موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری و ارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

مقدمه

با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی ترین سوابق تاریخی نهاده شده است و از آراء و نظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن زندگی مدرن امروز سختی و دشواریهای ویژه خود را دارد. یکی از مظاهر آن پدیده آپارتمان سازی و فروش آن می باشد و همین امر سبب شد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملک آپارتمانها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاک است ولی گاهی موضوع خرید و فروش آپارتمانهائی است که هنوز ساخته نشده است و باید در آینده ساخته شود و عنوان مزبور موضوع مقاله ما را تشکیل می دهد البته این موضوع از جمله موضوعاتی است که در حقوق ما کمتر به آن پرداخته شده است و جا دارد که این موضوع به لحاظ ویژگی و اهمیت اساسی آن مورد بحث و بررسی قرار گیرد و در این نوشتار، موضوع از دیدگاه حقوق ایران و فرانسه بررسی می گردد. 

شرایط و اوصاف موضوع قرارداد

یکی از شرایط و اوصاف مالی که موضوع انتقال قرار می گیرد آن است که هنگام عقد موجود باشد، این شرط اختصاص به تعهداتی دارد که موضوع آن عین معین باشد.  ماده 361 ق.م مقرر داشته است: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است».بنابراین در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است باید هنگام عقد موجود باشد زیرا در این موارد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یکی از متعاملین به دیگری تملیک و مورد انتقال قرار می گیرد زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد به همین جهت در این گونه موارد هر گاه عین در زمان انتقال موجود نباشد به موجب ماده مذکور عقد باطل است و مثال معروفی که حقوقدانان ذکر می کنند آن است که هر گاه بایع اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم گردد که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل می باشد و این شرط تنها در مورد بیع نیست بلکه باید آن را به سایر معاملات سرایت داد.

ولی تعهداتی که موضوع آن کلی است وجود مال مورد انتقال در هنگام عقد ضرورت ندارد مثلا شخصی می تواند پنج خروار گندم را (به صورت کلی) که چند ماه بعد آنها را تحویل دهد بفروشد یا کارخانه ایران خودرو می تواند تعهد کند چندین دستگاه اتومبیل را در ظرف یک سال آینده طبق شرایط تعیین شده به خریداران آن تحویل دهد بنابراین در این موارد که مبیع کلی است، ضرورتی ندارد که مصداقی از آن کلی در حین عقد وجود داشته باشد زیرا انتقال با تراضی صورت نمی پذیرد بلکه انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» می باشد. پس آنچه درباره ضرورت موجودیت عین معین گفته شد در این فرض مورد ندارد زیرا در این تعهد نوع مال موضوع انتقال قرار می گیرد و دایره اجرای آن نامحدود است پس آنچه اهمیت دارد توانایی فروشنده و امکان اجرای موضوع تعهد است نه وجود عین هنگام عقد بیع.

نویسندگان عرب (2) هم این شرط را از شرایط عقد بیع می دانند که خلاصه آن بدین شرح است:«اصل در عقود آن است که بر موضوع وجود واقع گردد (مراد از موضوع همان مورد معامله) و لذا بستن عقد بر چیز معدوم باطل است و این قاعده در تمام انواع عقود کلیت ندارد بلکه منطبق با مواردی است که معقود علیه (مبیع) عین باشد مثلا در مواردی که معقود علیه، عمل یا منفعت باشد در حقیقت موضوع عقد هنگام عقد امر معدومی است که به تدریج و مرورزمان حاصل می گردد، مثالی که می آورند عقد اجاره اشیاء است موضوع عقد اجاره منفعت است و منافع هنگام عقد موجود نیست بلکه معدوم است و به استیفای مستأجر تدریجا حادث می گردد. در این صورت بااستناد به اصل مزبور (موجود بودن معقود علیه) باید اجاره باطل باشد لیکن به موجب قاعده استحسان و غیر آن اجاره اشیاء جایز است و نظر به حاجت و نیاز مبرم مردم و ثبوت آن هم به دلیل کتاب و سنت و اجماع می باشد و همچنین است حکم عقود دیگری که موضوع و متعلق آنها منافع است . مانند عاریه یا عقودی که متعلق آنها عمل است مثل وکالت و اجاره خدمات و کفالت و جعاله نزد کسانی که قائل به صحت جعاله می باشند. پس بنا بر آنچه که ذکر شد شرط وجود در معقود علیه محدود به مواردی است که موضوع عقد عین باشد،در بیع لازم است که مبیع موجود باشد و بیع معدوم باطل است بنابراین بیع ثمره که هنوز ظهور نکرده باطل است و هم چنین در هبه شرط می باشند که موهوب هنگام عقد موجود باشد بنابراین هبه انگور باغی که بعدا به ثمر خواهد رسید یا کره اسبی که بعدا موجود خواهد شد صحیح نیست.

این نویسنده در خصوص مستندات این اصل (یاشرط) چنین ذکر نموده است : این قاعده مستند به حدیث شریفی است که از پیامبر(ص) رسیده است که نهی فرموده است:  بیع حبل الجمله را (حبل بچه شتری است که در شکم مادر می باشد) زیرا مبیع در این بیع معدوم است و نیز از حکیم بن حزام روایت شده که سؤال کرد از رسول الله(ص) که مردی آمده نزد من و مالی را می خواهد خریداری نماید که در اختیار ندارم آیا می توانم از آنچه که در بازار است تهیه و به او بفروشم؟  فرمود: مفروش مالی را که در اختیار نداری البته مقام بحث این حدیث «لا تبع مالیس عندک» از دیدگاه فقهای امامیه در جای دیگر از شرایط مبیع می باشد و آن موضوع قدرت بر تسلیم مبیع است و این حدیث گویای آن مبیعی است که موجود است لیکن بایع قدرت تسلیم آن را ندارد بنابراین به نظر می رسد که استناد به حدیث مور در مورد موجود بودن معقودعلیه نامربوط باشد.

نکته قابل ذکر در این زمینه آن است که مفهوم و معنی نظریه تملیک از نظر فقهای امامیه و اهل سنت تفاوت دارد. فقهای اهل سنت تملیک را منحصرا در عین خارجی می دانستند و به همین جهت نمی توانستند که نظریه مزبور را در مورد عقودی که مبیع عین خارجی نیست توجیه کنند جزاینکه برای چاره اندیشی متوسل به حاجت و نیاز عمومی مردم شوند و از قیاس یا استحسان یاری جویند و به دیگر سخن از نظر فقهای عامه تعاقد بر اموالی که بعدا موجود خواهند شد باطل است (3) زیرا در حال انعقاد عقد معدوم می باشد و بیع معدوم باطل است لیکن عده ای از فقهای مزبور مستثنیاتی از این قاعده (موجود بودن مبیع) بیان کرده اند که اهم آنها »عقد استصناع« و» بیع سلم« می باشد.

عقد استصناع

عقد استصناع در نظر علما و حقوقدانان عرب قراردادی است که با صنعتگری منعقد می گردد که چیزی را بسازد در این قرارداد عامل صانع و خریدار را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند پس کالای ساخته شده نتیجه عمل و عینی است که سازنده تسلیم مشتری می کند و به طوری که ملاحظه می شود موضوع تعهد در هنگام انعقاد عقد موجود نیست مع ذلک نویسندگان اهل سنت این عقد را استحسانا و استنادا به سنت و اجماع جایز می دانند.(4)

فقهای امامیه عقد استصناع یا بیع ثمار یا عقود مشابه دیگر را نه تنها منافات با قاعده و اصل مزبور ندانسته، بلکه مطابق آن نیز می دانند. مع الوصف نه فقط نخواسته اند بیع مال کلی را منع کنند، بلکه کوشیده اند تا عقد بیع راحتی در موردی که موضوع آن کلی و دین است کلی وانمود سازند، منتها برای حل آن آراء و نظریات فقها مختلف است. برخی گفته اند حالت مالکیت، حالت وجوب و حرمت است. همان گونه که وجوب بر کلی صلوه بار می شود و صلوه خارجی مصداق آن کلی است ملکیت هم گرچه گاهی بر جزئی حقیقی بار می شود لیکن گاهی نیز بر یک کلی اطلاق می شود که عین خارجی مصداق آن کلی است. برخی از فقها اشکال کرده اند که مالکیت از مقوله اعراض است و شکی نیست که اعراض وجود پیدا نمی کنند مگر اینکه دارای محلی باشند و کلی فی الذمه قبل از بیع هیچ وجودی ندارد تا بتواند محلی برای ملکیت باشد. مرحوم سید کاظم یزدی در حاشیه بیع (مکاسب) در پاسخ چنین گفته است:

ملکیت اگر چه از اعراض خارجی است اما حقیقت آن به اعتبار شارع یا عقلا پایدار است بنابراین موضوع ملکیت نیز می تواند به اعتبار شارع یا عقلا موجود باشد همان گونه که وجوب و حرمت هر دو عرض خارجی هستند در حالی که متعلق به امور کلی اعتباری هم هستند مثل نماز برای وجوب و زنا برای حرمت قبل از اینکه در خارج وجود پیدا کند بنابراین شارع یا عقلا می توانند کلی ذمی را اعتبار کنند تا موضوع ملکیت قرار گیرد(5).

پاسخ مرحوم نراقی از ایراد فوق در کتاب عوائدالایام (6) این است که:بیع انتقال فعلی ملک است از مالک به دیگری چه مالک فعلا مالک باشد چه در آینده مثلا وقتی گندم هم اکنون وجود ندارد و شخصی گفت: فروختم یک من گندم را به تو، معنای آن این است که گندمی را که در آینده مالک آن خواهم شد به تو انتقال می دهم یعنی انتقال فعلی است وی ملک فعلی نیست بنابراین گرچه انتقال فعلی است ولی انتقال از اعراض نیست تا محتاج محل باشد و آنچه که از اعراض است یعنی ملک فعلی نیست تا ایراد مذکور صحیح باشد.

می توان نظر مرحوم نراقی را بدین گونه تفسیر و تبیین نمود که تملیکی بودن بیع در موردی که موضوع عقد عین کلی است تملیک تعلیقی است بدین معنا وقتی که مبیع کلی موجود شود ملک تلقی گردد بنابراین نظر، منفعت و کلی معدوم همان طوری که ملک فعلی فروشنده نیست ملک فعلی خریدار نیز نخواهدشد پس حقیقت این است که تملیک فوری و بدون قید و شرط لازمه عقد بیع نیست و معنی تملیک در این گونه موارد در واقع احداث همان وضعیتی است که برای فروشنده بوده به خریدار منتقل می گردد.بدین توضیح که هر زمان مال آینده وجود پیدا کند ملک خریداری گردد به دیگر سخن انتقال مالکیت به صرف تراضی طرفین عقد صورت می گیرد (ماده 1583 قانون مدنی فرانسه و بند اول ماده 362 ق.م ایران) هر چند که قبض و اقباض عوضین محقق نشده باشد پس بیع ناقل مالکیت(proprite Contrat translatif de) است لیکن همیشه نحوه انتقال مالکیت یکسان نیست بلکه دوگانه می باشد.1- گاهی انتقال مالکیت بالفعل صورت می گیرد (همزمان با ایجاب و قبول).  2- و گاه انتقال مالکیت بالفعل نیست: مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام مانند حقوقدانان فرانسه این اندیشه را متذکر گردیده است.

پس با تعبیری که شد آسانتر می توان چگونگی و کیفیت تملیک را در بیع کلی تصور کرد ولی اگر بخواهیم موضوع را از دیدگاه قانونی (و نه فقهی) بررسی کنیم به موجب ماده 338 ق.م بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم و به موجب ماده 350 ق.م ممکن است مبیع کلی فی الذم باشد و شکی نیست که قانونگذار از یک سو عقد بیع را تملیکی(7) دانسته است و از سوی دیگر مبیع در عقد بیع به اقسام سه گانه عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه تقسیم می گردد در نتیجه دلیلی ندارد که این ماده را منحصر به انتقال عین خارجی کنیم زیرا ماده 338 ق.م اطلاق دارد. بنابراین انتقال مبیع در زمان ایجاب و قبول از مقضیات اطلاق عقد است نه از مقتضیات ذات عقد و در حقوق خارجی نیز در بیع کلی انتقال ملک، مؤخر از زمان وقوع بیع است به خلاف بیع عین خارجی که انتقال مبیع همزمان با وقوع عقد می باشد.  در مورد بیع کلی تا مصداق آن تشخص پیدا نکند و تا این انتخاب صورت نپذیرد تملیک نیز محقق نمی شود پس آنچه گفته شد عقد بیع می تواند سبب تملیک مالی قرار گیرد که در آینده به وجود می آید مانند فروش آپارتمانهای ساخته شده که موضوع مقاله است این موضوع از جمله موضوعاتی است که در قوانین برخی کشورها مثل قانون مدنی فرانسه بدان تصریح گردیده لیکن در حقوق ایران تا کنون از میان حقوقدانان و نویسندگان بجز استاد بزرگوار آقای دکتر کاتوزیان کسی بدین مسأله نپرداخته است و جا دارد که موضوع فروش آپارتمانهای ساخته نشده به لحاظ اهمیت اساسی آن مورد بررسی و تحلیل حقوق قرار گیرد و ما در این نوشتار موضوع را از دو دیدگاه حقوق فرانسه و ایران بررسی می کنیم. 

در حقوق فرانسه

به موجب ماده 1601-3 قانون مدنی فرانسه فروش ساختمانهای دردست احداث بیعی است که به موجب آن بایع متعهد به ساختن یک بنا در موعد معین می شود، این بیع را می توان به دو صورت منعقد نمود: 1- بیع به وعده(8) 2- بیع آینده . (احداث بنا در آینده). (9)پس در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می شود منتها این دو نوع اهمیت یکسان ندارند. عملا فروش به وعده مورد بی مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است که فروشنده، فروش به شرط تکمیل در آینده (بیع آینده) را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت کامل به عهده بگیرد به ویژه در مورد اعتبارات لازم که معمولا به سختی تأمین می شود و بسیار گران است.

 الف - تعریف بیع به وعده:

 قراردادی است که بایع متعهد می گردد که ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد  می شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد انتقال مالکیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می پذیرد.

ب- بیع آینده (با شرط تکمیل بنا در آینده)

به موجب ماده 1601-3 ق.م. فرانسه بیع آینده، قراردادی است که به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را در زمین به خریدار انتقال می دهد، هم چنین است مالکیت ساختمان را (منظور آن است که هر مقدار که ساخته شود متعلق به خریدار است) و این اثر آینده به تدریج در ملکیت خریدار در می آید (تملیک تدریجی) و خریدار ملزم است قیمت ساختمان را به حکم پیشرفت کار بپردازد.

انتقال مالکیت در بیع وعده:

 انتقال حقوق با مشاهده و تصدیق (گواهی) اتمام بنا (ساختمان) انجام می شود و فرقش با بیع آینده آن است که انتقال مالکیت در این مورد به دنبال انعقاد قرارداد مربوط به زمین و ساختمان موجود و همچنین به صورت تدریجی (تملیک) در خصوص ساختمانهای در حال احداث صورت نگیرد بلکه انتقال با یک زمان مؤخری صورت می گیرد. البته تاریخی برای اتمام کار در نظر گرفته می شود که همیشه با زمان مؤخر یاد شده یکسان نیست چرا که این رویداد به اندازه کافی دقیق یا معین نیست و نمی توان دقیقا موعد تکمیل ساختمان را مشخص کرد به همین دلیل است به موجب بند دوم ماده 1601 ق.م فرانسه مشاهده و تصدیق رسمی (10) تکمیل و اتمام کار به عنوان عامل انتقال مالکیت در نظر گرفته می شود و به طور خود به خود انتقال صورت می گیرد.

انتقال مالکیت در بیع آینده

الف - انتقال حقوق بر زمین

 در بند سوم ماده 1601 ق.م فرانسه فروش در حالت فوق را به عنوان قراردادی که در آن بایع بلافاصله حقوق مربوط به زمین را به خریدار منتقل می کند، معرفی و توصیف شده است اما وجود مالکیت زمین برای بایع ضروری نیست .البته در تعریف ماده 1601شامل مقاطعه کاری، مقاطعه کار بر روی زمین صاحب  بنا ساخت وساز می کند و مالک زمین، مالک ساخت و ساز می شود بدون اینکه فروشی در کار باشد ولی در بیع آینده، بایع خریدار نیز ساخت و ساز نماید.

ب - انتقال مالکیت ساخت و ساز (ساختمان) :

 در مورد ساختمانها بند سوم ماده 1601 از انتقال مالکیت سخن به میان می آورد، مسلم نیست که این اصطلاح همیشه کاملا مناسب باشد، با فرض اینکه یک مقاطعه کار (سازنده) بر اساس یک قرارداد اجاره مخصوصا ساخت شروع به ساخت و ساز کند، او فقط یک مالکیت موقتی ساخت را به خریدار منتقل می کند در حالی که حق مالکیت ذاتا دائمی است بنابراین اصطلاح انتقال ملک در این موارد کامل و بی عیب نیست، ماده 1601-3 تمایزی را میان ساختمانهای موجود و ساختمانهایی(11) که در آینده ساخته می شوند، برقرار می کند. بر طبق قرارداد، فروشنده ملک ساختمانها را  بلافاصله به خریدار انتقال می دهد، این فرضیه در عمل کاملا قابل قبول است بنابراین در بیع آینده بایع هم حقوق خود را بر زمین به خریدار انتقال می دهد و هم مالکیت ساخت و ساز را به هر میزانی که ساخته شود به خریدار انتقال می دهد (تملیک تدریجی). و در عمل با تمهید مزبور تملک ساختمان پس از پایان از سوء استفاده های احتمالی فروشندگان جلوگیری می شود زیرا احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از فعالیت باز ایستد در این صورت آنچه ساخته شده از آن خریدار است.(12) 

در حقوق ایران

با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی ترین سوابق تاریخی نهاده شده و از آراء و نظریات فقهای اسلامی برخوردار است این نکته را نباید فراموش کرد که زندگی نوین امروز نیز دشواریهای خاص خود را دارد. یکی از مظاهر آن پدیده آپارتمان سازی و فروش آن می باشد و همین پدیده  سبب شد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملک آپارتمان ها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از شایع ترین اقسام بیع املاک است و قرارداد راجع به آن از ویژگی هایی برخوردار است و آپارتمانهائی که خرید و فروش می شود گاهی ساخته شده است که در این فرض معامله بر طبق خرید و فروش آپارتمانهائی است که هنوز ساخته نشده است و باید در آینده ساخته شود(13). البته نقشه و ماکت ساختمان در قرارداد معین می گردد و فروشنده هم متعهد می شود که آپارتمان را ظرف مدت معین بسازد و تحویل دهد. در این فرض مورد معامله موجود نیست و فروشنده متعهد به ساخت و ساز آن می شود و معمولا خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می پردازد. لازم به ذکر است گاه فروشنده یا فروشندگان آپارتمانهای ساخته نشده بدوا مالک قطعات زمین یا عرصه هستند و گاه ابتدا مالک زمین نبوده و بلکه زمین را از مالک آن خریداری می کنند. آن گاه خود به عنوان یکی از خریداران زمین مزبور اقدام به  فروش آپارتمان می نماید

پس مهمترین مسأله یی که در باب فروش آنها مطرح می گردد توصیف حقوقی این نوع قراردادهاست که آیا با توجه به اینکه در هنگام قرارداد هنوز آپارتمان موجود نیست و یا ساخته نشده است قرارداد مزبور، بیع نامه است یا تعهد به بیع می باشد استاد ارجمند جناب آقای دکترکاتوزیان (14) در پاسخ به پرسش، چنین اشعار می دارد  (خلاصه آن):

ممکن است گفته شود مبیع در فرض ما عین معین است و باید در زمان تراضی موجود باشد (ماده 361 ق.م) پس پاسخ مرسوم درباره بیع آپارتمان ساخته نشده این است که بیع نیست بلکه تعهد به فروش می باشد یعنی فروشنده ملتزم می شود که ساختمان را طبق شرایط پیمان بسازد و به طرف دیگر بفروشد در نتیجه خریدار حق دینی دارد البته اگر مقصود دو طرف تعهد به فروش باشد بی گمان پاسخ مزبور منطقی است ولی در فرضی که دو طرف می خواهند بدین وسیله عقد بیع را منعقد سازند تحلیل مزبور تفسیری است دل به خواه که بر دو طرف عقد تحمیل می شود پس یا باید  بیع را نافذ شناخت یا آن را به دلیل موجود نبودن مبیع باطل دانست.

سپس نویسنده نظر نهایی خود را چنین بیان می دارد:  در فرض مزبور، مبیع عین معین نیست، زیرا نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتکار فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن نقش مؤثری دارد پس نمی توان مبیع را در حکم عین معین دانست، مبیع چیزی میانه معین و کلی است و به کلی شباهت بیشتری دارد. منتها، در این فرض با ساخته شدن آپارتمان، مبیع وجود خارجی و معین پیدا می کند و سببی که فراهم آمده است در تملیک آن مؤثری می شود خود به خود به خریدار تعلق می یابد ولی در بیع کلی، تملیک مبیع با وجود و تملک آن به وسیله فروشنده انجام نمی شود و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین شود

ولی همان طور که می دانیم اعیان بر سه قسم است:  1- عین شخصی یا عین خارجی که اغلب معاملات بر مدار آن می چرخد. 2- عین کلی در معین (یا کلی در معین). 3-عین کلی در ذمه که مواد 279 و 351 ق.م آن را تعریف نموده است و کلی یک مفهومی است که در ذهن جای دارد نه در خارج ولی انعکاس آن ممکن است در خارج بروز کند مثلا معمار یا مهندس ساختمانی، زمینی را به قطعات مختلفی تقسیم کرده و اظهار می دارد که در این قطعات، آپارتمانهایی را طبق نقشه و ماکت معین می سازم و به مدت یک سال به خریداران تحویل می دهم و این خانه ها را الآن می فروشم، خانه ای که هنوز نساخته، خانه ای که یک سال دیگر طبق نقشه معین ساخته می شود. آقای دکتر کاتوزیان اظهار می دارند که مبیع در این معامله چیزی میانه کلی است ولی بنابر آنچه گذشت مبیع نمی تواند خارج از آن سه قسم باشد و دلیلی که ایشان آپارتمان ساخته نشده را علی رغم شباهت زیاد، کلی در ذمه ندانسته اند آن است که در بیع کلی، تملیک  مبیع با وجود و تملیک آن به وسیله فروشنده، انجام نمی پذیرد و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین شود.

ولی اگر چه راست است که در بیع کلی انتقال مالکیت در زمان تشخص مبیع صورت می گیرد و حقوق فرانسه و فقه امامیه و حقوق ایران از این جهت یکسان است و چنانچه گفته شد در بیع کلی در ذمه، انتقال مالکیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست بلکه همزمان با تشخص مبیع است و قانونگذار ایران در وضع ماده 362 ق.م (بند یک) چنین وانمود کرده است که در همه اقسام بیع الزاما انتقال مالکیت همزمان با بیع است به جز در ماده 364 ق.م که فقط همین یک مورد را استثناء نموده است، لیکن نکته ای که نباید از نظر دور داشت آن است در مواردی هم که تاریخ تشخص به صرف وجود پیدا کردن مبیع است پس در مورد آپارتمانهای ساخته نشده تملیک آن با وجود یافتن آن به وسیله فروشنده انجام می شود و لازم نیست که پس از ایجاد مبیع، از سوی فروشنده تعیین گردد. البته در مواردی هم تشخص به صرف وجود مبیع نیست برای مثال کارخانه ایران خودرو چند صد اتومبیل از یک مدل سفارش می پذیرد و بعد از انعقاد قرارداد بیع، آنها را می سازد اما تا وقتی که مصادیق آنها را بانام خریدار یا خریداران معین نکند تشخص مبیع جامه عمل به خود نمی پوشد بنابراین با این تعبیر، دیگر نیاز به خروج از تقسیم سه گانه اقسام عین نیست و مسأله بدین ترتیب قابل حل است.

نظر برخی دیگر از حقوقدانان راجع به آپارتمانهای ساخته نشده آن است که مبیع، کلی فی الذمه نیست چون مثلا در این زمین و این قواره قرار گرفته است یا اگر کسی بگوید من اولین کره ای را که از این مادیان که در آینده به وجود می آید به شما می فروشم در حالی که مادیان هنوز آبستن نیست این معامله در حکم عین معین است ولی موجود نیست پس معامله آن باطل است و همچنین است فروش آپارتمان به نحو مذکور ولی اگر فروش آپارتمان به گونه ای دیگر باشد: ابتدا زمین را بفروشد به شرطی که فروشنده در این زمین ساختمانی را با مشخصات معین بنا کندو ظرف یک سال تحویل دهد یعنی مبیع و مورد معامله زمین باشد و احداث ساختمان به صورت شرط گنجانیده باشند این معامله صحیح است.

 این نظر اگر چه نادرست نیست ولی عقد بیع را محدود به انتقال اعیان مادی و خارجی می کند. امروزه حقوق مالی گوناگونی پا به عرصه وجود نهاده است که مبنای مادی ندارد لیکن ارزش فراوانی دارد و این روش گر چه در عرف داد و ستد آپارتمانهای مزبور شایع است و فروشنده زمین مورد نظر برای بنا را به سهام مختلف تقسیم و در یکی از دفاتر رسمی به نام خریدار می نماید مع ذلک همیشه معامله مزبور قابل تحقق نیست زیرا گاهی اوقات ممکن است فروشنده (سازنده) مالک زمین نباشد یا نسبت به زمین مورد نظر فاقد هر گونه حقوق مالی باشد مثلا این امکان وجود دارد که فروشنده آپارتمان ساخته نشده را بر زمینی مستقر سازد که جزو اموال موقوفه باشد یا اصلا می توان فرضی را در نظر گرفت که فروشنده قطع نظر از عرصه بتواند آپارتمانهایی که هنوز ساخته نشده است در معرض فروش گذارد بنابراین روش مزبور مشکل خرید و فروش آپارتمانهای مزبور را حل نمی کند و این روش برای حمایت از حقوق مصرف کننده در برابر سازندگان یا مؤسسه های بزرگ ساختمانی کافی نیست لذا برآوردن این نیازها با ابزار و تحلیلهای کهن میسر نمی باشد در نتیجه حقوقدان باید در اندیشه چاره باشد و نقش خود را در تأمین و  عدالت اعمال نماید و این جز با تفکر و روشی که پذیرفته شد میسر نیست بنابراین ضرورت قانوگذاری در این زمینه نظیر فرانسه که در بعضی از مواد قانون مدنی آن راجع به موضوع مزبور تصریح گردیده است جهت تأمین و اجرای عدالت و حمایت از حقوق مصرف کننده، احساس می شود ولیتا آن زمان محاکم می توانند از تمهید مزبور استفاده کنند و قوانین را به نحوی تفسیر کنند که از قالب کهنه درآید.

نتیجه گیری  بنابراین به عنوان نتیجه بحث می توان گفت در بیع آپارتمانهای ساخته نشده، انتقال مالکیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست بلکه با تشخص مبیع صورت می گیرد و تشخص مبیع همیشه بر یک منوال نمی باشد بلکه چنانچه گفته شد تملیک با وجود پیدا کردن مبیع به وسیله فروشنده انجام می شود و گاه تاریخ تشخص مبیع به صرف وجود مبیع نیست بلکه باید از طرف بایع به عنوان مبیع تعیین گردد بنابراین بیع آپارتمانهای ساخته نشده از قسم اول می باشد. به دیگر سخن بیع آپارتمانهای مزبور از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می باشد بنابراین می توان گفت: هر گاه عقد معلق به صورت عقد بیع گردد آن بیع، معلق است و تعلیق در عقود شامل عقد بیع هم می شود. نکته ای که نباید از نظر دور داشت آن است که در حقوق ایران اگر چه در بیع آینده (بیع آپارتمانهای ساخته نشده) تملیک تدریجی به مفهومی که در حقوق فرانسه و رویه قضایی آن کشور هست، وجود ندارد ولی مفهوم تملیک تدریجی در قالب شرط در حقوق ما می تواند نافذ باشد زیرا به همان گونه که گفته شد در صورتی که تعلیق تملیک به ساخته شدن آپارتمان پذیرفته گردد، دلیلی وجود ندارد که ساخته شدن بخشی از آپارتمانهای ساخته شده (نیمه ساخته) را نیز به همان شکل نپذیریم.بنابراین به موجب شرط مزبور (تملیک تدریجی) خریدار علاوه بر مالکیتش بر زمین، به هر میزان و مقداری که از آپارتمان ساخته شود خود به خود مالک گردد، در نتیجه به شرط مزبور از سوء استفاده های احتمالی سازندگان (فروشندگان) جلوگیری می شود و حقوق خریداران و مصرف کنندگان تضمین و تأمین می گردد و فروشنده نخواهد توانست قبل از اتمام کار (پایان ساختمان) مورد معامله را به دیگران منتقل سازد.

پی نوشت:

1-استادیار دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی
2-دکتر صبحی محمصائی، النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه اسلامیه ؛بیروت چاپ سوم، دارالعلم.
3-از آن تعبیر به \\بیع اشیاء مستقبله]] می کنند.
4-سید محمد کاظم طباطبائی، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 116.

5-سید محمد کاظم طباطبائی، حاشیه مکاسب، ج 1،ص 116.

6-احمد نراقی، عوائد الایام چاپ سربی، ص 25.

7-Vent de chose de genre P
8-
P La Vent a terme
9-
P La Vente en etat Futur Dachevement
10-دراینجا منظور از تصدیق رسمی اتمام کار، همان گواهی پایان کار است که در کشور ما توسط شهرداریها صادر می گردد.
11- در حقوق فرانسه به ساختمانهای موجود، اصطلاح
ces en main گفته می شود یعنی در دست.
12-
ph.malinvaus,ph.jestaz,Droit de La promition immobiliere paris 1995,6e ed,p.
227
13- -تقریرات درس حقوق مدنی، دکتر حسنعلی درودیان.
14-دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 275 و بعد.

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat20/Selection.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

آیت الله محمد مؤمن، عضو محترم فقهای شورای نگهبان و عضو هیأت امنای دانشگاه قم

مقاله ای را که در پیش رو دارید در صدد اثبات حجیت علم قاضی در فیصله دادن دعاوی است . اگر چه در برخی از روایات، اعتبار علم قاضی نفی شده است، اما عمده فقها در این مورد بر یکی از دو نظر ذیل اند:

1- علم قاضی هم در حقوق الله و هم در حقوق الناس اعتبار دارد .

2- علم قاضی تنها در حقوق الناس اعتبار دارد نه در حقوق الله .

در این میان، دو قول: عدم اعتبار علم قاضی به طور مطلق و اعتبار آن در خصوص حقوق الله، از اقوال نادر به شمار می آید.

نویسنده محترم با استناد به عموم و اطلاق ادله باب قضا و نیز روایات ویژه آن موضوع به نتیجه ای که نظر مشهور فقهای امامیه محسوب می شود رسیده اند و آن اینکه علم قاضی به طور مطلق حجت است و میان حقوق الله با حقوق الناس تفاوتی وجود ندارد.

کلید واژه ها:

1- فقه 2- قضاوت 3- علم قاضی 4- حق الله 5- حق الناس 6- آیین دادرسی

مقدمه: مسأله جواز استناد قاضی به علم خود در مقام حکم کردن ، از زمانهای گذشته درکلمات علمای نیک کردار ما وجود داشته است و تمامی آنها بر جواز استناد قاضی به علم خود در جایی که قاضی ، امام معصوم است اتفاق نظر دارند اما نظراتشان در مورد قاضی غیر معصوم ، فی الجمله مختلف است .

قول مشهور میان فقهاء که نسبت به آن در کتاب انتصار و خلاف و غنیه ، ادعای اجماع شده ، این است که قاضی غیر معصوم نیز مطلقا می تواند بر اساس علم خود حکم نماید. در مقابل و بنابر نقل کتاب انتصار ـ  که دیگران نیز از آن تبعیت کرده اند ـ ابوعلی ابن جنید اسکانی ، به طور مطلق قایل به عدم جواز شده است. البته جمعی از فقهای امامیه نیز میان حقوق الله و حقوق الناس تفصیل داده آن را در مورد دوم تجویز و در مورد اول منع کرده اند. شهید ثانی در کتاب مسالک از قول ابن جنید به نقل از کتاب وی به نام « الاحمدی » ـ « حاکم در حدود الهی بر اساس علم خود و در حقوق الناس تنها بر طبق اقرار و شهادت شهود ، حکم می نماید ». ایشان پس از ذکر این نظر و نیز نقل آنچه که جناب علم الهدی ( سید مرتضی ) در کتاب انتصار به ابن جنید نسبت داده است چنین می فرماید : « شاید ابن جنید این قول را ( که سید مرتضی به نقل از او بیان کرده است ) در کتاب دیگری ذکر کرده باشد اما قولی را که از روی کتاب وی در این جا آوردیم هیچ یک از فقهای ما از ایشان نقل نکرده اند بلکه تنها این نظر را که قاضی حق ندارد در حقوق (الناس) و حدود (الهی) به علم خود حکم کند از او نقل کرده اند » .

2. اقوال فقهای امامیه

تا این جا به اجمال ، اقوال علما را نقل کردیم ولی جا دارد که برای روشن شدن ابعاد مسأله و صاحبان این آراء بخشی از این اقوال را به تفصیل بیان نماییم:

2.1 . قول اول : حجیت علم قاضی به نحو مطلق

2. 1. 1. سید مرتضی علم الهدی (ت 436 ق) چنین نظری را دارند . ایشان در بخش مسائل قضاء و شهادت از کتاب انتصار می فرمایند: « مسأله؛ از نظر منفردات امامیه که مورد موافقت اهل ظاهر نیز قرارگرفته این است که امام و حاکم منصوب از ناحیه امام می توانند بدون استثناء در تمام حقوق و حدود بر اساس علم خود حکم نمایند خواه حاکم در زمان تصدی قضاء نسبت به آن مورد ، علم پیدا کند یا پیش از آن چنین علمی را تحصیل نماید .

حکایت شده که نظر ابوثور نیز همین است ولی دیگر فقهای (عامه) در این مورد مخالفت ورزیده اند. (آنگاه اقوال عامه را که به نه قول می رسد متذکر شده سپس می گوید): اگر گفته شود چگونه است که ادعای اجماع در این مسأله را از سوی امامیه تجویز می کنید در حالی که ابوعلی ابن جنید در این مسأله تصریح به خلاف کرده و قایل است که حاکم نه در حقوق و نه در حدود نمی تواند به علم خود عمل نماید؟ جواب می دهیم: میان فقهای امامیه در این خصوص ، اختلافی وجود ندارد و این اجماع ، مقدم بر ابن جنید و او مؤخر از این اجماع است و همانا ابن جنید نیز در این مسأله به گونه ای از رأی و اجتهاد (باطل) تکیه کرده است و خطایش آشکار است. چگونه می توان باور داشت که اتفاق امامیه بر وجوب عمل قاضی به علم خود امری پنهان بوده در حالی که فقهای امامیه بر متوقف شدن ابوبکر از صدور حکم به نفع فاطمه زهرا دختر رسول اکرم در قضیه فدک آنجا که حضرت زهرا ادعا کرد پدرش فدک را به وی بخشیده است ، خرده می گیرند و می گویند : وقتی او از عصمت و طهارت فاطمه جز حق ادعا نمی کند آگاهی داشته دیگر وجهی ندارد از ایشان درخواست اقامه بینه بنماید زیرا با وجود یقیین به صدق دعوا ، بینه جایگاهی ندارد .

حال که چنین است چطور نامه ای که بر احدی مخفی نبوده بر ابن جنید مخفی مانده است؟! ـ آنگاه برای اثبات مسأله به قضاوت امیرالمؤمنین در حدیث اعرابی استدلال می کند که طی آن عربی بادیه نشین به طرفیت رسول اکرم ادعا می کند هفتاد درهم از حضرتش طلب دارد که قبلا آن را به پیامبر داده است. و نیز حدیث اعرابی دیگری که در آن ، عربی بادیه نشین شترش را به پیامبر فروخته و ثمن آن را دریافت داشته است سپس ادعا می کند شتر و ثمن آن به خود وی تعلق دارد، و حدیث مربوط به قضاوت شریح نسبت به نزاع میان حضرت علی و فردی یهودی که زره طلحه را با خود داشته است و حدیث ذوالشهادتین، سپس در ادامه استدلال خود اضافه می کند ـ علاوه بر اجماع واره ، دلیل بر صحت این نظر، آیات زیر است: « الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما ماه جلده هر یک از مرد و زن زناکار را صد تازیانه بزنید» ، « السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما ؛ دست مرد و زن سارق را قطع نمایید» . بنابراین بر امام واجب است حدود مقرر در آیه را نسبت به فردی که قبل یا بعد از رسیدگی قضایی می داند سارق یا زناکار است مورد حکم قرار دهد...»

2.1.2 . شیخ الطائقه (ت 460 ق) نیز در کتاب الخلاف همین نظر را برگزیده است. ایشان در بخش آداب القضاء از کتاب یاد شده چنین می فرمایند: «مسأله 41 ؛ حاکم می تواند در تمامی موارد مربوط به اموال و حدود و قصاص و غیر آن بر اساس علم خود، حکم نماید خواه از حقوق الله باشد یا از حقوق الناس، موازین نظر یک حکم دارند و میان موردی که حاکم پس از احراز ولایت (قضایی) و در حوزه قضایی خود نسبت به مورد ، علم پیدا می کند یا پیش از تصدی این سمت و یا پس از آن، پیش از عزل و در غیر از حوزه قضایی خود چنین علمی تحصیل می نماید ، تفاوتی وجود ندارد و همگی از یک باب اند ، و شافعی در این مورد دو نظر دارد، در حقوق الناس آنگاه سه قول را از عامه نقل کرده می گوید : ـ دلیل ما اجماع فقهای امامیه و روایات آنها است و نیز این آیه قرآن « یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق ؛ ای داود ما تو را در زمین خلیفه قراردادیم پس در میان مردم بر اساس حق ، حکم کن » و خداوند به پیامبرش حضرت محمد فرمود: « و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط؛ به هنگام حکم کردن میان مردم، بر اساس قسط حکم کن» و روشن است که هرکس مطابق علم خود حکم کند همانا بر اساس عدالت و قسط، حکم نموده است...»

همان طور که ملاحظه می شود عبارت شیخ طوسی بر حجیت علم قاضی به طور مطلق و بر ادعای اجماع شیعه بر آن ، صراحت دارد .

2. 1.3. جناب ابوالمکارم ابن زهره (ت 585 ق) درکتاب غنیه با طرح ادعای اجماع بر این نظر، خود نیز قایل به آن است. وی در فصل قضاء از کتاب یادشده چنین می گوید : « به دلیل اجماع شیعه ، حاکم می تواند در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن به استناد علم خود حکم نماید و در این مورد بیان علم حاصل در زمان ولایت قضایی و پیش از آن تفاوتی وجود ندارد».

دلالت عبارت فوق همانند دلالت عبارت کتاب خلاف است.

2 . 1 . 4 . جناب ابن ادریس (ت 598 ق) همین نظر را در کتاب سرائر انتخاب کرده است، ایشان در اواخر کتاب حدود سرائر می فرمایند ؛ « حال که چنین چیزی ثابت شد بنابراین علم حاکم به امری که مقتضی تنفیذ حکم است برای صحت حکم کافی بوده از اقرار و سوگند و شاهد بی نیاز می سازد . خواه این علم در زمان تصدی سمت قضاء پیدا شود یا قبل از آن زیرا وقتی او مطابق علم خود حکم می کند از آرامش وجدان برخوردار خواهد بود. ـ آنگاه پس از ذکر اقسام ادله مربوطه و پاسخ دادن به بعضی شبهات چنین می گوید: ـ اما نسبت به آنچه موجب حد است قول صحیح میان اقوال شیعه و فقهای هوشمند آن ، این است که بین حدود و غیر حدود از سایر احکام شرعی تفاوتی وجود ندارد و حاکمی که نایب از سوی امام (معصوم) است همچون خود امام می تواند در حدود از احکامی که گذشت چنین است زیرا هر آنچه که در مورد غیر حدود، دلیل مسأله محسوب می شد در حدود نیز دلیل است . و تفاوت قائل شدن میان حدود و غیر حدود با آنچه در ادله آمده مناقص است».

همان طور که ملاحظه می شود عبارت این فقیه صراحت دارد که میان حقوق الله و حقوق الناس تفاوت وجود ندارد.

وی در قسمت « قضایا و احکام » چنین می آورد: «نزد ما حکم می تواند در تمامی موارد به علم خود عمل کند » . این عبارت نیز عام بوده تمام امور اعم از حقوق الله و حقوق الناس را شامل است و ظاهر تعبیر ایشان به « نزد ما » می رساند که نظر علمای شیعه امامیه چنین است . اکنون با وجود تصریح و تعمیم یاد شده ، نمی دانم چرا جناب فخرالمحققین در کتاب ایضاح قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس را که مختار ابن حمزه است به جناب ابن ادریس اسناد داده اند . البته شاید وی در این اسناد از ابن فهد در کتاب مهذب البارع و شهید ثانی در کتاب سالک پیروی کرده باشد ، لکن پدر متتبعشان جناب علامه در کتاب مختلف برای قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس کسی را به جز این حمزه ذکر نکرده است با تمام این تفاصیل تشخیص واقع ، آسان است .

2 . 1 . 5 . فقیه متقدم ، و متقدم ، کیدری از فقهای برجسته قرن ششم یکی دیگر از قایلین به حجیت علم قاضی به طور مطلق ، در کتاب اصباح الشیعه است . ایشان در قسمت « قضاء و بینه و دعوا» اصباح الشیعه می فرماید: « جایز است ـ نسخه بدل: واجب است ـ که حاکم در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن بر طبق علم خود حکم نماید خواه در زمان تصدی قضاء به آن مورد علم پیدا کرده باشد یا پیش از آن...»

2 . 1 . 6 . محقق حلی (ت 676 ق) یکی دیگر از قایلین این قول ، در شرایع الاسلام است ایشان در قسمت « قضاء  » پس از ذکر آداب مستحب قضاوت کردن چنین می نویسد : « چند مسأله : اول ؛ امام معصوم مطلقا بر اساس علم خود قضاوت می کند و قاضی غیر معصوم در حقوق الناس ، مطابق علم خود قضاوت می کند. اما درحقوق الله دو قول وجود دارد که صحیح ترین آنها ،  جواز قضاوت است».

2 . 1 . 7 . علامه حلی (ت 726 ق) در چندین کتاب خود، همین نظر را پذیرفته است، ایشان در قسمت قضای کتاب قواعد چنین می آورد: « فصل سوم در مستندات قضاوت: امام مطلقا بر اساس و غیر امام نیز در حقوق الناس و همچنین مطابق نظر صحیح تر در حقوق الله ، به علم خود حکم می کند » .

وی در قسمت قضای مختلف ، در فصل سوم مربوط به لواحق قضاوت هنگام تعرض به مسأله استناد قاضی به علم خود در مقام حکم کردن ، بعد از نقل قول مستدل سید مرتضی در انتصار می فرماید ؛ « بنا به دلایلی که گذشت حق همان نظری است که سید مرتضی و شیخ درخلاف آن را برگزیده اند ، و نیز به دلیل این که علم ، اقوای از ظن است از این رو وقتی حکم کردن بر اساس ظن جایز باشد ،  بر اساس علم به طریق اولی جایز خواهد بود » .

2 . 1 . 8 . فخرالمحققین فرزند علامه حلی (ت 771 ق) یکی دیگر از قایلین به این نظر در کتاب ایضاح است وی در مقام شرح این قسمت از عبارت پدر خود چنین می گوید: « فقهای امامیه همگی اتفاق نظر دارند که امام می تواند طبق علم خود حکم نماید زیرا دارای مقام عصمت می باشد و در نتیجه علم او یقینی و مطابق واقع خواهد بود . اما در مورد غیر امام معصوم ، جناب شیخ در خلاف اظهار می دارد : وی می تواند در تمام موارد ، مطابق علم خود حکم نماید ؛ و سید مرتضی نیز همین نظر را دارد ، و قول صحیح تر نزد من و پدرم و جده همین است».

2 . 1 . 9 . شهید اول (ت 786 ق) در چندین کتاب خود همین نظر را ابراز داشته است. ایشان در قسمت قضایی کتاب دروس می فرماید: « درس؛ امام مطلقا به علم خود حکم می کند ، و غیر امام در حقوق الناس چنین می کند و اما در حقوق الله دو نظر است که نزدیکترین آنها به صواب، جواز آن است. حال اگر قاضی علم داشته باشد و با این وجود مطالبه بینه کند، چنانچه مدعی فاقد بینه باشد مرتکب حرام شده است. اما اگر بینه داشته باشد در این که قاضی بتواند برای دفع تهمت از خود، او را به اقامه بینه ملزم کند، تأمل است » شهید در کتاب لمعه چنین می آورد: « اما در مواردی که مدعی علیه، منکر ادعای مدعی می شود چنانکه حاکم، علم به حق داشته باشد، مطلقا مطابق علم خود حکم می نماید». در این جا شهید اول اگر چه به طور مطلق به جواز قضاوت بر طبق علم، فتوا داده اند ولی باید توجه داشت که موضوع عبارت فوق ، حقوق الناس است که طی آن مدعی علیه ، ادعای مدعی را منکر می شود بنابراین اطلاقی ندارد تا حقوق الله را که در مورد آن در بحث قضا مدعی و منکر تصور ندارد شامل گردد، این است که شهید ثانی نیز در مقام تفسیر اطلاق مذکور چنین می گوید: « فرقی میان علم حاصل در زمان تصدی ولایت قضایی و مکان چنین ولایتی و غیر آن دو وجود ندارد » .

2 . 1 . 10 . شهید ثانی (ت 996 ق) یکی دیگر از قایلین این نظر است. ایشان در کتاب مسالک، پس از شرح قول محقق حلی ـ که پیش از این گذشت ـ و بدنبال نقل اقوال در مسأله چنین می گوید: « این بود خلاصه ای از نظرهای مختلف در این مسأله، و صحیح ترین آنها جواز قضاوت حاکم بر اساس علم خود به طور مطلق می باشد » .

2 . 1 . 11 . ظاهر عبارت فاضل هندی (ت 1137 ق) در کشف اللثام آنجا که به طور کامل به شرح نظر علامه و استدلال برای آن می پردازد همین نظر است.

2 . 1 . 12 . سید صاحب ریاض (ت 12ق) در کتاب ریاض قسمت « قضاء پس از ذکر اتفاق امامیه بر این که امام مطلقا بر اساس علم خود حکم می کند، همین قول را قایل شده است. وی به گونه ترکیب مزجی با متن چنین می گوید: « آیا غیر امام نیز می تواند در حقوق الناس و حدود الهی که در حقوق الله مطرح است، بر اساس علم خود قضاوت کند یا نه؟ در این باره دو نظر داده شده است و اظهر آن دو این است که چنین فردی نیز همانند امام معصوم است همین نظر، اشهر این دو نظر بوده بلکه تمامی متأخرین ما به آن قایل اند و صریح انتصار و خلاف و عنیه و نهج الحق و ظاهر سرائر این است که فقهای امامیه در این باره اجماع دارند و اجماع نیز حجت است. به علاوه ادله بسیاری نیز در این مورد وجود دارد که فقها آنها را مطرح کرده اند » .

باید بگویم اینکه سید از کلام سرائر ادعای اجماع را استظهار کرده اند؛ علی الظاهر به دلیل آن است که ابن ادریس در سرائر ـ همان طور که ملاحظه کردید ـ از عبارت « عندنا؛ نزد ما » استفاده کرده است، و کلام فوق صراحت دارد که سید خلاف آنچه که فخرالمحققین و غیر وی به ابن ادریس نسبت داده اند، از عبارت سرائر اطلاق را فهمیده است .

2 . 1 . 13 . همین نظر ، مختار صاحب جواهر (ت 1266ق) به هنگام شرح عبارت شرایع در این قسمت ، با کلماتی مانند کلمات صاحب ریاض است!

2 . 1 . 14 . شیخ اعظم، جناب محقق انصاری (ت 1281 ق) در کتاب قضاء همین قول را برگزیده است. ایشان می گوید؛ « اقوی این است که غیر امام نیز مطلقا در حقوق الله و حقوق الناس بر طبق علم خود حکم می کند؛ زیرا گفتیم که آنچه نزد قاضی معلوم است همان ، حق و قسط و عدل واقعی است. از این رو اگر خلاف آن حکم کند مرتکب ستم در مقام صدور رأی شده است. و اگر از انشای حکم باز ایستد دچار جور در مقام قضاوت شده است، زیرا عمل وی حبس حقوق قلمداد می شود».

2 . 1 . 15 . استاد ما حضرت امام راحل (ت 1409 ق) بر طبق همین قول فتوا داده اند. ایشان در قسمت قضای تحریرالوسیله چنین می نگارد: « مسأله 8 ـ قاضی می تواند در حقوق الناس و نیز حقوق الله بدون مطالبه شاهد ، اقرار یا سوگند ، تنها بر اساس علم خود حکم نماید » .

2 . 1 . 16 . فتوای استاد ما حضرت علامه خویی (ت 1413 ق) در کتاب قضای تکمله المنهاج همین است. وی می فرماید : « مسأله 8 ـ همان طور که حاکم می تواند میان طرفین دعوا بر اساس شاهد، اقرار و سوگند حکم نماید این حق را دارد که بر طبق علم خود حکم کند و در این مورد میان حق الله و حق الناس تفاوتی وجود ندارد ». ایشان در مقام استدلال برای این نظر، در مبانی تکمله المنهاج می گوید: « حکم بر طبق علم، از مصادیق حکم بر طبق عدل است که در آیات و روایات بسیاری بدان فرمان داده شده است » .

این بود دسته ای از اقوال کسانی که می گویند قاضی می تواند برای قضاوت مطلقا به علم خود استناد کند، و ادعای اجماع بر این نظر را به طور صریح از انتصار و خلاف و غنیه و نهج الحق علامه حلی و نیز مطابق ظاهر عبارت سرائر از نظر گذراندید ، و این همان قول اول است.

2 . 2 . قول دوم: حجیت علم قاضی در حقوق الناس و عدم حجیت آن در حقوق الله

1 . 2 . 2 . این نظر از ظاهر عبارت شیخ طوسی در کتاب حدود مبسوط استفاده می شود. ایشان هنگام بحث از اقامه حد زنا چنین می فرمایند: « در مورد امکان اقامه حد زنا به استناد علم قاضی باید بگویم که از نظر ما قاضی می تواند در غیر حدود الهی مطابق علم خود حکم نماید البته در میان فقهای امامیه هستند کسانی که می گویند قاضی در حدود نیز می تواند وفق علم خود حکم کند و یکی از دو نظر بعضی از فقهای عامه همین نظر است ».

نسبت دادن قول فوق به شیخ طوسی، بنابراین است که عبارت وی را « از نظر ما تا آخر » در مقام بیان فتوای ایشان و حدود و ثغور آن بگیریم نه در مقام بیان قدر متقین آنچه که بدان فتوان داده شده است. از این رو کلام ایشان ظاهر در تفصیل یاد شده است.

شیخ طوسی در کتاب قضای مبسوط بعد از طرح مسأله قاضی تحکیم، می گوید: « مقتضای مذهب و روایات ما این است که امام می تواند بر طبق علم خود حکم نماید ولی در مورد غیر قضات معصوم، اظهر آن است که آنها نیز می توانند بر اساس علم خود حکم کنند. البته در بعضی روایات آمده است که غیر معصوم به دلیل این که در معرض تهمت قرار می گیرد، نمی تواند به علم خود حکم کند».

ممکن است چنین توهم شود که عبارت فوق اطلاق، داشته حقوق الناس و حقوق الله در بر می گیرد. ولی ظاهر آن این است که فاقد چنین اطلاقی می باشد و تنها به مسأله قضاوت در مورد حقوق الناس اختصاص دارد. زیرا فراز فوق در واقع بیانگر مختار ایشان در مسأله ای است که آن را چنین عنوان نموده اند: « اگر طرفین نزاع نزد قاضی طرح دعوا نمایند و یکی از آن دو ادعا کند که حقی برگردن طرف دیگر دارد ولی او آن را انکار نماید و قاضی بداند که مدعی در دعوای خود صادق است، مثل این که بر عهده طرف او دین یا حق قصاص و مانند آن ثابت بوده و قاضی از آن آگاهی داشته باشد. آیا قاضی می تواند بر اساس علم خود حکم کند یا نه؟ دسته ای می گویند نباید به علم خود حکم کند، و دسته ای دیگر می گویند می تواند بر اساس علم خود حکم کند،  و در مسأله، اختلاف نظر وجود دارد. البته در اینکه قاضی می تواند در مقام جرح و تعدیل شهود، مطابق علم خودش عمل نماید اختلافی وجود ندارد. زیرا وقتی او از سبب جرح آگاهی دارد و مع هذا شهود نزد او شهادت می دهد، شهادت را رها نموده و به علم خود عمل می کند.

به علاوه اگر مطابق علم خود حکم نکند، این کار متحیر به متوقف شدن جریان صدور حکم یا فسق قضاوت می شود ـ آنگاه دلیل مزبور را در ضمن سه مثال از حقوق الناس تبیین کرده و می گوید: « آنچه مقتضای مذهب ما است . . . تا آخر » پس همان طور که ملاحظه می شود سیاق عبارت در صدد بیان نظر مختار شیخ طوسی در مسأله طرح دعوای متداعیین نزد قاضی می باشد که یکی از آنها مدعی حقی بر عهده طرف دیگر و مدعی علیه، منکر آن است و روشن است که این امر از مصادیق حقوق الناس بوده اطلاقی را که غیر حقوق الناس را شامل شود فاقد است.

شیخ طوسی در جای دیگری از مبسوط به همین ترتیب بلکه در اختصاص به حقوق الناس اظهر از آن است: «اگر مدعی،  بینه ای نداشته باشد ولی قاضی به یادآورد که منکر به ثبوت آن حق برای مدعی اقرار کرده است، آیا می تواند به این علم حکم کند؟ عده ای گفته اند مطابق علم خود حکم می نماید. و عده ای نیز گفته اند نمی تواند چنین کند، از نظر ما اگر قاضی ایمن از اشتباه باشد براساس علم خود حکم می کند، در غیر این صورت به علم خود عمل نمی کند». ملاحظه می شود که موضوع سخن فوق، علم قبلی قاضی،  به اقرار منکر است و نسبت به سایر موارد مربوط به حقوق الناس اطلاق ندارد چه رسد به حقوق الله! بلی، از نوعی اشعار به این مطلب خالی نیست.

خلاصه اینکه از ضمیمه کردن فرازهای سه گانه فوق استفاده می شود، مختار شیخ طوسی جواز استناد قاضی به علم خود در حقوق الناس و عدم آن در حقوق الله می باشد. این بود تحقیق مطلب در مورد فتوای شیخ طوسی در مبسوط، و از آن دانسته می شود اگر کسی قول به جواز استناد قاضی به علم خود به طور مطلق را به شیخ طوسی در مبسوط نیست دهد، تنها به دلیل مشاهده یکی از دو عبارت اخیر و قطع نظر از عبارت اولی ایشان، می باشد و الله العالم. در هر حال پس از ملاحظه مطالب یاد شده، حق مطلب آسان است.

2 . 2 .2. ابوالصالح حلبی، فقیه اقدم، (متوفای 447 هـ ق) یکی دیگر از قایلین این تفصیل در کتاب کافی است. البته اگر چه ایشان در آغاز فصل«علم به آنچه مقتضی حکم است» چنین می فرماید:«علم قاضی به آنچه مقتضی تنفیذ حکم است برای صحت حکم، کافی بوده و از اقرار و بنیه و سوگند بی نیاز می گرداند، خواه در حال تصدی منصب قضاء علم به آن مورد پیدا نماید یا پیش از آن؛ زیرا وجدان قاضی که علم به مورد دارد وقتی مطابق مقتضای چنین علمی حکم می کند، از آرامش برخوردار است» و این عبارت هم به خودی خود مطلق بوده ؛ شامل حکم کردن در حقوق الله و حقوق الناس هر دو می شود. و همین نظر را در فصل سوم از تنفیذ احکام... در مقام بیان حکم اقسام و جوابهای یکی از طرفین دعوا، قایل شده می فرماید: «اگر مدعی علیه، منکر ادعا شود ولی قاضی عالم به درستی سخن مدعی یا مدعی علیه باشد در هر حال و نیز در این دعوا، مطابق علم خود حکم می کند و برای پذیرش ادعا یا انکار نیازی به بینه و سوگند ندارد» این عبارت نیز موهم اطلاق آن نسبت به حقوق الله است.

ولی جناب حلبی در ذیل همان فصل اول در مقام جواب از این سؤال«که آیا امام یا حاکم می تواند بر اساس علم خود که از طریق مشاهده حاصل شده است حکم نماید؟» و پس از بیان حکم علم در باب عقود و ایقاعات چنین می فرماید:«اما راجع به موجبات حد آن باشد باید براساس علم خود حکم نماید زیرا معصوم بوده از اشتباه در امان است اما اگر قاضی، غیر معصوم باشد که در حق وی احتمال کذب راه دارد، نباید براساس علم خود رأی دهد زنا و لواط غیر آن توسط دیگری است در حالی که او تنها یک شاهد است و شهادت یک نفر به این امور، قذف محسوب شده موجب حد است اگر چه خود، عالم به آن باشد».

عبارت مذکور، قرینه ای است بر تقیید اطلاق آنچه حلبی در آغاز فصل مزبور و غیر آن آورده است و این که علم قاضی غیر معصوم تنها می تواند در غیر حدود الهی، مستند حکم واقع شود. به علاوه عبارتی را که از فصل سوم کتاب کافی نقل کردیم به خودی خود نسبت به غیر حقوق الناس اطلاق ندارد زیرا همانطور که اشاره شد، موضوع آن حکم به نفع مدعی یا مدعی علیه است که فقط در حقوق الناس معنا دارد. در هر حال، این فقیه اقدام جزء کسانی است که میان حقوق الناس و حقوق الله تفصیل داده و حکم به استناد علم قاضی را فقط در مورد اول می پذیرد.

2 . 2 . 3 .ابن حمزه محمدبن علی بن محمد طوسی مشهدی(متوفای570 هـ ق) از قایلین دیگر این قول در میان قدما است. وی در کتاب وسیله در پایان فصل استماع شهادات از کتاب قضایا و احکام چنین می نویسد:«قاضی که از اشتباه در امان است می تواند در حقوق الناس، مطابق علم خود حکم کند ولی امام معصوم می تواند در تمامی حقوق، بر اساس علم خود حکم نماید».

2 . 2 . 4 . شیخ طوسی در آخر باب اول از کتاب حدود ـ باب ماهیت زنا ـ می فرماید:«اگر امام مشاهده کند فردی مبادرت به زنا یا شرب خمر می کند باید حد خدا را بر او جاری سازد و پس از آن دیگر نباید منتظر اقامه بینه و یا اقرار آن فرد باقی بماند. و این امر اختصاص به امام داشته برای غیر امام ثابت نیست و چنانچه غیر امام بزه ای را مشاهده کند باید به تفصیلی که بیان کردیم نزد او بینه اقامه شود و یا مرتکب، اقرار نماید».

این که مشاهده می شود شیخ طوسی در عبارت فوق قاضی غیر معصوم را از عمل بر طبق علم خود منع کرده اند مشعر بر این است که ایشان تفصیل مورد بحث را قبول دارند،  لکن ما در کتاب نهایه نظری از ایشان دال بر جواز یا عدم جواز استناد قاضی به علمش نیافتیم.

2 .3.قول سوم: نظر ابن جنید اسکافی

پیش از این روشن شد که به ابن جنید دو نظر نسبت داده شده است، سید مرتضی او را قایل به عدم جواز قضاوت به استناد علم قاضی به طور مطلق، می داند و شهید ثانی در مالک، به نقل از کتاب ابن جنید به نام احمدی فرموده که او قایل به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس است. آنهم برعکس تفصیل ابن حمزه، به این معنا که قضاوت به استناد علم قاضی را در حقوق الله پذیرفته ولی در حقوق الناس آن را رد کرده است.

3. بررسی ادله اعتبار علم قاضی

ظاهر آنچه از ادله به دست می آید همان نظری است که مشهور فقها به آن قایل اند و در چندین کتاب نسبت به آن ادعای اجماع شده است. البته نه دلیل چنین اجماع ادعایی، زیرا اجماع مزبور به فرض انعقاد آن قابل استنادنیست، زیرا احتمال قوی وجود دارد که مستند ادعا کنندگان اجماع، همان وجوهی باشدکه سید مرتضی تمام یا بخشی از آنها را بیان نموده و یا وجوه دیگری باشد که در این باره گفته شده است و با چنین احتمالی اتفاق نظر یاد شده کاشف از رأی معصوم و نیز هیچ دلیل دیگری به جز ادله ای که به دست ما رسیده است نخواهد بود. به علاوه همان طور که به تفصیل گذشت، بعداز قول ابن حمزه، ابی الصلاح و شیخ طوسی در مبسوط اتفاق نظر دیگری در این باره اقامه نشده است. برای اثبات نظر مشهور می توان به دو طریق استدلال کرد، یکی براساس عمومات وارد در باب قضا و دیگری براساس ادله خاصه ای که براعتبار علم قاضی دلالت می کند.

3 .1. استدلال به عمومات باب قضا

بیان این راه از رهگذر چند مقدمه حاصل می شود:

اول ـ تردیدی وجودندارد قاضی که از طرف ولی امر به نحوعام یا خاص برای قضاوت میان امت اسلامی منصوب می شود،مأمور و مکلف به رعایت احکام الله در باب قضاء خواهدبود، به این معنا که شارع  مقدس برای تمام چیزهایی که مردم به آنها مبتلا می شوند حکمی قرار داده است و چه بسا مردم راجع به حکم خدا در مصداقی با هم اختلاف ورزیده به قاضی مراجعه کنند و چه بسا فردی نسبت به تکلیفی که خداوند برعهده او قرار داده است عصیان کرده از آن تجاوز کند و در نتیجه خداوند قاضی را مرجعی قرار داده تاحد و یا تعزیری را که خدا واجب کرده  است بر او جاری  نماید و در یک کلام قاضی واجب است که مطابق حکم خدا حکم  کند، خواه دردعاوی که جزء حقوق  الناس هستند و خواه در حدود و تعزیرات که از جمله حقوق الله می باشند.

به همین معنا اشاره دارد این آیه قرآن که می فرماید: «وکتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس والعین بالعین والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفاره له و من لم  یحکم بما انزل الله فاولئک هم  الظالمون؛ در کتاب خود برای مردم مقرر داشتیم که جان در برابر جان قرار می گیرد و چشم در برابر چشم و بینی در برابر بینی و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و در زخمهای وارده نیز قصاص ثابت  است، پس آن کس که در عوض، صدقه دهد همان کفاره او خواهد بود و هر کس که مطابق حکم خدا حکم نکند ستمکار است» در این آیه خداوند متعال حکم قصاص نفس و اعضا را در برابر مماثل آنها بیان داشته، و در ذیل می فرماید آن کس که مطابق این حکم، حکم نکند؛ ستمکار و تجاوزگر نسبت به حدود الهی است. پس صدر آیه، قرینه قطعی است بر اینکه رعایت احکام الهی و حکم براساس آنها پس از ثبوت موضوع آنها، مقصود از «حکم بما انزل الله» است که در ذیل آیه به آن فرمان داده شده است پس این آیه مبارکه برقاضی واجب می کند حکم الله را که خداوند در هر موردی قرار داده مراعات بنماید و مطابق آن رأی صادر کند. پس به طورکلی مراد از «ما  انزل الله» که در مورد آن فرموده است «و من لم یحکم بماانزل الله فاولئک هم الکافرون، هم الظالمون، هم الفاسقون و پیامبرش را فرمان داده که براساس آن حکم نماید: «فاحکم بینهم بماانزل الله؛ میان مردم مطابق حکمی که خداوند فرو فرستاده است قضاوت کن» همانا حکمی است که قاضی پس  از طی تمام مقدماتی که خداوند رعایت آنها را برقاضی واجب نموده و نیز بعد از انجام تمام مراحل و مقدماتی که مربوط به اثبات موضوع محل نزاع است، مطابق آن حکم می کند. ازاین رو اگرنزد او ثابت گردد که مدعی علیه مرتکب قتل نفس شده است، حکم به کشتن او به عنوان قصاص می کند. یا اگر بینی مجنی علیه را قطع کند، حکم می کند که بینی او به عنوان قصاص، بریده شود.

و این همه را به جهت عمل به این آیه انجام می دهد: «النفس بالنفس والانف بالانف» در غیر این صورت جزو کسانی خواهد بود که بر اساس حکم خداوند حکم نکرده و مطابق آنچه که در آیات قرآنی آمده است، فاسق، ظالم و کافر است البته مواردی که در آیات آمده است جزو حقوق الناس هستند ولی ملاک آنها، حکم مطابق «ما انزل الله» است بی آنکه شاهدی برتقیید آنها به خصوص حقوق  الناس وجود داشته  باشد، حتی باید گفت: دقت در این آیات شریفه به روشنی می رساند، در آیه: «فان جاؤک فاحکم بینهم او اعرض عنهم و ان تعرض عنهم فلن یضرک شیئا و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین: اگر نزد تو آمدند، میان آنها حکم کرده یا از ایشان روی بگردان، چنانچه از آنها روی گردان شدی زیانی به تو نمی رسد و اما اگر میان آنها حکم نمودی، براساس قسط حکم کن که خداوند مقسطین را دوست دارد، مراد ازحکم کردن به قسط به قرینه آیه سابق الذکر که در کنار این آیه آمده است، این است که پیامبر هنگامی که میان مردم قضاوت می کند باید به قصاص نفس در برابر نفس، چشم در برابر چشم حکم بکند، یعنی در هر موردی باید مطابق حکم خدا در آن مورد حکم نماید. بنابراین حکم کردن مطابق آنچه خداوند در هر واقعه ای به عنوان حکم آن واقعه مقرر داشته است، حکم برطبق قسط و مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است همان حکم کردن برطبق حکمی است که خداوند آن را در هر موضوع و واقعه مورد نزاع مقرر داشته به نمونه هایی از آن در آیه: «النفس بالنفس و العین بالعین ...» اشاره کرده است.

بنابراین مدحول حرف «با» درآیه: «فاحکم بینهم بماانزل الله یا بالقسط: همان نفس حکمی است که قاضی آن را پس از طی تمام مقدمات لازم انشاء می نماید این چنین حکمی است که باید همان چیزی باشد که خداوند فرو فرستاده و از آن به قسط تعبیر کرده است. از این نکته دانسته می شود که مراد از عدل در آیه: «ان الله یأمرکم ان تؤدوا الأمانات الی اهلها و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ...: خداوند به شما فرمان می دهد امانتها را به صاحبانشان بازگردانید و هنگامی که میان مردم حکم می کنید مطابق عدل حکم نمایید ...»  همان حکمی است که قاضی درپایان رسیدگی قضایی مطابق حکم الله صادر می کند، و چنانچه این گونه حکم  ندهد داخل در تهدید مذکور در آیات قرآن می شود که: «... فاولئک هم  الکافرون، هم  الظالمون، هم الفاسقون». این ادعاکه مراد از قسط و عدل این است که نحوه بررسی از واقع قضیه مطروحه نزد قاضی به شیوه ای باشد که شارع مقدس حرکت بر وفق آن را واجب کرده، خلاف ظاهر آیات مزبور است،اگرچه رعایت چنین شیوه ای نیز واجب است ولی همان طورکه گذشت مراد از قسط وعدل همچون مراد از «بماانزل الله» نفس حکم صادره است که خداوند آن را به عنوان حکم قضیه مطرح در نزد قاضی قرار داده است.

دوم، مقتضای نصب عام یا خاص قاضی این است که حکم او برای همه لازم الاتباع باشد و اصولا معنا ندارد شخصی به عنوان قاضی نصب شود و از مردم خواسته شود به وی مراجعه نمایند جز آنکه تبعیت از حکم او لازم باشد. بنابراین فرمایش امام صادق در معتبره خدیجه: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور ولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قدجعلته قاضیا فتحاکموالیه: از این که نزد ستمکاران طرح دعوا کنید پرهیز نمایید ولی نگاه کنید که کدام یک از خود شما آگاه به نحوه قضاوت کردن ما است، او را برگزینید که من او را قاضی قرار دادم پس آنگاه نزد او طرح دعوا نمایید». دلیل روشنی است بر این که حکم صادره توسط چنین قاضی باعث فصل نزاع می شود و تبعیت از آن بر پیروان و تبعیت  کنندگان حضرت که درپی گردن نهادن به فرمان ایشان هستند، لازم است.

مقبوله عمربن حنظله نیز به همین معنای لازم بین تصریح می کند. آنجا که حضرت  صادق پس از نهی از بردن دعوا به نزد طاغوت، در جواب ابن حنظله که پرسید:فکیف یصنعان؟ پس چه کنند؟ فرمود:«ینظران من کان منکم ممن قدروی حدیثنا و نظر فی  حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکما فانی  قدجعلته علیکم حاکما فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فانما استخف بحکم الله وعلینا رد والراد علینا الراد علی الله و هوعلی حدالشرک بالله: دقت کنند و در بین خود فردی را بیابند که احادیث ما را روایت کرده، در حلال و حرام ما صاحب نظر بوده، و به احکام ما آشنا است آن گاه وی را قاضی قرار دهند که همانا من او را قاضی بر شما قرار دادم. پس اگر وی مطابق حکم ما حکم نمود و از او پذیرفته نشد، بدانید حکم خدا تحقیر شده است و علیه ما شورش صورت گرفته است، و آن کس که بر ما بشورد بر خدا شوریده  است و این  امر، هم سنگ شرک به خداوند است».

سوم، حکم قاضی در یک واقعه معین، متفرع بر ثبوت موضوع آن حکم نزد وی و تشخیص  او می باشد، زیرا آن واقعه معین از مصادیق موضوع آن حکم کلی است. از این رو قاضی زمانی حکم به زدن حد یا تازیانه بر زنا کار می کند که پیش وی ثابت شود آن شخص از مصادیق زانی یا زانیه است که به عنوان نمونه در این آیه ذکر شده اند: «الزانیه والزانی فاجلدوا کل واحد منهما ماه جلده، بر هر یک از مرد و زن زناکار صد تازیانه بزنید». بنابراین وقتی خداوندمتعال، حکم قاضی راحجت و لازم الاتباع قرار داده است و حکم  مزبور نیز فرع بر تشخیص موضوع توسط  قاضی و مثلا مورد آن، جزء مصادیق حد زنا باشد، به طور قطع، تشخیص وی که در طریق صدور حکم قرار می گیرد نیز حجت خواهد بود، در غیر این صورت،حکم صادره توسط  وی حجت نخواهد بود زیرا نتیجه تابع اخص مقدمات است.

به عبارت دیگر، ثبوت انطباق موضوع حکم بر  یک مورد جزیی و ثبوت حکم آن موضوع بر این مورد نزد فردی که حکم  مزبور جز برای خود او حجت نیست حتی اگر هزاربار تکرار کند این موضوع دارای این حکم است، هرگزحجتی برای دیگران نخواهد بود مگر از باب شهادت عدل واحد آن هم در صورت فراهم  بودن شرایط قبول  شهادت. امااگر آن فرد، قاضی باشد و موضوع دارای حکم نزد او بر آن مورد جزیی ثابت  شود، و او نیز حکم  مربوطه را برآن منطبق نماید چنین حکمی به تفصیلی که در کتب فقهی آمده است برای دیگران حجت بوده لازم است به آن گردن نهند و نزاع با آن خاتمه داده شود، و نقض آن جایز نیست.

پس ازروشن شدن این مقدمات می گوییم:  وقتی مثلا قاضی خودش شاهدباشد که مردی عمدا انسانی را به قتل رسانده است و مسأله نزد او روشن بوده، بدون ذره ای شبهه، علم به آن داشته باشد سپس ولی آن مقتول نزد او به خون خواهی طرح دعوا نماید و بگوید آن مرد از نظر وی متهم به قتل است، در این جا قاضی که منصوب شده تا براساس حکم الله قضاوت کرده، رأی  بدهد، می داند که حکم خدا در این مورد همانا قصاص آن قاتل در فرضی  است که ولی دم خواستار قصاص باشد. بنابراین بر او به عنوان قاضی، واجب است که حکم به قصاص نماید و برمردم واجب است که حکم او را بپذیرند و چنانچه حکم به قصاص ندهد از زمره کسانی خواهد بود که خداوند متعال در حق آنها فرموده است: «ومن لم یحکم بماانزل الله فاولئک هم  الکافرون، الظالمون، الفاسقون» زیرا حکم  خدا در این قضیه که جزقصاص نیست نزد او آشکار است و اگر هم این حکم از او پذیرفته نشود همان تحقیر حکم الله و در حد شرک به خداوند محسوب می شود. و این حکم با آنکه متفرع برثبوت موضوع نزد قاضی می باشد و در آن احتمال خطا راه دارد ولی باید دانست که در هر رسیدگی  قضایی، حکم قاضی، متفرع برثبوت آن  مورد نزد وی است و به احتمال خطای وی در تشخیص اعتنا نمی شود و تشخیص او که حکم، متفرع بر آن است بر دیگران حجت می باشد.

با این حساب عمومات قضامقتضی جواز و بلکه وجوب استناد قاضی به علم خود، و انشای حکم برطبق موضوعی است که به آن علم پیدا کرده است. و دیدیم که تمام موضوع در این آیات، حکم کردن برطبق ما انزل الله است پس اگرحکم برطبق آن حکم نکند، جزءفاسقین خواهدبود و اطلاق این امر، مقتضی مساوی بودن مراتب یاد شده، در حقوق الله و در حقوق الناس و حجت علم قاضی در هر دو مورد است.

اشکال ـ استدلال به این اطلاقات مبنی  بر این است که در مقام بیان ادله اثبات جرایمی چون دزدی، زنا، قتل، بریدن  گوش و مانند آن، که  موضوع مجازاتهای مذکور در آنها است، باشند در حالی که معلوم نیست از این جهت اطلاق داشته  باشند. بنابراین، دلیل برحجیت علم قاضی برای اثبات این امور نخواهندبود و با این وصف، احتمال می رود برای قضاوت و حکم به ترتیب مجازاتهای مذکور در آنها، اثبات موضوع مربوطه از طریق بینه، آن هم به شکلی که در مورد هر جرمی مقرر است، لازم باشد. روشن است که اصل عملی در باب قضا، عدم نفوذ است مگر آنکه دلیلی برنفوذ آن در دست باشد.

جواب احکام مذکور در این ادله برخود بار شده اند و مطابق این آیات، سارق و زناکار واقعی، محکوم به بریده شدن دست و تازیانه هستند و جنایتکار واقعی که مرتکب قتل نفس یا قطع عضو شده است، به عنوان قصاص، محکوم  به قتل یا قطع آن عضو می باشد، و علم قطعی در نزد عقلا جز نشان دادن جرمی واقع، شأن دیگری ندارد. چنین علمی طریق محض رسیدن به واقع است. فرض کردن این علم همانا فرض ثبوت واقع و تحقق قطعی آن محض رسیدن به واقع است. بنابراین علم قاضی به موضوع، بیان دیگری از ثبوت موضوع حکم واقعی و انکشاف آن در نزدقاضی است. پس تردیدی وجود ندارد که حکم به قصاص و دیگر انواع مجازاتهای شرعی و نیز سایر احکام، مفروض الثبوت بوده، قاضی مأمور است مطابق آنها حکم کند. در غیر این صورت از کسانی خواهدبود که مطابق حکم خدا حکم نکرده است جزو فاسقین و ستمکاران محسوب است. به علاوه در نزد همه مسلم است آنچه از ادله تکلیفی چون«حرمت علیکم الخمر و المیته و الدم...» «بر شما خمر و مردار و خون حرام است ...» به دست می آید این است که در صورت علم مکلف به موضوع، تکلیف در مورد او فعلی می شود و در مخالفت کردن با آن معذور نخواهدبود. پس چرا و جوب قطع دست سارق و تازیانه زدن زناکار و حکم کردن مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است، که فرد و مصداقی از این کتاب است این گونه نباشد؟! چگونه است که در فعلیت چنین تکلیفی وقتی مکلف آن که قاضی است، علم پیدا می کند توقف می شود!

اشکال ـ علم قاضی نسبت به تکلیف خود قاضی، طریقی است ولی نسبت به وجوب ترتیب اثر دادن آن بر دیگران، موضوعی است. و نهایت چیزی را که استدلال فوق ثابت می کند، این است که علم قاضی نسبت به وظیفه خود قاضی بر او حجت است و دلالتی برحجت علم قاضی از این جهت که موضوع عمل دیگران است ندارد!

جواب ـ تردیدی نیست که از ادله وجوب حکم برطبق ما انزل الله و قسط و حق، برمی آید، بر اصحاب دعوا و بلکه تمام مسلمانان و حتی بر رعایای دولت اسلامی لازم است به چنین حکمی گردن بنهند و هرگز احتمال داده نمی شود که خداوند بر قاضی واجب کرده مطابق حکم الله رأی صادر کند ولی مردم اگر خواستند از او بپذیرند و در برابر آن خاضع باشند و اگر هم مایل بودند آن را رد نموده بدان وقعی ننهند! بلکه میان واجب بودن صدور رأی برقاضی و وجوب قبول آن توسط مردم ملازمه وجوددارد، پس وقتی خداوند برقاضی به قطع دست سارق و تازیانه زدن زناکار در جایی که علم به سرقت و زنای ایشان دارد حکم کند و او نیز در مقام امتثال امر خداوند چنین کند، بر مأموران اجرا لازم است آن را اجرا نموده و کسی هم که محکوم به قطع دست و تازیانه شده است لازم است حکم  مزبور را گردن نهد.

خلاصه این که مطابق فهم قطعی عرف، حجت طریقی علم در این جا باحجت موضوعی آن ملازم است. البته ما این ملازمه را قبلا در مقدمه آوردیم و ذکر جداگانه آن از باب«و ذکرفان الذکری تنفع المؤمنین»، می باشد.یکی از محققین در شرح خود برکتاب تبصره علامه حلی به عنوان ایراد برچنین استدلالی آورده است: «تمسک به چنین دلیلی فرع بر این است که مقصود از حکم کردن براساس حق و قسط وعدل، خودحکم به حق و قسط و عدل در نفس واقعه خارجی باشد. و لازمه این امر آن است که قضاوت کردن از آثار نفس واقع باشد نه از آثار حجت برواقع، در حالی که مثل این معنا، منافی با روایتی که است که می فرماید: «رجل قضی بالحق و هو لایعلم؛ مردی براساس حق حکم نمود بی آنکه علم داشته باشد». زیرا ظاهر فراز مزبور این است که چنین قضاوتی در واقع نه از جهت تکلیفی نه از جهت وضعی، جایز نیست.

بنابراین چاره ای نداریم که یا از ادله فوق دست شسته حق و قسط و عدل و حکم را برقسط و حق در مقام فصل نزاع حمل کنیم؛ یا روایت اخیر را حمل بربیان اثبات مجازات برای چنین قاضی به دلیل آنکه تجری نموده است نماییم، بدون آنکه چنین  امری بانفوذ قضاوت او منافات داشته باشد. اگرچه این معنا خلاف سیاق روایت است ... و در صورت دوران امر میان این چند احتمال ترجیح احتمال اول، بعیدنمی نماید. و لااقل این است که احتمالات یادشده باهم مساوی اند و حجت بودن بقیه را برمدعا ساقط  می کند. زیرا با وجود احتمال مزبور، این عمومات شایسته اثبات صغرای استدلال که عبارت است از فصل نزاع براساس حق، به هر دلیلی که ممکن باشد نمی باشند، بلکه این مهم همان طور که ظاهر چنین است باید از خارج احراز گردد. باید بگویم ایراد محقق مزبور وارد نمی باشد، زیرا دانستیم که آمدن احکام قصاص در صدر آیه: «و من لم یحکم بماانزل الله» دلیل آشکاری است بر این که مراد از «ما انزل الله»، نفس حکم واقعی است که  خداوند متعال آن را نازل فرموده و با آیه «ان النفس والعین بالعین و...» به رسولش تعلیم داده  است.

به علاوه، روایت مذکور در کلام محقق یاد شده دلیل عمده ای برای اثبات اعتبار علم قاضی محسوب نمی شود، زیرا این روایت، مرفوعه برقی و غیر حجت است، به علاوه دقت در فرازهای آن به روشنی می رساند که مراد از علم در آن، علم به حکم الله در واقعه مربوطه است و این احتمال را که مراد از علم، علم به آداب قضاوت باشد برنمی تابد. روایت مزبور چنین است: جناب برقی به گونه مرفوعه از امام صادق روایت می کند که حضرت فرمود: «القضاه اربعه: ثلاثه فی النار و واحد فی الجنه: رجل قضی بجور و هو لایعلم فهو فی النار و رجل قضی بجور و هویعلم فهو فی النار و رجل قضی بالحق و هولایعلم فهو فی النار و رجل قضی بالحق و هویعلم فهو فی الجنه: قضات چهار دسته اند: سه دسته آنها در آتش و یک دسته دربهشت می باشند. مردی که به ستم قضاوت کند در حالی که می داند، مردی که به ستم قضاوت کند در حالی که نمی داند، مردی که به حق قضاوت کند در حالی که نمی داند، همگی در آتش اند. مردی که به حق قضاوت کند در حالی که می داند،  او در بهشت است».

مطابق این روایت، مراد از قضاتی که به ستم حکم  می کنند ـ در دو فراز اول ـ آن است که آنچه اختیار نموده و در مورد واقعه انشاء می کنند ستم و تباه کنند حق و خلاف حکم خدا در آن واقعه به معنایی که تبیین کرده و شرح دادیم است و به حکم وحدت سیاق، مراد از حق درد و فراز آخری نیز این  است که آنچه را انشاء نموده، در خصوص مورد برمی گزینند عین حکم الله در آن مورد است.

بنابراین حمل کردن حق  مذکور در روایت به حق بودن نحوه رسیدگی و فصل خصومت ـ آن طور که محقق یادشده فرموده است ـ خلاف ظاهر روایت و بلکه خلاف صریح آن است. پس روایت فوق، ظهورنزدیک به صراحت دارد که قضاوت  باید براساس حکم الله باشد و همان حکم درخصوص مورد تطبیق شود و قاضی نیز علم بدان داشته باشد و این معنا همان است که ما درصدد اثبات آن هستیم. و خداوند، عالم و راهنمای به سوی راه درست است.

3 . 2 . استدلال به روایات خاص

 
3 . 2 . 1 . جناب صدوق در من لایحضره الفقیه با سندی که نسبت به قضاوتهای حضرت علی دارد و در امالی از پدر خود از علی بن محمد بن قتیبه از حمدان بن سلیمان از نوح بن شعیب از محمد بن اسماعیل از صالح بن عقبه از علقمه بن محمد حضرمی از امام جعفر صادق روایت می کند که حضرت فرمود : عربی بادیه نشین نزد پیامبر آمد و از او هفتاد درهم بهای شتری را که به او فروخته بود مطالبه کرد ، رسول خدا فرمود : آن را پرداخته ام ، ( در امالی آمده : پیامبر به او گفت : آیا بهای آن را از من نستاندی ؟ گفت : نه !) مرد عرب گفت : کسی را بین من و خود حاکم قرار ده تا میان ما حکم کند . در این زمان مردی از قریش به سوی آنها آمد ، رسول اکرم بدو فرمود : میان ما داوری کن ، وی به مرد عرب گفت : چه ادعایی نسبت به رسول خدا داری ؟ گفت : هفتاد درهم پول شتری را که به او فروخته ام می خواهم . مرد قریشی گفت : ای رسول خدا شما چه می گویید ؟ حضرت فرمود : من آن را پرداخته ام ، وی رو به مرد عرب کرد و بدو گفت : تو چه می گویی ؟ وی گفت : به من نپرداخته است . مرد قرشی به رسول خدا عرض کرد : آیا شما شاهدی هم داری که طلب او را داده اید ؟ حضرت فرمود : خیر ، قرشی به مرد عرب گفت : آیا تو سوگند می خوری که حقت داده نشده و آن را طلب داری ؟ گفت : آری . در این جا رسول خدا فرمود : من به اتفاق این مرد نزد کسی طرح دعوا می کنیم که بر اساس حکم خدا یان ما داوری کند . رسول خدا به همراه مدعی نزد علی بن ابیطالب آمد . عرض کرد : ای پیامبر خدا چه شده است ؟ حضرت فرمود : ای ابوالحسن میان من و این مرد عرب ، داوری کن‌ ، علی به مرد عرب فرمود : ادعای تو نسبت به رسول خدا چیست ؟ گفت : هفتاد درهم بهای شتری را که به او فروخته ام می خواهم ، علی عرض کرد : ای پیامبر شما چه می گویید ؟ پیامبر فرمود : بهای ناقه را به وی داده ام . علی خطاب به مرد عرب گفت : آیا گفته پیامبر خدا را تصدیق می کنی ؟ اعرابی جواب داد : خیر ! او چیزی به من نپرداخته است . در این هنگام علی شمشیر خود را کشید و کردن آن مرد عرب را از تن جدا کرد . رسول اکرم فرمود : ای علی چرا چنین کردی ؟ ! حضرت در پاسخ گفت : ای رسول خدا ما گفته شما را در مورد او امر و نواهی خداوند، بهشت و دوزخ و پاداش و کیفر و وحی الهی تصدیق می‌کنیم چگونه در مورد بهای شتر این اعرابی تصدیق نکنیم ؟ اگر او را کشتم به این دلیل بود که گفته شما را وقتی به او گفتم : آیا سخن رسول خدا را تصدیق می کنی ؟ تکذیب کرد و گفت : خیر ! او چیزی به من نپرداخته است . رسول اکرم خطاب به علی فرمود : کار تو درست بود ولی در موارد مشابه چنین نکن . آنگاه پیامبر خدا به آن مرد قرشی که همراه وی بود روکرد و فرمود : حکم خدا این است نه آنچه تو بدان حکم کردی !


بیان دلالت روایت : مرد قرشی در این مرافعه پس از آنکه پیامبر بیـّنه ای دال بر پرداخت بهای شتر اعرابی در اختیار نداشت نظر داد که مرد اعرابی قسم یاد کند بهای شتر را از پیامبر دریافت نکرده و همچنان طلبکار آن است . مفهوم کلام رسول اکرم نیز این است که چنین حکمی خلاف حکم الله بوده از این رو دعوای خود را به اتفاق اعرابی نزد علی بردند . قضاوت حضرت امیر نیز در این دعوا این بود که ذمه رسول اکرم از بهای شتر بری شده است از این رو پیامبر را وادار به ادای آن ننمود و زمانی هم که مرد اعرابی به صراحت ، رسول اکر را تکذیب کرد ، شمشیر خود را کشید و او را به قتل رسانید . حضرت علی نیز در مقام استدلال بر صحت داوری خود فرمود : « ما گفته شما را در مورد اوامر و نواهی خداوند . . . تصدیق می کنیم چگونه در مورد بهای شتر این اعرابی تصدیق نکنیم ؟ » : در واقع حضرت علی می خواهند بفرمایند : « من بدون هیچ تردیدی می دانم که تو ای پیامبر طلب او را پرداخته و وی هیچ حقی بر عهده شما ندارد لذا حکم خدا برائت ذمه شما است . پس حکم من نیز برائت ذمه شما می باشد » . همین طور که ملاحظه می شود علی علت حکم خود را صرف نبی بودن رسول اکرم ذکر نفرمود بلکه چون او نبی صادقی است که خداوند علم به صدق او و برائت ذمه او از بهای شتر اعرابی را واجب گردانیده است ، چنین حکم نمود . و چنین حکمی مستند به علم قاضی است آن هم علمی که متکی به حس و مشاهده نیست بلکه متکی به اعتقاد صحیح اسلامی مبنی بر دروغگو نبودن پیامبر است . این است که رسول اکرم نیز در دو جا چنین حکمی را حکم الله نامیدند ، یکی پیش از مراجعه به نزد علی آنجا که فرمود : « نزد کسی طرح دعوا می کنیم که بر اساس حکم خدا میان ما داوری کند » و بار دوم پس از حکم علی آنجا که به مرد قرشی فرمود : « حکم خدا این است نه آنچه تو بدان حکم کردی » . این سخن پیامبر ارشاد به این معنا است که هر قاضی باید چنین باشد نه آنکه این امر از ویژگیهای خاص معصوم به شمار می آید . بنابراین ، روایت فوق به روشنی دلالت می کند که حکم قاضی بر اساس علم قطعی اش از مصادیق حکم الله می باشد ، و مطلوب ما نیز جز این نیست . پس دلالت روایت بر مدعا ، تمام است .


اما از جهت سند ، در سند امالی ، صالح بن عقبه که از علقمه بن محمد حضرمی روایت می کند واقع شده است و این دو نفر ، توثیق نشده اند بلکه به احتمال قوی ، صالح بن عقبه ، همان ابن عقبه بن قیس است که جناب علامه در خلاصه ، او را با این عبارت تضعیف کرده است : « وی دروغگو و اهل غلو است و به روایات او اعتنا نمی شود » وجه قوت احتمال فوق این است که مطابق ظاهر آنچه از روایت مقدم بر روایت مورد بحث استفاده می شود ، راوی صالح بن عقبه ، محمدبن اسماعیل بزیع می باشد که جزو روات ابن قیس کذاب محسوب است . البته سند صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه به قضاوتهای حضرت امیر صحیح است . این سند در مشیخه کتاب مزبور چنین آمده است : « آنچه را که در این کتاب از قضاوتهای پراکنده حضرت امیر به صورت جسته و گریخته ذکر کرده ایم . . . » و ظاهر اظهار نظر فوق این است که شامل قضاوت حضرت در روایت مورد بحث نیز می شود ، همچنان که صاحب وسایل نیز همین استفاده را کرده می فرماید : « محمدبن علی بن حسین با سند خود به قضاوتهای حضرت امیر روایت فرمود که : عربی بادیه نشین . . . تا آخر حدیث » . نتیجه این که سند این حدیث ، معتبر و دلالت آن تمام است .

 
3 . 2 . 2 . این روایت را صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه با سند خود از ابن عباس نقل کرده است . ابن عباس می گوید : رسول اکرم از خانه عایشه خارج شد که عربی بادیه نشین همراه با یک شتر در برابر ایشان قرار گرفت و گفت : ای محمد آیا این شتر را می خری ؟ پیامبر فرمود : ای اعرابی آن را چند می فروشی ؟ جواب داد : 200 درهم ! پیامبر گفت : شتر تو بیش از این می ارزد و همچنان ارزش شتر را بالا برد تا این که بالاخره آن را به 400 درهم خرید . وقتی پیامبر قیمت شتر را پرداخت نمود ، مرد اعرابی دست خود را به افسار شتر گرفت و گفت : درهمها متعلق به من و شتر نیز از آن من است و چنانچه محمد مدعی چیزی است باید شاهد اقامه کند . پیامبر آن عرب بادیه نشین را به قضاوت ابوبکر و عمر ـ یکی پس از دیگری ـ فراخواند ولی این هر دو نفر به پیامبر خطاب کردند که : « حکم این قضیه روشن است زیرا مرد اعرابی مطالبه بینه می کند » . آنگاه پیامبر خطاب کردند که : « حکم این قضیه روشن است زیرا مرد اعرابی مطالبه بینه می کند » . آنگاه پیامبر به عمر گفت : بنشین تا خداوند عز و جل کسی را برساند تا بر اساس حق ، میان من و این عرب بادیه نشین داوری نماید » . در این موقع ، علی بن ابیطالب از راه رسید ، پیامبر فرمود : آیا به قضاوت جوانی که می آید رضایت داری ؟ پاسخ داد : آری ! وقتی علی نزدیک آمد ، پیامبر به وی گفت : ای اباالحسن ! میان من و این عرب داوری کن علی گفت : ای رسول خدا سخن بگو . پیامبر گفت : شتر به من تعلق دارد و درهمها به اعرابی ! آن عرب گفت : خیر ، شتر و درهمها هر دو متعلق به من است و اگر محمد ،‌ ادعایی دارد باید بینه بیاورد . علی فرمود : ای مرد عرب میان شتر و رسول خدا را خالی کن . عرب گفت: هرگز چنین نکنم مگر آنکه او بینه بیاورد . در این زمان علی به خانه خود رفت و شمشیر خود را حمایل کرده آن را بیرون کشید ، سپس رو به اعرابی کرد و فرمود : میان شتر و رسول خدا را خالی کن ، اعرابی جواب داد : هرگز چنین نکنم مگر بینه آورد . این جا بود که علی آن عرب را گردن زده ـ البته اهل حجاز اجماع دارند که علی سر آن مرد را از تن جدا نمود ولی یکی از فقهای عراق می گوید : خیر تنها عضوی از اندام او را برید ـ پیامبر به علی فرمود : ای علی ! چرا چنین کردی ؟ حضرت جواب داد : ای پیامبر خدا ما ترا در مورد وحی آسمانی تصدیق می کنیم چگونه در مورد 400 درهم تصدیق نکنیم ؟! ...»
این روایت در وضوح دلالت ، مانند روایت قبلی است و بیان دلالت آن نیز مانند همان است . مگر این که سندش معتبر نمی باشد . علامه مجلسی در روضه المتقین در این باره می فرماید : « ظاهراً تمامی روات این حدیث از اهل تسنن هستند و برای آنکه حجتی باشد بر آنان این روایت را آورده است . البته ممکن است نزد صدوق این حدیث از طریق امامیه نیز روایت شده یا حتی نزد او متواتر باشد ، زیرا شیخ صدوق در مقدمه کتاب خود تصریح نموده که روایات موجود در این کتاب ، صحیح می باشند » .
از آنچه که در مقام بیان دلالت این دو حدیث گفتیم ، ضعف نظری که یکی از محققین در شرح خود بر کتاب تبصره علامه در مقام تضعیف استدلال به این دو روایت آورده است روشن می شود . عبارت محقق مزبور چنین است :

« روشن شد که میان جواز فصل خصومت به سبب علم امام که حجیت بر هرفردی است و علم غیر امام که در حق دیگران حجیتی ندارد ، ملازمه ای نیست . به علاوه قبول نداریم که عمل حضرت علی به عنوان فصل نزاع بوده است بلکه ممکن است ناظر به ترتیب اثر دادن به واقع از جهت قیام حجت بر آن باشد در حالی که هر ترتیب اثر دادن مطابق حجت ، مادام که با آن فصل خصومت ، قصد نشده است حکم به شمار نمی آید » . دلیل ضعف این نظر آن است که همان طور که ملاحظه شد ، پیامبر دوبار ـ یک بار پیش از قضاوت حضرت امیر و یک بار پس از آن ـ تأکید کردند که این کار ، حکم الله است و مرد قرشی را ارشاد فرموده به این نکته توجه دادند که چنین چیزی ، همان حکم الله است . یعنی هر قاضی باید چنین حکم کند . کما این که حضرت علی نیز حکم خود را مستند به دلیلی آورد که موجب علم برای او و دیگر مؤمنین می شود . حاصل دلیل حضرت نیز این شد که پیامبر راستگو است پس نسبت به آنچه که می گوید علم پیدا می شود . و در استفاده این نکته میان امام و سایر مؤمنین تفاوتی وجود ندارد . خلاصه این که ، آنچه را که علی بدان حکم نموده ، حکم الله است نه این که مجرد ترتیب اثر دادن نسبت به چیزی باشد که حجیت بر آن اقامه شده است . پس حکمی است که قاضی معصوم به آن حکم نموده و دیگران نیز باید از او پیروی کرده پا جای پای او بگذارند همان طور که حضرت رسول اکرم چنین فرمودند .

 
3 . 2 . 3 . صحیحه سلیمان بن خالد از امام صادق قال : « فی کتاب علی ان نبیاً من الانبیاء شکا الی ربه فقال یا رب کیف اقصی فیما لم ارولم اشهد ؟ قال : فاوحی الله الیه : احکم بینهم بکتابی و اضفهم الی اسمی فحلفهم به ، و قال : هذا لمن لم تقم له بینه : امام صادق فرمود : در کتاب علی آمده است روزی یکی از پیامبران به خداوند شکایت نموده که بارالها چگونه در موردی قضاوت کنم که ندیده ام و شاهد بر آن نبوده ام ؟ خداوند به او وحی فرستاده که : مطابق کتاب من میان مردم قضاوت کن و آنها را به اسم من سوگند ده ! امام صادق فرمود : این در موردی است که بینه ای اقامه نشود » .


بیان دلالت این روایت : از این فراز گفته پیامبر که « بارالها چگونه در موردی قضاوت کنم که ندیده ام و شاهد بر آن نبوده ام » « عرفاً » فهیمده می شود که قضاوت قاضی به آنچه دیده و شاهد آن بوده است جایز و بدون اشکال است و از این جهت ، امر بر او مشکل و سخت گردیده که ندیده و شاهد نبوده است‌. از آنجا که نقل این روایت از کتاب علی همانا برای آموزش شیوه قضاوت بوده است ملاحظه می شود که حضرت صادق ، در پی آن فرموده اند : « این در موردی است که بینه ای اقامه نشود » . پس این صحیحه بر اساس چنین مفهوم روشنی بر جواز استناد قاضی در قضاوتش به علم و روایت خود دلالت دارد و هیچ اختصاصی به فرضی که قاضی ، پیامبر یا معصوم است ندارد .


ابان بن عثمان که از اصحاب اجماع می باشد ، روایتی را به گونه مرسل از امام صادق نقل می کند که مانند صحیحه فوق است که طالبین می توانند به آن مراجعه نمایند .
3 . 2 . 4 . مارواه الحسین بن خالد عن ابی عبدالله قال : سمعته یقول : « الواجب علی الامام اذانظر الی رجل یزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد و لایحتاج الی بینه مع نظره لانه امین الله فی خلقه و اذانظر الی رجل یسرق ان یزجره و پنهاه و یمضی و یدعه . قلت : و کیف ذالک ؟ قال : لان الحق له اذاکان لله فالواجب علی الامام اقامته و اذاکان للناس فهو للناس : حسین بن خالد از امام صادق روایت می کند که از حضرت صادق شنیدم که فرمود : بر امام واجب است که وقتی مردی را در حال زنا یا نوشیدن خمر مشاهده می‌کند‌، حد خدا را بر او جاری سازد و با وجود دیدن ، نیازی به بینه ندارد . زیرا امام ، امین خدا در میان بندگان است ولی هنگامی که فردی را در حال سرقت مشاهده می کند باید او را نهی کرده ، از آن کار باز دارد ، و از او درگذشته رهایش نماید . از امام صادق پرسیدم : چرا این گونه است ؟ حضرت جواب فرمودند : زیرا وقتی حقی متعلق به خدا بود بر امام واجب است آن حق را اقامه کند اما وقتی حقی به مردم تعلق داشت ، به خود مردم مربوط خواهد بود » .
تقریب استدلال به روایت فوق این است که حدیث ، صراحت دارد که وقتی امام به سبب حد ، علم پیدا کرد ، جایز است اجرای حد نماید و در این مورد میان حق الناس و حق الله تفاوتی وجود ندارد . زیرا در روایت آمده است که در مثل سرقت ، حد جاری نمی شود اما نه به این که دلیل علم حاکم به سرقت ، حجت نیست بلکه چون اجرای حد سرقت منوط به درخواست مال باخته است ، از این رو اگر چنین درخواستی بکند در اجرای حد مورد نظر ذره ای درنگ نخواهد شد . ولی انصاف این است که استدلال به این روایت برای اثبات مدعا ، تمام نمی باشد چرا که فاقد آنچنان عمومیتی است که غیر امام معصوم را شامل گردد لذا احتمال می رود حکم بر اساس علم ، مختص کسی باشد که خداوند او را امین خویش در میان بندگان قرار داده است نه هر آن کس را که صلاحیت قضاوت دارد اگر چه امام معصوم نباشد . به عبارت دیگر ، احتمال داده می شود که حجت بودن علم امام از آثار امین الله بودن ایشان باشد نه از آثار این امر که وی قاضی میان مسلمانان است .


3 . 2 . 5 . گاهی برای اثبات مدعای مورد نظر به سخن حضرت علی در صحیحه عبدالرحمن حجاج راجع به زره طلحه استدلال شده است که طی آن حضرت علی آن را در دست مردی دید آنگاه وی را برای دعوا نزد شریح برد ، شریح نیز از حضرت دو شاهد عادل و آزاد طلب کرد که بر ادعای ایشان شهادت دهند . در این هنگام حضرت علی سه بار به شریح فرمود : « خطاکردی » سپس گفت : « ویحک ـ او ویلک ! ان امام المسلمین یؤمن من امورهم علی ما هو اعظم من هذا ؛ وای بر تو ! پیشوای مسلمانان در اموری به مراتب بزرگتر از این مورد ، امین مردم می باشد » .
بیان استدلال این است که : مراد امام از عبارت « ... امین ... می باشد » این است که وقتی بنا شد امام ، امین مردم باشد بدون تردید دروغ نخواهد گفت و برای قاضی علم به صحت ادعای وی پیدا می شود ؛ لذا بر او واجب است به علم خویش اعتماد نموده بر اساس آن رأی دهد . ولی انصاف این است که احتمال می رود مراد روایت این باشد که نپذیرفتن سخن و ادعای امامی که امین مردم است باعث وهن مقام امامت است و همین نکته است که انگیزه لزوم قبول سخن و ادعای امام محسوب شده است . پس روایت مزبور بر جواز اعتماد قاضی به علم خود در دیگر موارد دلالت ندارد .
نتیجه این که در این مسأله استدلال به هیچ یک از این دو روایت اخیر تمام نمی باشد اگر چه با وجود تمام بودن سایر ادله ای که پیش از این ملاحظه شد نیازی به آنها نیست .


4 . ادله مخالفان حجیت علم قاضی


گاهی گفته می شود در برابر ادله یاد شده ، ادله دیگری وجود دارد که بر عدم جواز استناد قاضی به علم خود در مقام قضا دلالت دارد و ادله دسته اول یعنی عمومات و اطلاقات ادله قضا را مقید ساخته ، با دسته دوم آنها معارضه می کند .
به عنوان نمونه در صحیحه هشام بن حکم از امام صادق روایت شده که پیامبر اکرم فرمودند : « انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان فبعضکم الحن بحجته من بعض ، فایما رجل قطعت له من مال اخیه شیئاً فانما قطعت له به قطعه من النار : من در میان شما فقط بر اساس بینه و سوگند قضاوت می کنم ولی از آنجا که بعضی از شما در آوردن دلیل ، ورزیده تر از بعضی دیگرند بداند که پاره ای از دوزخ را به ملک او داخل کرده ام ».
ملاحظه می شود که پیامبر اکرم مستندات قضاوت را منحصر به بینه و سوگند دانسته اند که تعبیر دیگری است از این که شاید در مقام قضا به علم خود استناد نمی نمایند . و بدیهی است که ما حق تجاوز از سنت حضرتش را نداریم لذا علم قاضی نمی تواند مستند قضاوت بشمار آید ! روایت دیگر در این باره از ابن عباس است که اهل سنت آن را در کتابهای صحاح خود آورده اند . روایت این است « ان ابن عباس قال ان رسول الله لا عن بین العجلانی و امراته قال و کانت حبلی ، فقال : والله ما قربتها منذ عفرنا ـ والعفران سقی النخل یعدان یترک من السقی بعد الابار بشهرین ـ قال و کان زوجها خمش الساقین و الذرا عین اصهب الشعره و کان الذی رمیت به ابن السحماء ، قال : فولدت غلاماً اسود احلی جعدا اعبل الذرا عین . قال : فقال ابن شداد ابن الهاد لابن عباس : « اهی المراه التی قال النبی : « لوکنت راجماً بغیر بینه لرجمتها به ؟ قال : لا ، تلک امراه قد اعلنت فی الاسلام : پیامبر میان عجلانی و زن وی مراسم لعان را برگزار نمود . زن ، باردار بود . شوهرش گفت : به خدا قسم دو ماه بعد از تلقیح نخلها و آب ندادن به آنها با این زن نزدیکی نکرده ام . شوهر این زن نیز اندامی لاغر و موهایی بور داشت و شخصی که تهمت زنا با این زن متوجه او بود ابن سحماء بود . زن ، پسری سیه چرده با موهای مجعد و بازوانی ستبر بدنیا آورد . ابن شدادبن هاد به ابن عباس گفت : آیا این همان زنی است که پیامبر فرمود : اگر بنا بود بدون شاهد ، کسی را رجم نماید این زن را رجم می کردم ؟ پاسخ داد : خیر ، او زنی بود که در اسلام آشکارا زنا می داد » .


روایت فوق مطابق نقل مسند حنبل است . در بعضی از اسناد صحیح مسلم و نیز در بعضی اسناد دیگر آمده است : « تلک امراه کانت تظهر فی الاسلام السوء ، او زنی بود که در اسلام اعمال زشت از خود بروز می داد » در سنن نسایی تعبیر این است : « تلک امراه کانت تظهر فی الاسلام الشر یا الشر فی الاسلام : او زنی بود که در اسلام ، بدی از خود بروز می داد » .


چنانکه در صحیح بخاری یک بار عبارت « تظهر فی الاسلام السوء » و بار دیگر « تظهر السوء فی الاسلام » آمده است .


در هر صورت ، مقصود روایت این است که با وجود شهرت آن زن در ابراز کارهای بد و زشت ، که موجب حصول علم به زناکاری او است ، رسول اکرم از رجم او خودداری ورزیدند چنان که مقتضای مفهوم «لو» نیز همین است ، پس این روایت دلالت دارد که علم قاضی نمی تواند مستند قضاوت واقع شود .
روایت سوم در این باره از ابی ضمره از پدرش است که طبق آن ، حضرت علی فرمودند : « جمیع احکام المسلمین علی ثلاثه ؛ شهاده عادله او یمین قاطعه او سنه جاریه ( ماضیه من . خ ل ) ائمه الهدی : تمام احکام مسلمانان سه دسته است شهادت عادلانه ، سوگند قاطع دعوا و یا سیره عملی امامان معصوم » .
مطابق این حدیث ، حضرت حکم کرده اند که مستند تمامی احکام از این سه دسته که علم قاضی جزو هیچ یک از آنها نیست خارج نمی باشد . پس قضاوت کردن به استناد علم جایز نیست .


5 . نقد روایات مربوط به عدم حجیت علم قاضی
از نظر نویسنده ، دلالت هیچ یک از روایات سه گانه فوق تمام نیست .
5 . 1 . در مورد صحیحه هشام باید بگویم مستند دلالت آن بر انحصار ادله اثبات دعوا به بینه و یمین‌، کلمه «‌انما‌» می باشد و حال آنکه در جای خود روشن نمودیم که وضع آن برای حصر ثابت نشده است و هرجا چنین معنایی از آن استفاده می شود از روی سیاق کلام است . و سیاق عبارت در اینجا به گونه ای است که قطعاًَ چنین امری را اقتضاء ندارد ، زیرا پیامبر اکرم در اینجا در صدد بیان این نکته هستند که در مقام قضاوت میان مردم به علم یقینی مطابق واقع تمسک نمی نمایند و مجرد قضاوت حضرت در موردی ، آنچه را که در واقع حرام است حلال نمی کند بلکه ایشان نیز در مقام قضاوت بر اساس آنچه سایر قضات به استناد آن حکم می‌کنند یعنی سوگند و شاهد رأی می دهد لذا اگر قضاوت او خلاف واقع از کار درآمد و مالی که متعلق به دیگری است در اختیار محکوم له قرارگرفت بداند که آن مال ، پاره ای از آتش دوزخ است که به دست او رسیده است و گرفتن و تصرف کردن در آن بر وی حرام می باشد . روشن است که چنین مقصودی از حدیث فقط اقتضای این را دارد که پیامبر در باب قضا به شاهد و سوگند اتکا می فرمودند . اما این که برای قضاوت منحصراً به این دو مورد استناد می‌کردند و به غیر آن دو اعتماد نمی‌نمودند را نمی‌رساند .
به فرض که روایت فوق ، حصر را برساند ، ولی این حصر حتماً باید حصر اضافی و ناظر به معمول موارد باشد که در آنها قاضی علم شخصی به موضوع دعوا ندارد و غالباً به سوگند و شاهد است که استناد می‌نماید‌. وگرنه تردیدی وجود ندارد که چه بسا قاضی در قضاوت خود به اقرار منکر تمسک می کند چنانکه ممکن است بر اساس یک شاهد و سوگند مدعی رأی دهد‌، بنابراین هرچه را که در جواب از این دو مورد بگوییم در مورد سندیت علم قاضی نیز می گوییم .

 
در نتیجه ، روایت مزبور می خواهد بفرماید که در مورد دعاوی مطروحه در نزد من آنچنان بررسی و جستجویی نمی کنم که علم عادی نسبت به آنها حاصل شود چنانکه به علم غیب نیز تکیه می نمایم بلکه در خصوص آنها به اموری مانند شاهد و سوگند حکم می کنم که ممکن است خلاف واقع از کار درآیند لذا اگر مال غیر را به نفع کسی حکم کردم بداند آن مال بر او حرام است . و دیگر منظور این نیست که اگر اتفاقاً در یک قضیه ای خود ایشان شاهد باشند و نسبت به آن علم صددرصد داشته باشند به آن علم تکیه نمی کنند .


5 . 2 . در خصوص روایت ابن عباس ، بعد از چشم پوشی از سند آن باید بگویم که هیچ دلالتی بر این که رفتار آن زن به طور عادی موجب حصول علم به فجور او شده بود ندارد و در نهایت ظن قوی و قابل اعتنایی را به وجود آورده بود . از این رو حضرت فرمود : « اگر بنا بود بدون شاهد‌، کسی را رجم کنم این زن را رجم می‌کردم » . یعنی آن زن با رفت و آمد در نزد بیگانگان بدون داشتن حجاب مناسب و اختلاط و خندیدن با آنها ایجاد این گمان در اذهان می شد که وی اهل کارهای زشت است بدون آنکه علم قطعی به این امر را در پی آورد و از این رو ابراز کننده بدی و زشتی در اسلام به شمار می آید . پس این روایت ، دلیل بر ممنوعیت قضاوت بر اساس علم نبوده و معارض ادله پیش گفته ما محسوب نمی شود .

 
5 . 3 . اما در مورد روایت ابی ضمره با چشم پوشی از سند آن ـ اگر چه به بهانه قرارگرفتن بزنطی در سند صدوق باشد که اسناد به او صحیح است ـ باید بگویم درست است که دلالت حدیث بر انحصار احکام مسلمانان به سه مورد تمام است ولی احتمال می رود حکم کردن قاضی بر اساس علم خود ، مصداقی از سیره امامان معصوم باشد که امنای خداوند نسبت به بندگان او به شمار می آیند و بر ایشان واجب است که وقتی مشاهده نمودند شخصی مرتکب عملی می شود که موضوع حدود الهی است . حدود خدا را در میان مردم اجرا نمایند ، به نحوی که در روایت حسین بن خالد گذشت . پس این روایت نیز برخلاف مدعای ما دلالتی ندارد .

 
6 . نتیجه

 
روشن شد که عمومات باب قضا و بعضی از روایات خاصه بر جواز استناد قاضی به علم خود دلالت تمام دارد و دلیلی که معارض آن باشد وجود ندارد و در نتیجه ، حق این است که علم قاضی به واقعه مورد نزاع یکی از ادله اثبات دعوا به شمار می آید .
و نیز متذکر شدیم که عمومات مزبور شاهد بر اختصاص آنها به خصوص حق‌الناس یا حق الله نبوده بلکه عمومیت داشته هر دو را در بر می گیرد . همین طور است روایتی که ماجرای قضاوت حضرت علی را در ماجرای عرب بادیه نشین بیان می کرد ؛ زیرا مورد آن اگر چه حقوق الناس است ولی تمام تأکید پیامبر متوجه این نکته بود که حکم صادره مطابق حکم الله بوده است و شخص حضرت امیر نیز بیان داشتند که موضوع حکم وی به سبب حصول علم به آن موضوع بوده است ؛ زیرا رسول اکرم صادق بوده و هرگز دروغ نمی گوید ، و لازمه چنین امری جریان این مورد به هر موردی است که طی آن حکم خدا از ناحیه علم قاضی ثابت گردد ، بدون آنکه حتی به اشاره هم که شده میان حقوق الناس و حقوق الله تفاوتی ملحوظ نظر واقع شده باشد .
پس نظر درست این است که علم قاضی به طور مطلق حجت می باشد چه در حقوق الله و چه در حقوق الناس

منبع:

.http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat23/Article.htm
 

 

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

دادنامه شماره 3
تجدید نظر خواه :…..
تجدیدنظر خوانده: …
موضوع رسیدگی : خریدار وظیفه‌ای در ابراز و اعلام موقعیت ملک ندارد و از شمول ماده 235 خارج است .
مرجع رسیدگی : شعبه 20 دیوان‌عالی کشور


خلاصه جریان پرونده: به حکایت محتویات پرونده در سال 1368 خانم (الف) که عازم سفر خارج از کشور بود وکالتی به شوهرش آقای دکتر (ح) می‌دهد که با داشتن کلیه اختیارات نسبت به فروش منزل وی اقدام کند که این امر صورت گرفته و آقای (ح) منزل را طی قولنامه‌ای به آقایان (ع) و (م) می‌فروشد و کلیه خیارات را اسقاط می‌نماید و بعداً به موجب سند رسمی … دفتر خانه 56 … انتقال قطعی می‌دهد خانم نامبرده در تاریخ 25/9/1369 شکواییه‌ای به دادسرای ناحیه 2 … تسلیم واعلام می‌دارد خریداران شوهرش را فریب داده و کلاهبردای نموده‌اند و ملک را به نصف قیمت برده‌اند در شکواییه خود از آقای (ب) مدیر بنگاه معاملات املاک شاهین نیز شکایت کرده است موضوع از اینجا ناشی می‌شود که به موجب مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری 1364 و به منظور تشویق مالکین حاشیه خیابان… مقرر گردیده که در ازای عقب نشینی هر ملک و به تناسب میزان واقعی آن اجازه احداث بنا با کاربردی تجاری در بر خیابان به ملک آن داده شود و با این وصف به مالکین ملک موردنظر حدود هزار متر مربع کاربردی تجاری تعلق می‌گرفته و ظاهراً فروشنده از این امتیازا بی‌اطلاع بوده است و مدعی است خریداران مطلع بوده اند و با مکتوم کردن آن کلاهبرداری نموده و آن را به نصف قیمت خریده‌اند شاکیه گفته است چون از فروردین 69 تا دهم تیر ماه 69 در آمریکا بوده ام نتوانستم به این امر توجه کنم مشارالیها در آبان ماه 1369 اقدام به شکایت نموده . دادسرای ناحیه 2 ... پس از انجام تحقیقات لازم موضوع معنونه را فاقد وصف جزایی تشخیص داده و معاون دادستان نهایتاً با قرار منع پیگرد موافقت نموده است .

 این قرار مورد اعتراض شاکیه قرار گرفته و پرونده در شعبه بیستم دادگاه کیفری دو .. مطرح و به موجب دادنامه شماره ... قرار صادره تأیید می‌گردد که مورد اعتراض مجدد قرار می‌گیرد و پرونده به شعبه 16 دادگاه کیفری یک ... ارجاع و این دادگاه به موجب رأی ... با ذکر گزارش مشروحی از محتویات پرونده نهایتاً رأی دادگاه کیفری 2 را که در تایید قرار منع پیگرد صادر شده بود نقض تا در یکی از شعب دادگاههای کیفری یک مجدداً مورد رسیدگی قرار گیرد . رییس شعبه 26 دادگاه کیفری یک طی تصمیم شماره ... مرجع صالح را همان شعبه 16 که رأی دادگاه کیفری 2 را نقض کرده اعلام نموده و پرونده را به مرجع مذکور اعاده داده است و با حدوث اختلاف پرونده در شعبه 28 دیوان عالی کشور مستقر در ... مطرح و در شعبه مذکور به موجب رأی شماره ... اولاً : موضوع را از مصادیق اختلاف ندانسته ، ثانیاً : ارشاداً مرقوم داشته اند ماده 4 قانون تجدیدنظر احکام دادگاهها ناظر به مواردی است که رأی دادگاه کیفری 2 در ماهیت صادر شده باشد که دادگاه کیفری یک پس از نقض خود مبادرت به انشاء رأی می‌نماید ولی در ما نحن فیه لازم بود پرونده به دادسرا اعاده گردد تا نسبت به تحقیق از آنان و اخذ تأمین اقدام و سپس عندالاقتضاء با صدور کیفرخواست حسب الارجاع به دادگاه صالح ارسال شود اما چون بعداً حسب دستور مورخ ... شعبه 26 کیفری یک ... پرونده به دادسرا اعاده گردیده و از متهمان تحقیق و اخذ تأمین گردیده است لهذا به نظر می‌رسد که با توجه به ارجاع پرونده به آقای (پ) ( که غیر از قاضی تصمیم گیرنده قبلی می‌باشد ) به موجب رأی شماره عنوان کلاهبرداری را محقق ندانسته و رأی به برائت متهمین صادر نموده است شاکیه از این رأی تجدیدنظر‌خواهی کرده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال وی به شعبه 28 ارجاع شده است این شعبه به موجب رأی مفصل خود که به شماره ... ثبت شده است با ذکر ده مورد از نکات پرونده عمل متهمین را از مصادیق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تشخیص داده و رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و پرونده را به شعبه دیگری از دادگاههای کیفری یک ... که با ارجاع آن به شعبه 18 دادگاه کیفری یک جلساتی تشکیل و تحقیقاتی صورت گرفته است و در نهایت دادگاه به موجب رأی شماره ... که به تفصیل انشاء شده است متهمین پرونده را پس از احراز بزه هر یک به تحمل چهار ماه حبس و تضامناً به پرداخت 210/21/117 تومان جزای نقدی محکوم نموده است و در مورد رد مال تأکید به دادگاه حقوقی شاکیه هدایت شده است از این رأی تجدیدنظر خواهی شده و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و شعبه 20 به موجب رأی شماره ... با این استدلال که شرط اصلی تحقق کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه برای تصاحب و بردن مال غیر است وتقدم وسایل تقلبی بر تصاحب و بردن مال شرط دیگر تحقق جرم مزبور می‌باشد... .

و با توجه به این که شرایط کلاهبرداری و ارتکاب جرم انتسابی از ناحیه متهمین محقق نیست و نظر یه این که با وقوع معامله عدم تطابق قیمت تعیین شده با قیمت واقعی مورد معامله بر فرض صحت وارد است و بنا به جهات مذکوره حکم تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه دیگری از محاکم ... ارجاع می‌شود و این بار پرونده به شعبه 12 دادگاه عمومی ...( به لحاظ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ) ارجاع می‌گردد و دادگاه مذکور به موجب رأی مفصل خود که به شماره ... ثبت گردیده اجمالاً چنین آورده است: عملکرد نامبردگان و نیز مسؤول بنگاه معاملات در گرفتن چک 10 میلیون تومانی بعد از انجام معامله و تسریع در پرداخت وجه نقدی و تناقض گوییهای متهمان در کلیه مراحل تحقیق و حاضر شدن آنها به تعیین کارشناس و اظهار‌نظر کارشناسان منتخب و نظریات شهرداری در خصوص وضعیت ملک و تجاری بودن محل و گرفتن گواهی مسکونی از ناحیه متهمان و وضعیت مالی وکیل فروشنده در زمان معامله و اظهارات بی‌شائبه وکیل وی در تنظیم قولنامه در کلیه مراحل تحقیق که حکایت از این واقعیت دارد و دیگر قراین وامارت همگی حکایت از به وجود آوردن مسایل متقلبانه در تحصیل مال غیر داشته لذا اتهام انتسابی به آقایان (م) و (ع) مبنی بر کلاهبرداری محرز است لذا به استناد ماده یک قانون تشدید مجازات به اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری با رعایت ماده 22 از قانون مجازات اسلامی به لحاظ عدم سابقه کیفری هر یک ازمتهمان به تحمل چهار ماه حبس تعزیری و متضامناً به پرداخت 210/721/11 تومان جزای نقدی به نفع درآمد عمومی کشور محکوم می‌شود این حکم پس از ابلاغ مورد اعتراض محکوم علیهم قرار گرفته و به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 20 ارجاع شده است

این شعبه به موجب رأی شماره ... با ذکر این نکته که موضوع از موارد رأی اصراری نیست مرجع تجدیدنظر را دادگاههای تجدیدنظر استان اعلام و پرونده را اعاده نموده است که به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان ... ارجاع و شعبه مذکور به موجب رأی و... با گردش کاری مفصل در نهایت با این استدلال که هیچ دلیلی وجود ندارد که عقد بیع انجام شده بین چند نفر افراد تحصیلکرده و وارد به امور بازار و خرید و فروش املاک که چند روز قبل از آن هم بر روی همین منزل معامله دیگری با شخص دیگری صورت داده و همگی ساکن ... و مطلع از همه امور ، عقد بیعی را از ابتداء به صورت قولنامه و سپس با تنظیم سند رسمی محضری به انجام برسانید و آن وقت مدت‌ها بعد به آن عنوان کلاهبرداری بدهند تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده با نقض خواسته رأی به برائت متهمین صادر نموده است در تاریخ 6/6/76 پرونده به حسب الارجاع به نظر احدی از دادیاری محترم دادسرای دیوان‌عالی کشور رسیده آقای ... درخواست اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب را موجه ندانسته و دادیار دیگر دادسرا آقایان ... نیز نظر موافق با نظریه دادیار اول داشته‌اند و پرونده عودت داده شده ظاهراً ریاست کل دادگستری استان ... اقداماتی را در جهت مصالحه طرفین نموده‌اند که به نتیجه نرسیده و مجدداً پرونده به نزد دادستان محترم کل کشور ارسال گردیده این بار جهت تهیه گزارش به آقای ... دادیار محترم دادسرا دیوان ارجاع گردیده ایشان گزارش تهیه و مالاً موضوع را فاقد وصف جزایی دانسته و به رد اعتراضات اظهار عقیده نموده است ولی در انتهاء چنین توضیح داده است که با وجود قصد مالک در انجام معامله و فروش یک باب ساختمان رضای وی بر معامله‌ای تعلق گرفته که شرایط آن در اسناد تنظیمی بین طرفین مذکور بوده و از جمله آن شروط (مبانی) ساختمان مسکونی است، در حالی که رضای او می‌باید بر معامله‌ای واقع و مستقر شود که از جمله مبانی آن ساختمان به کاربری تجاری ( امتیاز آن) باشد که درواقع چنین رضایتی محقق نیست و چون رضا معلول شود یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله مفقود می‌گردد که نتیجه آن باطل بودن معامله و نهایتاً بی‌اعتباری استناد تنظیمی است با ارجاع پرونده به دادیار محترم موافق نبوده و به اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی اظهار عقیده کرده‌اند و دادستان محترم آن کشور نیز با اعمال آن موافقت نموده‌اند و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.

شعبه 20 دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ... با استدلال به این که در تبصره 4 ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری تصریح به ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر شده و در صورت پذیرش استدلال تذکر دهنده رأی نقض و رسیدگی ماهوی به عمل می‌آید موضوع را قابل طرح ندانسته و پرونده اعاده شده است با وصول پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان ... اعضایاین شعبه اعلام داشته‌اند اشتباه و ایرادی در دادنامه صادره ملاحظه نمی‌گردد عیناً اعاده می‌گردد که با ارسال آن به دیوان عالی کشور به این شعبه ارجاع گردیده است .
هیأ شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید، پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر قبول درخواست دادستان کل و نقض رأی معترض‌عنه مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد:
رأی
آن چه از محتویات پرونده استفاده می‌شود و در دادنامه شماره ... این شعبه نیز به آن اشاره شده است این است که شروط اصلی تحقق کلاهبرداری در ما نحن فیه محقق نیست و با فرض علم خریداران به وجود امتیاز تجاری در ملک مورد نظر وظیفه‌ای در ابراز و اعلام آن نداشته‌اند تا کتمان آن توسل به وسایل متقلبانه باشد بلکه فروشنده معمولاً به وضعیت ملک خود آگاه‌تر است و ادعای جهل شاکیه به تعلق امتیاز تجاری نهایتاً موجب حق خیار غبن است بنابراین درخواست دادستان محترم کل کشور با هیچ یک از شقوق ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری انطباق ندارد و رد می‌شود .
نظریه تحلیلی کمیسیون آرای جزایی
تحلیل دادنامه شماره: 3
تاریخ برگزاری جلسه : 18/6/82
موضوع پرونده : کلاهبرداری
نقاظ قوت رأی با تحلیل و تفسیر:
اقتدار و نظر صائب و قاطع دعوای صادره از سوی شعبه 20 دیوان‌عالی کشور که بعد از قریب به 12 سال اختلاف و تشتت آرای قضایی خاتمه داده قابل توجه است‌.
نقاط ضعف رأی با تحلیل و تفسیر و نقد:
1-با توجه به این که مصوبه شورای عالی شهرسازی در سال 1364 تصویب و معامله در سال 1368 انجام و شکایت در سال 1369 طرح گردیده فلذا شاکیه 4 سال فرصت جهت تحقیق و کسب اطلاع از ملک خود داشته جای بحث است که چرا چندین بار در مراجع مختلف آرای معارض صادر شده است.
2-دیوان عالی کشور چند بار مجاز به اظهار نظر و درخواست اعمال ماده 18 هستند آیا یک موضوع بیش از یک بار قابل بررسی است که در ما نحن فیه در سال 76 تا 78 با اظهارنظرات متعدد دادیاران پرونده متوقف بوده است.
3-توسل به اعمال متقلبانه به قصد بردن مال غیر شرط تحقق بزه کلاهبرداری است و عدم اعلام کیفیت و مزایای ملک از سوی خریدار عرف نبوده و جهل فروشنده نیز به اوصاف ملک دلیل بر بزهکاری نیست و فقط حق فسخ و توسل به خیارات مدنی را به وجود می‌آورد .
4-چنانچه مجرمیت متهم به کلاهبرداری محرز باشد محکومیت متهم به 4 ماه حبس چه جایگاه قانونی دارد؟ بر اساس صراحت ماده اول قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری و اختلاس و ارتشاء صدور حکم به کمتر ای یک سال حبس محمل قانونی ندارد.
جنبه آموزشی رأی :
توجه به ماهیت جرم و ارکان متشکله بزه و شرایط اختصاصی جرم شرط اصلی و مهم در تشخیص بزه و انطباق آن با مواد قانونی جزا است و با فقدان هر یک از عناصر عمومی واختصاصی متشکله بزه، وقوع آن امکان‌پذیر نخواهد بود.
تعیین چهار ماه حبس از سوی قضات مربوطه و عدم تعرض دادگاههای عالی و دیوان عالی کشور به این نقیصه که مخالف صریح قانون می‌باشد نشانگر عدم توجه و دقت قضات مذکور در موضوع ما نحن فیه می‌باشد.

منبع:http://www.ghazavat.com/25/yekray.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

• پیشگیری از جرایم سایبری

قواعد نت اسمارت برای حمایت از کودکان در اینترنت:

به کاربران خردسال، نوجوان و جوان توصیه می شود:

1 - هرگز آدرس خانه، شماره تلفن، اسم مدرسه و... خود را از طریق اینترنت به هیچ کس ندهید، مگر با اجازه و آگاهی اولیاء و سرپرستان قانونی خود.

2 - هرگز عکس، مشخصات کارت اعتباری یا جزئیات حساب بانکی یا هر مطلب شخصی و خصوصی خودتان را از طریق اینترنت به کسی ندهید، مگر با اجازه و آگاهی اولیاء و سرپرستان قانونی خود.

3 - هرگز گذرواژه ( password) خودتان را به هیچ کس حتی بهترین دوستانتان ندهید.

4 - هرگز از طریق اینترنت با دیگران و افراد ناشناس قرار ملاقات نگذارید، مگر اینکه والدین و سرپرستان قانونی شما مطلع باشند. در صورت انجام نخستین ملاقات، بلافاصله اولیای خود را آگاه و مطلع کنید. باید ملاقات ها، همیشه، در مکان های عمومی باشد.

5 - هرگز در اتاق گفتگو و مکالمه ( چت) یا کنفرانس های اینترنتی شرکت نکنید. زمانی مطالب مکتوب یا مطروحه در آن باعث آزار شما می شود یا موجب بی اعتمادی شما می شود. همیشه این موارد را به اولیاء یا سرپرستان قانونی خودتان اطلاع دهید.

6 - هرگز به پست الکترونیک یا بسته های پستی حاوی مطالب زشت و زننده یا غیر اخلاقی جواب ندهید، خواه در گروه های خبری باشد یا یوزنت و...

7 - هرگاه در حال کار آن لاین و ارتباط اینترنتی با تصاویر زننده و مستهجن یا پیام های بد و غیر اخلاقی مواجه شدید، اولیاء خود را مطلع سازید.

8 - همیشه مطالب درستی از خود منعکس کنید (راست بگویید) و هیچ گاه اطلاعات گمراه کننده یا غلط به کسی ندهید.

9 - هرکس صدای زیبایی دارد لزوما سیرت زیبایی ندارد. اگر پیشنهاد، مطالب و حرف های کسی ظاهرا خوب و مطمئن است، ممکن است در واقع منفی، مضر و گمراه کننده باشد.

توضیحات:

- مطالب فوق بسیار سودمند است و در پیشگیری از وقوع جرایم سایبری و مبارزه با آن نقش مهمی ایفا می کند.

- به حکایت آمار و اطلاعات، کودکان و نوجوانان از اولیا، معلمان و اولیای خود بیشتر با تکنولوژی اطلاعات مانوس و آشنا هستند. از طرفی این نکته نشان دهنده ارتقای سطح کمی و کیفی دانش فنی کودکان، نوجوانان و جوانان است. از سوی دیگر حاکی از عقب ماندن اولیاء و ... از کودکان و فرزندان خود و بالطبع افزایش میزان بزه دیدگی و... است. آشنایی هرچه بیشتر کودکان و نوجوانان با تکنولوژی اطلاعات، موجب آلودگی و بزه دیدگی آن ها خواهد شد، اگر هشدارهای تربیتی ـ قضایی را نادیده بگیرند یا اصولا چنین هشدارهایی را دریافت نکنند.

- دسته ای از جرایم سایبری، جرایم علیه کودکان و نوجوانان در دسته جرایم علیه محتوا است.

• اقسام جرایم سایبری

جرایم سایبری - کامپیوتری دارای چند دسته یا طبقه کلی هستند که عبارتند از: 1 - جرایم کلاسیک با توصیف سایبری شامل جعل سایبری، کلاهبرداری سایبری و... ، 2 - جرایم علیه محتوا شامل جرایم علیه کودکان و نوجوانان، افتراهای اینترنتی، پورنوگرافی، ترویج ایدئولوژی های مضر و،... 3 - جرایم صرف تکنولوژی اطلاعات شامل جرایم دستیابی غیر مجاز، شنود و ... ، 4 - جرایم مخابراتی شامل جرایم ماهواره، شنود مخابراتی، جرایم موبایل و،... 5 - جرایم با مبنای غیر جزایی شامل جرایم مالکیت فکری، جرایم بانکداری الکترونیک، جرایم تجارت الکترونیک، جرایم حمایت از داده و ...

- افرادی که از آن ها به عنوان شاهین شکاری یاد می شود با استفاده از اتاق های گفتگوی اینترنتی (چت) یا استفاده از گروه های خبری و ... با اتخاذ ماهیت کذب و غالبا مثبت، خود را افرادی درستکار، هنرمند و ... نشان می دهند و کودکان یا نوجوانان و حتی بزرگسالان مخاطب آن ها بدون آگاهی از ماهیت این افراد، به راحتی با آن ها گفتگو می کنند، اطلاعات مختلفی به آن ها می دهند و حتی قرار ملاقات می گذارند. شاهین ها معمولا در کار قاچاق کودکان، نوجوانان و زنان برای مقاصد غیر اخلاقی و فروش اعضای بدن، قاچاق مواد مخدر و... هستند.

- اطلاعات کارت اعتباری یا جزئیات حساب بانکی با کار مجرمان مالی به ویژه کلاهبرداران سایبری، جاعلان سایبری و ... می آید. گذر واژه ها، آدرس ها و ... با کار غالب مجرمان می آید، از جمله کسانی که به تخریب سایبری، نفوذیابی، دستیابی غیر مجاز و ... اقدام می کنند.

- عکس خواه کامل یا فقط مربوط به چهره، یکی از بهترین ابزار سوء استفاده مجرمین اخلاقی ( پورنوگرافرها) است.

این افراد عکس ها را می گیرند در حالی که صاحب عکس از نیت این افراد آگاهی ندارد و حتی برای این کار پوشش موجه و قانونی به شکل سایت حاوی مطالب هنری، آموزشی یا ... درست می کنند و درصدد تهیه عکس از کاربر و بازدید کننده بر می آیند. این کار در واقع برای افزودن عکس به بدن عریان و ... صورت می گیرد.

برنامه هایی مانند فتوشاپ که برای گرافیک استفاده می شود قادر به خلق تصاویر کاذب یا نیمه کاذب به صورت عریان، نیمه عریان یا در حال انجام اعمال غیر اخلاقی هستند. البته فتوشاپ یکی از برنامه های ارزشمند گرافیک است اما از آن سوء استفاده نیز می شود.

ارسال عکس برای کسی که نمی شناسیم، دادن شماره تلفن و ... به افراد ناشناس خطر قرار گرفتن در لیست های منفی و مجرمانه را دارد. پاسخ به پست الکترونیک ناشناس یا غیر ضروری موجب شناسایی آدرس پست الکترونیک آن فرد می شود و آن گاه این فرد در معرض دریافت ای میل هایی با محتوای مضر یا غیر اخلاقی قرار می گیرد.

- والدین در صورت برخورد با پیام های زشت یا تصاویر مستهجن می توانند به مقامات قضایی و پلیسی اطلاع دهند تا آنان با توجه به آموزش ها و توان فنی که دارا هستند به راحتی مجرم یا مجرمان را دستگیر کنند.

 - در غالب کشورها، نهادهای غیر رسمی اما تحت الحمایه دولت تشکیل شده اند که به آن ها هات لاین یا خط آتش می گویند. این خطوط، معمولا پیام های حاوی مخاطرات در زمینه های مختلف مالی، اخلاقی و ... را از افراد دریافت و به پلیس یا مقام قضایی اطلاع می دهند و در کار تعقیب مجرمان مشارکت و نظارت دارند.

- هشدارهایی که در متن برای کودکان و نوجوانان آمده، از آن جا که بسیار ارزشمند است، بنا به توصیه ارگان های ذی ربط بین المللی باید به نحو مقتضی به اطلاع مدیران مدارس، مدیران کافی نت ها، مسئولان سایت ها، اولیاء و تهیه کنندگان خدمات اینترنت برسد تا از این طریق کاربران و کودکان مطلع شوند و درصد مخاطرات کاهش یابد و از میزان و امکان بزه دیده شدن این قشر سنی کاسته شود.

• راهنمای پژوهشگران

حقوق تکنولوژی اطلاعات: در هر شماره در این بخش سعی می شود با شاخه های جدید حقوق و جرایم سایبری و نیز برخی منابع مفید آشنا شویم.

پیشنهاد 2 واحد درس کشف علمی جرایم سایبری؛

معرفی ماخذ:

Searching and seizing computer and obtaining electronic evidence in criminal investigation

تفتیش و توقیف کامپیوتر ها و تحصیل ادله الکترونیک در تحقیقات جنائی.

با پیدایش جرایم کامپیوتری شکی نماند که تمامی مباحث حقوق جزا از جمله حقوق جزای ماهوی ـ شکلی و بین الملل دچار چالش شده و بایستی همانند فضای فیزیکی ـ فضای سایبر نیز از نظر جزایی قاعده مند شود. از این رو کوشش هایی توسط او ای سی دی، شورای اروپا و سازمان ملل در سطح جهانی و کشورها در سطح منطقه ای و محلی صورت گرفت. از جمله متون منتشره که بیانگر این کوشش ها است نشریه سیاست جنایی سازمان ملل در زمینه جرایم کامپیوتری است.

یکی از متون منتشره شورای اروپا نیز حاوی لیست و توضیح چالش ها برای آیین دادرسی و... است.

در سطح کشورها دادگستری آمریکا جهت آموزش قضات، ماموران اف بی آی و سایر علاقه مندان اقدام به ارائه متن تفتیش و توقیف کامپیوترها و ... کرد. این متن در طول چند سال اخیر چند بار اصلاح شده و نسخه 2002 آن که روی سایت قرار گرفته نسخه جدید آن محسوب می شود. این کتاب برای دانشجویان حقوق، علوم انتظامی، کارآموزان قضایی و کارآموزان وکالت و نیز کسانی که به صورت حرفه ای به جرایم کامپیوتری می پردازند یا با پرونده های مرتبط با آن سرو کار دارند، متن مفید و سودمندی است.

حتی از این متن به عنوان دو واحد درسی در کنار دو واحد درس کشف علمی جرایم در دوره های کارشناسی و کارشناسی ارشد می توان در بحث کشف علمی جرایم کامپیوتری استفاده کرد.

در این کتاب پس از یک مقدمه، مباحث تفتیش و توقیف کامپیوترها بدون حکم، تفتیش و توقیف کامپیوترها با حکم، قانون حریم خصوصی ارتباطات الکترونیک، نظارت( دیده بانی) الکترونیک در شبکه های ارتباطی، ادله و ضمایم توضیح داده شده است.

تفتیش و توقیف کامپیوترها بدون حکم شامل دلیل نقض حریم خصوصی، استثنائات الزام به وجود حکم (رضایت شرایط اضطراری)، تفتیش ویژه محل کار( بخش عمومی/ بخش خصوصی) و ... است. تفتیش و توقیف کامپیوترها با حکم شامل برنامه ریزی و طراحی تفتیش (استراتژی مبنا و پایه اجرای تفتیش کامپیوتر، قانون حمایت از حریم خصوصی.اسناد ممتازه و ...)، پیش بینی حکم و مسائل قبل از توقیف است.

در قانون حریم خصوصی ارتباطات الکترونیک به تهیه کنندگان خدمات ارتباط الکترونیکی از جمله خدمات راه دور، تقسیم بندی انواع اطلاعات نگه داری شده توسط تهیه کنندگان خدمات، افشای اجباری و افشای اختیاری و ... پرداخته شده است. در مباحث نظارت الکترونیک و ادله نیز مطالب سودمندی ذکر شده است. برای دیدن متن و استفاده از آن به آدرس زیر مراجعه نمایید:

www.cybercrime.gov

پیشنهاد 2 واحد درس جرم شناسی جرایم سایبری:

 معرفی ماخذ:

A social learning theory and moral disengagement analysis of criminal computer behavior, an explaratory study

By: Marcus. Rogers

در اثر پیدایش و تکامل جرایم سایبری یکی از شاخه ها یا رشته های مهم در این دکترین سایبری، یعنی جرم شناسی واجد یا درگیر مباحث جدیدی شده است. بر عکس حقوق جزا که در مواجهه با تکنولوژی اطلاعات دچار تنش صد در صد شده مباحثی مانند جرم شناسی مجرمان سایبری، بزه دیده شناسی سایبری، روان شناسی جنایی سایبری و جامعه شناسی جنایی سایبری با تنش کمتری مواجه شده و فقط برخی مباحث آن تغییر کرده است. برای مثال در جرم شناسی سایبری صحبت از خرده فرهنگ هکری، علل ارتکاب جرایم سایبری، تطبیق تئوری ها و نظریه های جرم شناسی با رفتارهای جدید غیر قانونی یا منحرفانه در فضای سایبر است. رشته ها یا شاخه هایی نیز مانند سیاست جنایی جرایم سایبری، پیشگیری جرایم سایبری و کشف علمی جرایم سایبری به مانند حقوق جزا با تنش کامل مواجه شده اند. بحث این کتاب ها ناظر به آنالیز مجرمین کامپیوتری بر اساس تئوری یادگیری اجتماعی است.

تئوری یادگیری اجتماعی منشعب از تئوری معاشرت های ترجیحی ساترلند است. در این تز در بخش مقدمه بحث قانون گذاری، بررسی اصطلاح هکر، تئوری یادگیری اجتماعی و به تبع آن تئوری معاشرت های ترجیحی ذکر شده است. با ارائه برخی توضیحات و تعاریف، مولف در سه فاز مطالعه خود را انجام داده است. آن گاه مولف و محقق هیپوتز خود را که حاصل گذر از سه مرحله و تلفیق یافته ها و تئوری ها است، ارائه کرده است.

متد تحقیق نامبرده بر اساس مصاحبه ها، پرسشنامه ها، سنجش منطقی و مهارتی و ... است. در کنار بررسی مجرمان عمومی و عادی. مجرمان اینترنتی بررسی و نتیجه این بررسی تجزیه و تحلیل شده است . مولف سپس جزئیات و مباحث ریز و جزئی موجود در تئوری یادگیری اجتماعی را در کنار آنالیز رفتار مجرمان کامپیوتری به چالش کشیده است. در بخش ضمایم نیز برخی مستندات و ابزارهای کار مؤلف ارائه شده است.

منبع:http://www.ghazavat.com/29/maghale.htm

برای ملاحظه متن فوق می توان به آدرس زیر مراجعه نمود:

www.cerias.purdue.edu/homes/mkr/cybercrime-thesis.pdf

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

سؤال: هرگاه حکومت اسلامی بخواهد کاری را به سود ملت انجام دهد و این کار حکومت، با حقوق اشخاص حقیقی و یا حقوقی، خواه مالی باشد و خواه غیر مالی، تزاحم پیدا کند،آیا در جایز بودن کار یاد شده، راضی بودن این اشخاص شرط است یا خیر؟

پاسخ: تا آن جا که من می دانم، این مسأله در کتاب های علمای برجسته شیعه (به ترتیب بالا ) نیامده است؛ زیرا تشکیل دولت و سر و سامان دادن به امور امت اسلامی، مورد ابتلای عالمان پاک سیرت ما نبوده است و سبب آن هم این است که ستمکاران تنگ نظر، از همان صدر اسلام، حق امامان معصوم (ع) را غصب کردند و حکومت و اداره امور امت در این دوره پربرکت اخیر، به ویژه پس از احیای اسلام و حکومت اسلامی به برکت قیام امام راحل، رضوان الله تعالی علیه سامان یافته است.

گاهی برخی از فضلای محترم می گویند: تنها وظیفه دولت اسلامی و دولتمردان این است که امور امت را سامان بخشند و بر اجرای درست احکام اسلام نظارت کنند. بر این اساس، خدای تعالی، برای مردم قانون ها و احکامی را تکلیف کرده است. برای هر فردی، مرزی ویژه نهاده و برای هر کس که از این مرزها فراتر رود نیز کیفری قرار داده است. بنابراین، دولت اسلامی بر کارکردهای امت نظارت دارد تا مردم از این مرزها پا را فراتر نگذارند.

 چنانچه کسی که بر خود و یا دیگران ستم کند و یکی از آیین ها را زیر پا بگذارد، دولتمردان وظیفه دارند که به تنبیه و تعزیر این فرد بپردازند، خواه این تنبیه از نوع حد باشد، مقام های اسلامی، حق دست یازیدن در اموال و حقوق آنان را ندارند، بلکه دولت و ملت، هر دو، باید به رعایت حدود و حقوقی که خداوند آن ها را برای فرد فرد بندگان خود قرار داده است، گردن نهند.

از احکام روشن خداوند این است:

«لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله إلا بطیبه نفسه»(1)

خون و مال مسلمان حلال نیست، مگر این که خود او راضی باشد.

«و لا یحل لاحد أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه.»(2)

برای هیچ کس حلال نیست که در مال دیگری، بدون اجازه وی دست یازد.

بنابراین هیچ کس، خواه از دولتمردان باشد و خواه نباشد، نمی تواند در مال مسلمان دیگر دست یازد، مگر این که خود وی اجازه دهد.

حقوق اشخاص نیز، حکم اموال آنان را دارد، همان گونه اشخاص حقیقی و حقوقی یک حکم دارند، یعنی پس از آن که فرض کردیم حکم خدا درباره اموال و حقوق عبارت است از:«واجب بودن به دست آوردن اجازه و خشنودی صاحبان آن ها». وقتی این حکم را پذیرفتیم، دیگر نمی توان بین دولتمردان و دیگران جدایی قائل شد؛ زیرا مسئولان دولتی، تنها حق نظارت و سامان دهی امور مردم را دارند (و نه حق دست یازیدن بر اموال و حقوق آنان، بدون اجازه).

البته، اگر نیاز اقتضا کند و سامان دهی امور امت،به انجام کاری بستگی پیدا کند که ترک آن ها خسارت و مفسده بزرگی را در پی داشته باشد، مانند گسترش دادن خیابان ها، در صورتی که حفظ مردمان بدان بستگی پیدا کند، در این حالت، بر دولت است که تا اندازه توانایی، خشنودی تک تک افراد را به دست بیاورد. در این فرض، اگر فردی به فروش ملک خود، رضا ندهد و یا بهایی بخواهد که دولت، توان پرداخت آن را ندارد، برای دولت رواست که در ملک وی دست یازد و به اندازه توان خود، بهای آن را بپردازد.

حق  آن است که این سخن از حق به دور است و شرح آن، نیاز به بیان مطالب زیر دارد:

1-حکومت های بین المللی و شناخته شده در میان مردم، گونه های بسیاری دارند. پذیرفته شده ترین آن ها عبارت است از:«حکومت مردم بر مردم».انواع حکومت، به معنای واقعی کلمه، بدین ترتیب است که گروه زیادی از مردم، گردهم می آیند و با واسطه و یا بدون واسطه، کسانی را بر می گزینند و کار قانون گذاری را به آنان می سپارند، تا دولت و ملت بتوانند در سایه قانون هایی که آنان می گذارند، زندگی کنند. همچنین این گروه، مسئولیت اجرای این قانون ها را به عهده دولتمردان می گذارند و از آنان می خواهند که از مرز قانون هایی که از سوی همان برگزیدگان گذارده شده، پا فراتر ننهند.در این گونه حکومت ها، معیار ( برای افراد جامعه) قانون هایی است که توسط نمایندگان گذارده و پذیرفته شده اند. اما در حکومت الهی و اسلامی، معیار حکم خداوند متعال است؛ زیرا وقتی پذیرفتیم که ادیان الهی، به ویژه اسلام، نظام حکومت دارد،به ناچار باید بپذیریم که مرز و معیار در این نظام، همانا چیزی است که خدا آن را مرز و معیار قرار داده است.

2- حکومت الهی و اسلامی، در یک اصل والا از دیگر حکومت ها جدایی دارد و آن این که: خداوند شخصی را در رأس این امت قرار داده و سرپرستی تمام امت را هم به او سپرده و اداره امور آنان را به وی محول کرده است.

بر این اساس، در رأس حکومت های بشری، شخصی قرار ندارد که امور ملت به او واگذار شده باشد و او برابر دیدگاه خود و هر گونه که صلاح بداند عمل کند، بلکه چنان که پیش تر گفته شد: در بهترین گونه این حکومت ها معیار، قانون هایی است که از سوی گروه نمایندگان گذارده شده است. اما استواری و آراستگی حکومت اسلامی بر این است که در رأس آن، ولی و امامی صالح وجود دارد که اداره امور تمام مردم به او واگذار و اختیارهای گسترده ای برای وی قرار داده شده است و تمامی تشکیلات حکومتی و سازمانی از او سرچشمه می گیرد؛ چرا که تشکیلات و نظام دولتی از اراده، دیدگاه و اختیار او سرچشمه می گیرد و نه حدود اختیارهای او از تشکیلات نظامی که او خود جزئی از آن است. بنابراین، نظام از او به وجود می آید و نه او از نظام. بر خلاف حکومت های رایج دموکراسی که رئیس حکومت، چنین اختیارهای گسترده ای ندارد.

3- دلیل های بسیاری وجود دارد که نشان می دهد، پیشوای مسلمانان (فردی که استواری و آرستگی حکوت اسلامی و دیگر امور به وجود او بستگی دارد) بر امت اسلامی ولایت دارد و او، سرپرست آنان است.

اینک به بیان پاره ای از آیات و روایاتی که از جمله دلیل های سخن بالا به شماره می رود، می پردازیم:

«إنما ولیکم الله و رسوله و الذین آمنوا الذین یقیمون الصلاة و یؤتون الزکاة و هم راکعون»(3) جز این نیست که ولی شما خداست و رسول او و مؤمنانی که نماز می گذارند و در حال رکوع،انفاق می کنند.

همان گونه که ملاحظه می کنید، خداوند در این آیه برای پیامبر(ص) و مؤمنان (که به ائمه(ع) تفسیر شده است) گونه ای ولایت و سرپرستی بر مسلمانان قرار داده است، هر چند واژه «ولایت» معانی بسیاری دارد: دوستی، یاری کردن و... لکن معنای حقیقی و شایع آن، همانا به عهده گرفتن امر چیزی و انجام آن است.

در مصباح المنیر آمده: «ولی بر وزن فعیل، به معنای فاعل، از ولیه (آن کار را انجام داد) گرفته شده و از این گونه است : «الله ولی الذین آمنوا» جمع آن اولیاء است.

ابن فارس گفته:«هرکس سرپرستی امر کسی را به عهده گیرد، ولی او به شمار می رود.»

در نهایه ابن اثیر آمده:« در میان نام های خداوند تعالی، ولی است، به معنای یاری کننده.»

برخی می گویند:«ولی کسی است که سرپرستی و انجام امور انسان ها را به عهده دارد... و هر کس کاری را که به عهده گیرد و یا آن را انجام دهد، او مولی و ولی آن است.»

در مفردات راغب آمده: «ولایت، یعنی یاری کردن و نیز ولایت به معنای به عهده گرفتن کار است.»

برخی می گویند: «ولایت و ولایت (به فتح و کسر) بسان دلالت و دلالت، در حقیقت به معنای به عهده گرفتن کار است.»

خلاصه: واژه ولایت را به اراده کردن، انجام امر چیزی و به عهده گرفتن اداره این امر به بهترین گونه معنی کردن، یک معنای شایع و شناخته شده است و دور نیست که همین شیوع، موجب شود تا ولایت در آیه مورد بحث، در همین معنی ظهور پیدا کند.

افزون بر این، در ذیل این آیه اخبار زیادی وارد شده (در حد تواتر) که هم شیعه و هم سنی آن ها را روایت کرده اند . این روایات، نشان می دهد که آیه در شأن امیر مؤمنان علی (ع) نازل شده و مراد از سخن خدا؛«الذین آمنوا» همان است.

پاره ای از این اخبار، آشکارا دلالت دارند که واژه «ولایت» در آیه به معنای سرپرستی است.

به عنوان نمونه، در صحیحه فضلا، در کتاب کافی ، از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود: «أمر الله عز و جل بولایه علی(ع) و أنزل علیه: «إنما ولیکم الله و رسوله و الذین آمنوا الذین الصلاة و یؤتون الزکاة» و فرض ولایة اولی الامر فلم یدروا ما هی؟ فأمر الله محمدا صلی الله علیه و آله أن یفسر لهم الولایة کما فسر لهم الصلاة و الزکاة و الصوم و الحج، فلما أتاه ذلک من الله ضاق بذلک صدر رسول الله(ص) و تخوف أن یرتدوا عن دینهم و أن یکذبوه، فضاق صدره و راجع ربه، عز و جل، فأوحی الله، عز و جل إلیه: «یا أیها الرسول بلغ ما انزل الیک من ربک و أن لم تفعل فما بلغت رسالته و الله یعصمک من الناس.» فصدع بأمر الله تعالی ذکره، فقام بولایة علی(ع) یوم غدیر خم، فنادی الصلاة جامعه، و أمر الناس أن یبلغ الشاهد الغائب.»(4)

خداوند بزرگ و شکوهمند، فرمان ولایت علی(ع) را صادر کرد و درباره آن، این آیه را نازل فرمود: «تنها ولی شما خداست و پیامبر او و کسانی که ایمان آوردند،آنان که نماز بر پای می دارند و زکات می پردازند.»

خداوند، ولایت صاحبان امر را واجب کرد و آنان نفهمیدند که مراد از ولایت چیست؟ از این روی، خداوند، به محمد(ص) دستور داد تا ولایت را برای آنان تفسیر کند، همان گونه که نماز، زکات،روزه و حج را برایشان تفسیر کرد. وقتی این فرمان از سوی خدا به پیامبر رسید، سینه اش تنگ شد ( ناراحت گردید) و ترسید که مبادا آنان از دین خود برگردند و آن را دروغ پندارند. سینه او تنگ شد و به پیشگاه پروردگارش روی آورد. خداوند این آیه را بر او فرو فرستاد :«ای پیامبر! آن چه از سوی پرودگارت بر تو نازل شده، برسان و اگر چنین نکنی رسالت او را نرسانیدی و خدا تو را از مردم نگاه می دارد».

پیامبر اسلام(ص) در برابر امر خدا تسلیم شد و در روز غدیر خم برای رساندن ولایت علی(ع) برخاست و ندا سر داد که همگی به نماز حاضر شوند و به مردم دستور داد حاضر به غایب برساند.

ابن صحیحه، آشکارا دلالت دارد که ولایت برای پیامبر خدا و امیرمؤمنان(ع) و نیز برای دیگر صاحبان امر، در آیه ثابت است و همین ولایت است که خدای تعالی به پیامبر خود، دستور داد تا به تفسیر و تبلیغ آن بپردازد:

«یا ایها الرسول بلغ ما انزل الیک من ربک...» روشن است که پیامبر(ص) در روز غدیر، ولایت علی(ع) را تبلیغ کرد، بدین معنی که وی، سرپرست مردم است ، همان گونه سخنانی که در هنگام تبلیغ ولایت از آن حضرت روایت شده و همگی یک معنی را می رسانند بر این موضوع دلالت دارند، از جمله:

در معتبره حذیفة بن اسید غفاری صحابی و یکی از حواریان امام حسن و یا امام حسین(ع) در خصال روایت شده است که پیامبر(ص) در این مقام (غدیر خم) به مردم فرمود:

«ألا و إنی اشهد کم أنی أشهد أن الله مولای و أنا مولی کل مسلم و أنا أولی بالمومنین من أنفسهم. فهم تقرون لی بذلک و تشهدون لی به؟

فقالوا: نعم نشهد لک بذلک. فقال: ألا من کنت مولاه فإن علیا مولاه و هو هذا .»(5)

آگاه باشید من شما را گواه می گیرم بر این که گواهی می دهم که خدا مولای من است و من مولای هر مسلمانم و من نسبت به مؤمنان از خود آنان سزوارترم.

آیا به این حق برای من اعتراف دارید و آیا در مورد آن برای من گواهی می دهید؟ همگی گفتند: بله، در این باره گواهی می دهیم. سپس پیامبر فرمود: آگاه باشید هر که من مولای اویم علی مولای اوست.

بر این اساس، معتبره، به روشنی دلالت دارد بر این که مراد از ولایتی که پیامبر(ص) به تبلیغ آن مأمور شده همان چیزی است که سخن آن حضرت: «أنا أولی بالمؤمنین من أنفسهم» از آن حکایت دارد و معنای این سخن آن است که او، سرپرست مردم است و با وجود او، آنان از خود اراده ای ندارند.

نتیجه: آیه شریفه، به ویژه اگر در کنار صحیحه فضلا و معتبره حذیفة بن اسید قرار گیرد، نشان می دهد که مقام سرپرستی بر مردم، برای علی بن ابی طالب(ع) ثابت است؛ چرا که صحیحه فضلا آشکارا می گوید:«این ولایت، همان ولایت صاحبان امر است.» بنابراین کسی را که خدا ولی امر قرار دهد، او ولی مسلمانان است، بدین معنی که چنین کسی نسبت به مسلمانان از خود آنان سزاوارتر خواهد بود.

إن الله عز و جل أوضح بأئمة الهدی من اهل بیت نبیه عن دینه- ألی أن قال: فلم یزل الله تبارک و تعالی یختار هم لخلقه من ولد الحسین(ع) من عقب کل امام یصطفیهم لذلک و یجتبیهم و یرضی بهم لخلقه و یرتضیهم، کما مضی منهم امام نصب لخلقه من عقبه اماما علما بینا و هادیا نیرا و اماما قیما و حجة عالما، أئمة من الله یهدون بالحق و به یعدلون، حجج الله و دعاته و رعاته فی خلقه - الی أن قال: فاذا انقضت مدة والده... فمضی و صار أمر الله الیه من بعده و قلده دینه و جعله الحجه علی عباده و قیمه فی بلاده... و جعله حجه علی اهل عالمه و ضیاء لاهل دینه و القیم علی عباده...» (6)

خداوند بزرگ و شکوهمند، به وسیله امامان هدایت یافته از خاندان پیامبرش، دین خود را آشکار کرد.(تا این که فرمود) خداوند پاک و برتر، همچنان این امامان را برای خلق خدا، از فرزندان حسین (ع) از نسل هر امامی بر می گزیند. آنان را برای این مقام برمی گزیند. آنان را برای خلق می پسندد و بر می گزیند. هرگاه امامی از آنان از بین برود، پس از او امامی را برای خلق می گمارد، امامی که نشانه و آشکار کننده حق، راهنما، روشنگر، سرپرست، حجت و داناست.

آنان امامانی هستند از سوی خدا که به حق هدایت و به عدالت رفتار می کنند. حجت های خدا، مبلغان و نگهبانان او در میان خلق اویند.

(تا این که فرمودند:) وقتی دوران امامت پدر امام سپری شود... پدر از دنیا برود، عهده او می گذارد و او را بر بندگانش می یابد و خدا مسئولیت دین خود را به عهده او می گذارد و او را بر بندگانش سرپرست قرار می دهد...

امام صادق(ع) در این جا، همان گونه که ملاحظه می کنید، امام را به عنوان نگهبان خلق و سرپرستی از سوی خدا بر بندگانش وصف کرده است و این دو ویژگی در واقع، همان واگذاردن امور بندگان به امام، به شمار می رود و این که او ولی امر آنان است، به همان معنایی که در ذیل آیه ولایت بیان شد.

صحیحه عیص بن قاسم که گفت:«سمعت أبا عبدالله(ع) یقول: علیکم بتقوی الله وحده لا شریک له و انظرو لأنفسکم فو الله ان الرجل لیکون له الغنم فیها الراعی فاذا وجد وجلا هو اعلم بغنمه من الذی هو فیها، یخرجه و یجیء بذلک الرجل الذی هو اعلم بغنمه من الذی کان فیها... فأنتم احق أن تختاروا لأنفسکم أن أتاکم آت منا، فانظروا علی أی شیء تخرجون .»(7)

از ابو عبدالله (ع) شنیدم که می فرمود: بر شماست که تقوای خدای یگانه و بی شریک را پیشه کنید و به خودتان بنگرید که به خدا سوگند اگر انسان گله گوسفند داشته باشد و دارای چوپان، اگر مردی را بیابد که به امور گوسفندان او داناتر از چوپانی باشد که در آن هست، این چوپان را بیرون می کند و مردی را که در امور گوسفندانش از چوپان موجود داناتر است، می آورد ... بنابراین، شما سزاوارترید که اگر یکی از ما در میان شما باشد، او را برای خودتان (به عنوان نگهبان و سرپرست) برگزینید . پس بنگرید که ضد چه چیزی خروج می کنید...

چگونگی استدلال به حدیث: این حدیث ( همان گونه که ذیل آن گواه است) درباره یکی از ائمه(ع) وارد شده که آهنگ قیام علیه طاغوت های آن زمان را داشته و ناگزیر درصدد امامت و رهبری مردم بوده است . امام(ع) برای شرط اعلم بودن در امام، به مساله چوپان اعلم استشهاد می  کند و این حدیث دلالت دارد بر این که امام مسلمانان، به منزله چوپان آنان است و همان گونه که چوپان، گوسفندان را از چیزهایی که آن ها را تهدید می کند، نگهبانی و آن چه برای زندگی و چرای آن ها مناسب است فراهم می آورد، امام نیز، سرپرست امت و ولی امر آنان است و چیزی بر ایشان بر می گزیند که سودمند باشد و آنان را از زیان نگه دارد.

دلیل های روشن دیگری نیز وجود دارد که نشان می دهد، مقام امام، نسبت به امت، همان مقام سرپرست است نسبت به کسی که تحت سرپرستی قرار دارد. شما می توانید برای این منظور، به رساله ما درباره ولایت ولی معصوم(ع) رجوع کنید.

4- لازمه این که شخصی سرپرست دیگری باشد، خواه این دیگری فرد باشد و خواه گروه، آن است که اداره امور آن شخص و یا گروه به سرپرست او سپرده شود. زیرا اقتضای سرپرستی و ولایت چنین است و معنای دیگری ندارد.

البته ناگفته نماند که اگر تحت سرپرستی، یک شخص باشد، تمام امور او به سرپرست او سپرده می شود و با وجود سرپرست، او هیچ اراده ای ندارد و بر سرپرست است که اندیشه اش را به کار اندازد و با دقت بیندیشد و آن چه را که به حال سرپرست است، اندیشه اش را به کار اندازد و با دقت بیندیشد و آن چه را که به حال این شخص (مولی علیه) سودمندتر است، برگزیند و در امور او بدان عمل کند. وقتی سرپرست، درباره خود او و یا مال او، نظریه ای صلاح بداند، این نظریه به مقتضای ولایت به اجرا گذارده می شود.

اما اگر تحت سرپرستی، امت و گروه باشد، این امت و گروه دو جنبه دارد(گروهی و فردی)، زیرا گروه از اشخاص زیادی تشکیل یافته است و هر یک از این اشخاص دارای اراده و حق گزینش اند؛ چرا که هر شخص به سبب این که یک شخص به شمار می آید، غیر از گروه است و مجموع این اشخاص را گروه می نامند.

سرپرستی یی که برای امام و ولی امر مسلمانان ثابت است، به اعتبار این است که آن ها یک امت و یک گروه حساب می شوند و ریاست آنان به شخصی سپرده شده که ولی امر آنان است، زیرا عرف از واژه «تولی امر» همین معنی را می فهمد؛ چرا که مساله تشکیل حکومت و اراده امر مملکت، مساله ای تازه نیست، بلکه امری معمولی و شناخته شده در میان تمام مردم است، هر چند شکل حکومت ها، جدای از یکدیگرند و در هر صورت، مسئولان دولتی باید مملکت را اداره کنند و اداره مملکت هم به خود مردم این مملکت باز می گردد؛ زیرا آنان یک گروه و اهل یک مملکت و یک کشورند.

 اسلام عزیز نیز از اصل تشکیل حکومت غفلت نکرده و در این باره چیز تازه ای نیاورده است و تنها در چگونگی تشکیل آن سخن تازه ای دارد و آن این که اداره امور این امت و مملکت یگانه را که جز اسلام مرزی ندارد، به یک سرپرست صالح سپرده است.

بنابراین، تنها چیزی که به این امر«ولی صالح»، به عنوان این که او ولی و رئیس دولت اسلامی است، واگذار شده، همانا اداره امر این گروه مسلمان است ، آن هم به این اعتبار که آنان یک گروه و یک امت هستند؛ از این روی، هر چند به منافع امت به اعتبار امت بودن ایشان بر می گردد، به ولی آنان مربوط است و با وجود ولی، آنان هیچ اراده ای ندارند و خشنودی و یا ناخشنودی آنان ارزش ندارد. اما آن چه به منافع تک تک افراد امت بر می گردد، امرش به این ولی واگذار نشده، بلکه به خود افراد واگذار شده، تا با پاسداشت مرزها و معیارهای شرعی، هر گونه که می خواهند درباره آن تصمیم بگیرند.

با توجه به مطالب یاد شده، می گوییم: وقتی اداره امور امت اسلامی به یک سرپرست واگذار شده باشد، بر این سرپرست بایسته است که بیندیشد و دقت کند تا بر آن چه به حال امت سودمندتر است آگاهی یابد. لکن از آن جا کارهایی را که وی بر انجام دادن آن ها اراده می کند، به تک تک ملت ارتباط دارد، وقتی خداوند او را سرپرست این امت قرار دهد، اراده های وی در حق آنان روان و اراده و خشنودی وی حاکم بر آنان است و با وجود سرپرست، آنان اراده و فرمانی ندارند.

در مثل، هرگاه ولی امر صلاح بداند که اگر خیابان های شهرهای این امت گسترش یابند برای آنان سودمندتر خواهد بود (هر چند تنها جنبه رفاهی داشته باشد) و در مسیر این عملیات توسعه، ملک های شخصی از افراد همین امت قرار داشته باشد، در این صورت، به کار بردن این ملک ها به سود همگان، به خشنودی مالکان آن ها بستگی ندارد، زیرا پیش تر گفته شد که آن چه به مصلحت اشخاص بر می گردد، به خود آنان واگذار شده و اما آن چه به مصلحت امت بازگشت می کند، به ولی امر آنان سپرده شده است. بنابراین، در به کارگیری زمین های مردم به منظور گسترش گذرگاه ها، به دست آوردن خشنودی آنان شرط نخواهد بود؛ چرا که فرض بر این است که مصلحت امت اقتضا می کند که از این زمین های شخصی استفاده شود و اما تشخیص مصلحت امت و اجرای آن، به ولی امر مسلمانان واگذار شده است.

البته، لازم به یادآوری است که مصلحت عموم،اقتضای پرداخت نکردن بهای ملک های اشخاص را ندارد، زیرا مصلحت امت، تنها به کارگیری این ملک ها برای اجرای پروژه توسعه یاد شده نیست و اقتضای به کارگیری رایگان و بدون جایگزین ندارد. لازمه این مطلب آن است که در اصل استفاده از ملک های شخصی، به منظور گسترش،رضا بودن مالکان آن ها شرط نیست، لکن بهای آن ها به اندازه متعارف باید پرداخت شود، مگر این که مصلحت امت اقتضا کند که به گونه رایگان از این ملک ها بهره گیری شود و این دیدگاه بسیار دور است و شاید در اصل به مرحله وقوع نرسد.

نتیجه: اقتضای ولایت، از اعتبار افکندن اختیار شخص باشد،اقتضای ولایت سرپرستی است. بنابراین، هرگاه تحت سرپرستی، شخص باشد، اقتضای ولایت،از اعتبار انداختن رضایت و اختیار او، به کلی و در تمام چیزهایی است که به وی تعلق دارد و هر گاه تحت سرپرستی، امت باشد، لازمه آن، از اعتبار افکندن اختیار تمام این امت در چیزهایی است که به مصالح جامعه و امت بر می گردد.

در نتیجه، بازگشت ولایت به این است که دست یازیدن ولی امر مسلمانان در حقوق و اموال آنان، در صورتی که مصلحت امت اقتضا کند،بدون به دست آوردن رضایت و اختیار آنان جایز است، لکن اگر این مال و یا حق، قیمتی باشد باید ولی امر بها و جایگزین آن را به صاحب حق و یا مال بپردازد.

از آنچه گفته شد، مطالب زیر آشکار می شود: 1-از اعتبار افکندن رضایت مالکان زمین ها و حتی ساختمان ها در جاهایی که بناست گذرگاه ها و خیابان ها گسترش یابند و یا اداره جدیدی که مصلحت جامعه آن را ایجاب می کند پدید آید و یا فضاهای سبز ساخته شوند و ... از باب نیاز و درماندگی نیست. بدین معنی که به دست آوردن خشنودی آنان تکلیف اولیه شرعی نیست و اگر آنان با به کارگیری ملک های خود، موافقت نکنند، ولی امر بدون به دست آوردن خشنودی آنان اقدام می کند و حتی خشنودی آنان در این دست یازی ها (از سوی دولت اسلامی) از همان ابتدای امر، در شرع معتبر نبوده است. البته این از اعتبار افکندن خشنودی و رضای آنان، موجب دست یازیدن این ملک ها به گونه رایگان نمی شود. دلیل بر این که از اعتبار افکندن خشنودی مالکان اراضی، سبب از بین رفتن جایگزین نمی شود آن است که اعتبار نداشتن رضای مالکان، به سبب ولایت ولی بر آنان است و در آن چه به ولی امر واگذار شده، آنان هیچ اراده و امری ندارند. بر این اساس، اختیار ولی امر، نه در طول اختیار آنان است و نه مشروط به نبود آن، لکن موجب خارج شدن اموال ایشان از مال بودن نمی شود،بلکه مال بودن این اموال،همچنان باقی است و باید جایگزین آن ها پرداخت شود، مگر این که مصلحت امت اقتضا کند که اموال آنان به گونه رایگان گرفته شود و در این صورت، از نوع گرفتن مالیات و عوارض خواهد بود.

2-هر گاه اداره امور امت به گونه ای متناسب، بستگی داشته باشد که ولی امر، مقداری از اموال آنان را بستاند و مصلحت آنان چنین اقتضا کند، او می تواند این مقدار را بگیرد و برای آنان جایز نیست که از پرداخت آن خودداری ورزند. در این حالت، راضی بودن آنان هم شرط نیست. چنین بر می آید که سخن بالا معنای آن چیزی است که از استاد و امام فقیه راحل، قدس سره الشریف، نقل شده است و آن این که: «مقرر کردن مالیات بر مردم از نوع احکام ثانوی نیست.» این دیدگاه از آنچه پیش تر گفتیم آشکار شد، زیرا دانستید که راضی بودن مالک مال، در صورتی که ولی امر به کار گرفتن مال او را به سود امت تشخیص دهد و تصمیم به اجرای آن بگیرد، شرط نیست، بلکه معیار در این جا، اراده ولی امر است، اراده ای که از اندیشه و دقت سرچشمه گرفته و بدین جا کشیده باشد که استفاده از این مال، به مصلحت امت است. بنابراین، اراده ولی امر بر این استفاده، همپایه اراده مالک و جانشین اوست. پس همان گونه که دست یازدیدن ولی کودک در اموال او، حکم ثانوی نیست، بلکه در مورد خودش حکم اولی است و اراده ولی، جانشین اراده کودک مالک به شمار می رود و به راضی بودن و اراده کودک اعتنا نمی شود، در این جا نیز، درست قضیه از همان قرار است.

3-اداره امر امت، هر چند به ولی امر مسلمانان واگذار شده و او یک شخص است، لکن اطلاق ولایت ایجاب می کند که چگونگی به کار گرفتن این ولایت به خود او سپرده شده باشد؛ از این روی هرگاه امور امت، زیاد و پراکنده باشد و او صلاح بداند که پاره ای از این امور به دیگری واگذار شود، مانعی از این کار نخواهد بود و برابر اقتضای اطلاق ولایت، واگذاردن پاره ای از امور به دیگری جایز است؛ از این روی بر سرپرست است که مصلحت افراد تحت سرپرستی را به گونه کامل، پاس دارد و آن چه صلاح تر است همان را انجام دهد.

در مثل، اگر واگذاری پاره ای از امور به دیگران صلاح تر باشد، بدون اشکال این کار جایز است. البته، ناگفته نماند که برخورداری از ویژگی تقوا و امانت داری برای کسی که پاره ای از کارها به وی سپرده شده، لازم است. افزون بر این، باید توان اجرای امری را که به او واگذار شده نیز داشته باشد. بر این اساس، وقتی آن شخصی که بخشی از کارها به او سپرده شده، توان انجام کار را داشته باشد، امانت را پاس بدارد و درباره آن چه به سود ملت است بیندیشد، اراده او به منزله اراده ولی امر مسلمانان است و همان آثاری که بر اراده ولی مترتب است، بر اراده او نیز مترتب خواهد بود.

4-مشروع بودن مجلس قانون گذاری در نظام ولایت، همچون دیگر اداره های گوناگون، به رأی ولی امر مسلمانان بستگی دارد؛ زیرا خداوند او را بر آنان ولی قرار داده است. بنابراین، هر گاه وی مصلحت امت را در تأسیس مجلس قانون گذاریی بداند که نمایندگان مردم در آن گرد آیند، رأی او بایسته پیروی و دارای ارزش است و در غیر این صورت، میزان دیدگاه ولی امر مسلمانان است.

توضیح و تکمیل سخن: با اندک درنگی در آن چه بیان کردیم، روشن می شود که مهم ترین دلیل برای آن چه ما برداشت کردیم، عبارت است از: «اطلاق ولایت ولی مسلمانان» و همچنین، دلیل های شرعی که رهبری او را با عناوین: «ولی، سرپرست و نگهبان» به اثبات رسانیدند، اقتضای ظاهر این عنوان ها (اگر نگوییم صریح آن ها) آن است که امت اسلامی، تحت سرپرستی ولی قرار دارند. روشن است که افراد تحت سرپرستی، در دایره اجرای ولایت ولی، هیچ اراده و اختیاری ندارند. با این وجود، ولایتی که برای ولی مسلمانان با دلیل های ثابت شده، راجع به امر امت و مصلحت جامعه است و ولی امر، حق دست یازیدن در شئون اشخاص را ندارد، مگر در موارد خاصی که به آن ها اشاره خواهم کرد.

لکن اقتضای ولایت ولی، در چیزهایی که به امور جامعه اسلامی مربوط می شود آن است که هر آن چه از مصالح جامعه به شمار می رود، بدین لحاظ که همه اشخاص آن یک جامعه و یک امت است، به او واگذار شده و اراده او درباره آن روان است و دیگران در این باره اراده و اختیاری ندارند.

بنابراین، زمینه ای برای این سخن وجود ندارد: باید مواردی را که در کتاب و سنت آمده و پیامبر و یا امامان (ع) به عنوان پیشوایان مسلمانان، در این موارد ولایت داشته اند، بجوییم و پس از آن که این موارد را بر شمردیم، ولایت ولی مسلمانان، تنها در همین موارد اثبات می شود و به موارد دیگر سریان نمی یابد؛ زیرا، نخست آن که جایز نبودن حق دست یازیدن به حقوق دیگران، چنین اقتضا می کند و دیگر آن که دلیلی بر این مدعا نداریم که اراده یک شخص بر دیگران نافذ باشد؛ از این روی تنها در همین موارد ثابت می شود و به موارد دیگر سریان نمی یابد؛ از این روی تنها به مواردی بسنده می شود که به گونه یقین از اصل یاد شده خارج شده اند، اما سایر موارد، در تحت عموم منع دست یازیدن در حقوق دیگران، باقی می مانند. این دیدگاه مردود است؛ زیرا دلیل هایی که ولایت ولی امر مسلمانان را ثابت می کند، نادیده گرفته شده است، در حالی که آن دلیل ها اقتضا می کند که زمام امور مسلمانان در دست ولی امر آن ها باشد و در صورتی که وی فرمان اجرای کاری را صادر کند، آنان حق سرپیچی و نافرمانی ندارند؛ چرا که ولایت، جز این معنای دیگری ندارد. بنابراین، برخلاف دیدگاه و سخن یاد شده در بالا، اقتضای اطلاق دلیل ولایت، جایز بودن دست یازی ولی در تمام امور مردمی است که در قلمرو فرمان اویند و نیز نافذ بودن فرمان و اراده او بر تمام کسانی است که در قلمرو ولایت و حاکمیت او قرار دارند.

همچنین، زمینه ای برای این سخن نیست که گفته شود: اختیار ولی امر مسلمانان، در نظارت بر اجرای احکام، مراقبت از آن ها و در صورت تزاحم میان چند حکم، بر مشخص کردن حکمی که از همه مهم تر است، تا همان ها در جوامع اسلامی مورد اجرا قرار گیرند، منحصر می شود.

دلیل بر رد نظریه بالا این است: نظارت بر اجرای احکام و مراقبت از آن ها، هر چند در تحت اطلاق ولایت ولی امر نهفته است، لکن این مورد سبب نمی شود که اطلاق ولایت موارد دیگر را در بر نگیرد، همان گونه که گفته شد، اقتضای اطلاق آن است که همه موارد را در برگیرد.

ممکن است کسی بگوید: لازمه سخن شما آن است که ولی امت، بر کودکان یتیم و نیز بر دیوانگان ولایت نداشته باشد، زیرا ولایت بر آنان، ولایت بر اشخاص ویژه است، در حالی که ولایت ولی، ولایت بر جامعه است.

پاسخ: آن چه دلیل ها ثابت می کند، عبارت است از: ولایت ولی بر جامعه اسلامی و هر چه از دیدگاه عرف و خردمندان، از بایستگی های این ولایت همگانی شمرده شود، عموم این دلیل ها آن را فرا می گیرد و برای ولی ثابت خواهد بود. روشن است که از دیدگاه تمام ملت ها، سرپرستی امور افراد، نادان از انجام وظیفه، خردسالان و غایبان به کسی سپرده می شود که زمام امور جامعه در دست اوست، همان گونه که سایر اموری که به مصالح امت ارتباط دارد، در دست اوست.

بنابراین، موضوع ولایت ولی امر، هر آن چیزی است که به مصالح جامعه از لحاظ جامعه بودن و یا به مقتضای حکم خردمندان به وظایف رئیس جامعه و ولی آن ارتباط پیدا می کند. حکم ولایت و اقتضای آن، این است که هر گاه ولی در دایره ولایت خود فرمانی صادر کند، هیچ کس نمی تواند سربرتابد، بلکه واجب است از آن پیروی کند و این فرمان بر تمام کسانی که در قلمرو ولایت قراردارند ، بایسته انجام است.

 البته بر ولی امر بایسته است که تمام اندیشه اش را به کار گیرد و با کمال دقت درباره اصلاح حال امت و هدایت آنان بکوشد و در غیر این صورت، اگر نسبت به امور مسلمانان که به او واگذار شده خیانت ورزد، در پیشگاه خدا گناهکار خواهد بود و این مطلب، بسیار روشن است.

اما تکمیل: باید موقعیت احکام دائمی خداوند را در ولایت ولی امر شناخت. در تحقیق این مطلب، باید گفت: ولایت و دیگر عناوین هم معنای آن اقتضا دارد که ولی امر، سلطه ولایتی بر اشخاص تحت سلطه خود داشته باشد. بدین معنی که: هر آن چه شخص تحت سرپرستی، به طور طبیعی می تواند درباره آن تصمیم بگیرد (در صورتی که محجور نباشد) امر و اراده درباره آن به سرپرست واگذار می شود، اختیار سرپرست جای اختیار شخص تحت سرپرستی را می گیرد و هرگاه او اراده و حکم صادر کند،شخص تحت سرپرستی، هیچ گونه اراده و حکمی نخواهد داشت، بلکه وی از همان ابتدا اختیار و حکمی نداشته است.

بر این اساس، دایره ولایت، اموری است که به گونه طبیعی به اراده اشخاص واگذار شده باشد، لکن این امور بر دو بخشند:

1-برخی شخصی محض هستند که امر آن به صاحبش واگذار شده است و ولی امر، هیچ گونه حقی در آن ندارد.

2-برخی از این امور، در ارتباط با جامعه اند که با توجه به این که افراد آن، یک جامعه و یک امت به شمار می آیند، امر آن به ولی امر واگذار شده است و اشخاص از لحاظ این که اشخاص هستند، هیچ حقی در آن ها ندارند.

اما احکام روشن الهی که در کتاب و سنت آمده اند، هیچ شخصی حق دخالت در آن ها، نادیده گرفتن و اجرا نکردن آن ها را ندارد. به عنوان مثال، گستردن خیابان ها و جاد ها، یا پدید آوردن مؤسسه ای به خاطر مصالح امت در زمین ها یا جاهای ویژه مانند: بیمارستان و... و مانند؛ مساله ترافیک و رعایت نظم ویژه در رفت و آمد ماشین ها در خیابان ها و چهار راه ها، هر چند تصمیم گیری درباره آن ها به دست مردم است، لکن چون به مصلحت جامعه و امت است، این تصمیم گیری به ولی امر سپرده شده است و هرگاه او دستور صادر کند، هیچ فردی حق و اختیاری نسبت به آن ها ندارد. اما این که در خرید و فروش و اجاره باید عوضین مشخص باشند، در صورتی که سبب حق قانونی در بر هم زدن معامله، موجود باشد، بر هم زدن عقد جایز است و از این گونه احکام خداوند را نه ولی امر می تواند نقض کند و نه هیچ کس دیگر.

نا گفته نماند که هرگاه دو حکم الهی که به امت اسلامی مربوط شوند، با یکدیگر تزاحم داشته باشند، از گونه تزاحم حکم فوریت رفتن به حج، به سبب یک ضرورت با متوجه شدن یک ضرر مادی و یا معنوی به امت اسلامی و یا سرزمین آنان، در این صورت، این مساله به همه امت اسلامی ارتباط پیدا می کندو باید تشخیص ولی امر مسلمانان میزان قرار گیرد و بدان عمل شود.

هر چند از سخنان گذشته روشن شد که دایره ولایت، تنها به تصمیم گیری درباره منافع و مصالح امت در امور عمومی منحصر نمی شود، لکن از باب تأکید بیشتر بر این مدعا می گوییم:

دایره ولایت گسترده تر از حدود تصمیم گیری درباره مصالح عمومی است، زیرا سرپرست مراقب شخص تحت سرپرستی است، تا وی از راه درست به سوی جایگاه هایی که سبب ذلت و خسارت او می شود، انحراف نیابد. از آن جا که احکام خداوند گذارده شده اند تا به مردم سود برسانند، آنان را به راه های خیر بکشانند و آنان از راه عمل کردن به این احکام، از تاریکی ها بیرون آیند و به روشنایی بروند، از وظیفه های ولی امر امت اسلامی است که از امور آنان پاس بدارد و فضای جامعه را به گونه ای آماده سازد که امت به سوی عمل به این احکام هدایت شود؛ احکامی که ضامن سعادت دنیا و آخرت آنان است.

ولی باید آنان را پاس بدارد، تا تمام آنان به این احکام، جامه عمل در پوشند و از آن سر برنتابند. خداوند ولی توفیق و هدایت است.

 

پی نوشت

1-«وسائل الشیعه»، شیخ حر عاملی، ج 19/3، باب اول از بابهای قصاص نفس، خ 3،دار احیاءالتراث العربی، بیروت.

2-« همان مدرک» ، ج 6/337 ، باب سوم از باب های انفال، ح 6.

3-سوره « مائده »، آیه 55.

4-« اصول کافی» ، ثقه الاسلام کلینی ، ج 1/289، باب ما نص الله عز و جل و رسوله علی الائمه . ح 4، دارالتعاریف، بیروت.

5-« خصال»، شیخ صدوق ، ج 1/65، باب سؤال از ثقلین در روز قیامت، انتشارات صدوق، تهران.

6-« اصول کافی» ، ج 2/302، باب نادر جام فی فضل الامام ، ح 2.

7-« وسائل الشیعه» ، ج 11/35، باب 13، از ابواب جهاد با دشمن ، ح 1؛ « روضه کافی» ج 8/264 ، ح 381.

منبع:http://www.ghazavat.com/29/montakhab.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

 

آنچه بزهکار

افزون بر دیه باید بپردازد

آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی

قسمت پایانی

 

• بررسی مقدمه دوم

مقدمه دوم آن است که در دلیلهای شرعی، چیزی که ضامن بودن بزهکار را نسبت به هزینه های افزون بر دیه رد کند نمی توان یافت. از جمله چیزهایی که بدان برای ضامن نبودن استدلال می شود ، روایاتی است که دیه و ارش را معین می کنند. این روایات با یاد کردن از ریزه کاریهای بسیار در این زمینه ، هرگز نامی از هزینه های درمان به میان نیاورده و ضامن بودن بزهکار را گوشزد نکرده است. تنها در روایت معتبر غیاث ، هزینه پزشک را در آسیب کم تر از پوست سر ، یادآور شده است. بنابر این ، می توان ضامن نبودن هزینه های درمان را با یکی از این دو تحلیل ثابت کرد : نخست: سکوت و بیان نکردن  ، زیرا اگر چیز دیگری جز دیه بر بزهکار لازم می شد ، شایسته بود که دست کم در برخی از روایات، از آن یادی می شد و سخنی به میان می آمد، چرا که درصددند ، همه آنچه بر او لازم است، روشن کنند ، به ویژه روایاتی که درباره مصالحه میان بزهکار و بزه دیده به جای حق قصاص آمده که در برابر قصاص ، چیزی جز دیه را نام نبرده است. همچنین روایاتی که درباره برده بزهکار که دیه بزه او ، به اندازه بهای او باشد که بزه دیده ، می تواند آن برده را به ملک خویش درآورد.

در این روایات نیز سخنی از هزینه های درمان گفته نشده ، در حالی که گاهی این هزینه ها خود به اندازه بهای آن بوده است.

با از همین نمونه ها روایاتی است درباره آسیبهایی که پیامدشان ناشناخته است . در این موارد گاهی یک سال یا کمتر و یا بیشتر به انتظار می نشینند ، اگر آن زخم بی هیچ نشانه، بر جای مانده ای بهبودی یافت ، دیه ای لازم نیست و یا به نظر قاضی واگذار می شود و اگر هم جای آن آسیب مانده و یا آن اندام دچار نقصی شود و بهره جویی از آن ممکن نباشد ، دیه لازم می گردد.

چنین آسیبهایی که درمان آنها به درازا می کشد ، ناگزیر هزینه های بسیاری در پی خواهند داشت که اگر افزون بر دیه ، آن هزینه ها نیز بر بزهکار بود ، گوشزد کردن آن ، دست کم ، در این روایات ، لازم بود. از همه این سکوتها و بسنده کردن به دیه و ارش می توان دریافت که چیزی افزون بر آن به عهده بزهکار نیست.

دوم : دریافتن ضامن نبودن چیزی بیش از دیه از دلالت برخی تعبیرها ، و نه تنها سکوت روایات ، تعبیرهایی چون یاد کردن از دیه ، به عنوان ضمان یا غرامت. برداشت عرف از چنین روایاتی آن است که دیه ، همان بهای زخم و آسیبی است که در پیکر بزه دیده پیدا شده و جایگزینی است از تندرستی و زیانی که در پی بزه به او رسیده است . پس هرگاه ، دیه به او پرداخته شود ، حق دیگری برایش نمی ماند . چه این که او بهای تندرستی خویش را دریافت کرده است. این مانند ضمان در داراییهاست. اگر آسیبی به خانه یا حیوان کسی برسانند ، تنها ضمان ارش لازم می گردد که همان تفاوت بهای کالای سالم و آسیب دیده است و هرگز بزهکار هزینه های دیگری را که گاهی مالک برای اصلاح مال خویش هزینه می کند، ضامن نیست . بنابراین ، ضمان در بدن مانند ضمان در داراییهاست .

البته اندازه های معین شده در بهای اندامها از سوی شرع  ، مشخص گردیده و دیه نام دارد. گواه دیگری بر این سخن آن است که فقیهان، در جایی که اندازه معینی در شرع نیامده باشد ، چیزی به نام «حکومت» (واگذاری به نظر قاضی ) را مطرح می کنند. محاسبه چنین چیزهایی بدین گونه است که اگر فرض کنیم بزه دیده برده بود ، چنین آسیبی چه کاهشی در بهای او در پی داشت ، آن گاه همان کاهش را برعهده بزهکار لازم می دانند ، مانند یک درهم با یک بیستم دیه و مانند آن. این برداشت می رساند که این فقیهان دیه را بهای آسیب و جایگزین نقص تندرستی بدن بزه دیده می دانند ، درست مانند آنچه در داراییها گفته ایم.

بدین سان ، هنگامی که چنین چیزی به عهده بزهکار آمده است ، چیز دیگری بر او لازم نیست ، چرا که او بهای همه آسیب پیدا شده را پرداخت کرده است. گویا از همین روست که روایت غیاث و روایاتی مانند آن از اهل تسنن (در سنن بیهقی ) تنها در آسیبهایی که دیه و ارش معین شده ای ندارند ، سخن از هزینه درمان به میان آورده اند. بدین سان، هر جا که بزهکار بهای آسیب را به دلیل ناچیز بودن و بهبود یافتگی بدون پیامد، نمی پردازد، چرا که نشانه یا نقصی که بتوان بهایی برآن نهاد در پیکر بزه دیده بر جای نمانده، ناگزیر باید هزینه درمان را بپردازد ، زیرا این هزینه ها همان اندازه نقصی است که در این موارد یافت می شود.

گواه دیگری بر ضامن نبودن هزینه های درمان، سکوت فقیهان و نام نبردن از آن است. تا جایی که ما جستجوکرده ایم در کتابهای فقیهان ما و نیز فقیهان اهل سنن چیزی در این باره نیافته ایم، جز آنچه در کتاب المبسوط سرخسی آمده است: «لو قلع سن فنبتت صفراء أو نبتت کما کانت فلا شیء علیه فی ظاهر الروایه، لأن وجوب الأرش باعتبار فساد المنبت و حین نبتت کما کانت عرفنا أنه ما فسد المنبت. ثم وجوب الأرش باعتبار بقاء الأثر و لم یبق أثر حین نبتت کما کانت و قد روی عن محمد فی الجراحات التی تندمل علی وجه لایبق لها أثر ، تجب حکومه بقدر ما لحقه من الألم. و عن أبی یوسف : یرجع علی الجانی بقدر ما احتاج إلیه من ثمن الدواء و أجره الأطباء حتی اندملت و أبوحنیفه قال: لایجب شی ء، لأنه لاقیمته لمجرد الألم ، ألاتری أن من ضرب ضربه تألم بها و لم یؤثر فیه شیئا، لایجب شی ء، أ رأیت لو شتمه شتیمه، أ کان علیه أرش باعتبار إیلام حل فیه.»

اگر دندانی کنده شود و به جای آن دندانی زرد رنگ، یا دندانی دیگر مانند همان که بود بروید، ظاهر روایت آن است که چیزی لازم نمی شود ، زیرا واجب شدن ارش برای فاسد شدن جای رویش دندان است و هنگامی که دندان به همان گونه که بود روییده است ، در می یابیم که جایش فاسد نشده است. از این که بگذریم ، ارش برای برجای ماندن نشانه آسیب نیز واجب می شود و چون به همان گونه که بود روییده است، پس نشانه ای بر جای نمانده.

از محمد نیز، درباره زخمهایی که بی هیچ پیامدی بهبود می یابد ، نقل شده که حکومت (معین کردن جریمه از سوی قاضی) به اندازه دردی که به او رسیده واجب می شود.

از ابویوسف، نقل شده که بزه دیده می تواند بهای دارو و دستمزد پزشکان را تا هنگام بهبودی از بزهکار درخواست کند.

ابوحنیفه گفته است: چیزی بر بزهکار لازم نیست ، چرا که تنها بر دردی که بدو می رسد نمی توان قیمت نهاد. آیا چنین نیست که اگر کسی را ضربتی زنند که تنها دردی بدو رسد و چیز دیگری بر جای نماند، چیزی واجب نمی شود؟ آیا اگر به کسی سخن زشت و ناپسندی گوید، برای دردی که بدو می رسد، ارشی واجب می شود؟

در کتاب شرح کتاب النبل و شفاء العلیل از کتابهای فقه فرقه ایاضیه آمده است: «ولایلزم أجر الدواء عندنا و عند أبی القاسم من أصحاب مالک و قال الفقهاء السبعه من قومنا یلزمه ذلک» پرداختن هزینه درمان، نزد فرقه، ما و ابی القاسم از فقیهان مالکی، واجب نیست و فقیهان هفت گانه از قوم ما گفته اند که لازم است.

چکیده سخن آن که: با دیدن سخنان فقیهان و بسنده کردن ایشان به دیه و ارش معین شده در هر بزه و آسیب و واگذاری به نظر قاضی در موارد معین نشده، روشن می گردد که در ذهن آنان، دیه همان بهای نقصی بود که بر پیکر بزه دیده رسیده و ضامن بودن بزهکار، همانند ضمان نقص در مال آسیب دیده از سوی کسی است. این همه آن چیزی است که ضامن ، در برابر ویژگی تندرستی و عیبی که به بار آورده عهده دار آن است. بنابراین ، گرفتن هزینه های درمان ، افزون بر این اندازه ، مانند گرفتن هزینه های اصلاح مال آسیب دیده، افزون بر ارش آن عیب است . پاسخ: در پاسخ تحلیل نخست باید گفت: شاید سخن نگفتن روایات از هزینه های درمان ، از آن روست که در آن روزگار، بسی ناچیز و اندک بود و درمان، نیازمند هزینه سنگین و چشمگیر نبود بلکه بخش اندکی از نیازمندیها و هزینه های روزانه مردم به شمار می آمد.

شاید هم بتوان گفت سکوت روایات از آن روست که در آن روزگار، بسی ناچیز و اندک بود و درمان، نیازمند هزینه سنگین و چشمگیر نبود، بلکه بخش اندکی از نیازمندیها و هزینه های روزانه مردم به شمار می آمد.

شاید هم بتوان گفت سکوت روایات از آن روست که نگاه همه این روایات به جبران عیب، نقص یا آسیبی که در پی بزهکاری در بدن پیدا شده و نه زیانهای دیگر مالی و مادی که گاهی به بزه دیده می رسد، زیانهایی چون از میان رفتن مال یا خسارتهایی در راه درمان. جبران این گونه زیانها، خود ملاک و معیار دیگری جدا از دیه دارد و از همین روست که در روایتهای دیه، از ضامن بودن اموالی که در هنگام بزهکاری نابود شده است سخنی به میان نیامده، چیزهایی چون پوشاک یا حیوان آسیب دیده که به هنگام بزهکاری با او بوده است.

بنابراین، اگر ضمان هزینه های درمان را از راه نقص در مال و جایگزین سازی زیانهایی که بزه دیده ناگزیر از پرداختن هزینه های آن گردیده است، بدانیم و نه نقص و عیبی که در بدن او پیدا شده، این چیزی است بیرون از نگاه روایات، زیرا آنها تنها سخن از جبران آسیب بدنی گفته اند و نه هرگونه زیان دیگر، بدین سان نمی توان سکوت آن روایات را گواهی بر ضامن نبودن دانست.

ممکن است گفته شود که زیان هزینه های درمان، ناشی از همان بزهکاری یا در بیشتر موارد، همراه با آن است، بنابراین اگر چنین ضمانتی درست می بود، ناگزیر باید گفته می شد. پاسخ آن است که هرگاه ، جهت مورد نظر با چیز دیگری تفاوت داشته باشد، همراهی، ناشی بودن یا غلبه داشتن، هرگز سبب لازم شدن بیان نمی شود. همان گونه که از ضامن بودن مالهایی که در هنگام بزهکاری از میان می رود، که شاید در بیشتر موارد چنین چیزی رخ می دهد، سخنی به میان نیامده، همچنین درباره این هزینه ها هم چیزی گفته نشده است، بلکه می توان گفت در ذهنها چنین است که دیه در برابر خود خون یا آسیب بوده و مسئولیتی است جنایی و مضاری جدا از زیانهای مالی که ملاک و معیار دیگری برای ضامن بودن دارد.

گواه دیگر سخن ما این است که اگراین تحلیل را درباره دیه نپذیریم که تنها جبران عیب و زیانی است که به بدن رسیده، نمی توان سکوت روایات را درباره ضامن نبودن هزینه های درمان نیز توجیه کرد. اگر بزهکار این هزینه ها را ضامن نیست، چرا در این روایات، همین نبود ضمان نیز، بیان نشده است؟ بنابراین سکوت یاد شده را جز بدین گونه نمی توان مالی و مادی دیگری که در بسیاری از بزهکاریها رخ می دهد ، جداست و این روایات، درصدد بیان همه آنچه از هر جهت دیگر، بر عهده بزهکار می آید، نیستند، چنانکه با اندک دقتی در آنها روشن می شود.

از این گذشته اگر بپذیریم که این سکوت بر ضامن نبودن هزینه های درمان، همراه با دیه دلالت دارد، همه آنچه با این سکوت می توان اثبات کرد ضامن نبودن هزینه های رایج آن روزگار است که بسی کمتر از دیه معین شده در شرع بود، نه مانند هزینه های روزگار ما که بسیار بیشتر از دیه است . بدین سان ، اگر اصل مقتضی برای ضمان هزینه های درمان ثابت شود، (که پیش تر از آن گذشته ایم)، از این سکوت نمی توان ضامن نبودن چنین هزینه ای را اثبات کرد، پس ضمان برابر قاعده اثبات خواهد شد.

از آنچه گفته ایم این نیز روشن می شود که چرا در روایات مصالحه بر حق قصاص و تبدیل آن به دیه یا به ملک خویش گرفتن برده بزهکار، در جایی که دیه کارش به اندازه بهای او باشد، سخنی از هزینه های درمان گفته نشده، زیرا آنچه می تواند در برابر حق قصاص قرار گرفته یا گرفتن برده بزهکار را روا سازد، همان دیده ای است که او بدهکار می شود، دیه ای که در برابر آسیب یا نقص در بدن است و نه آنچه با ملاک و معیار دیگری بر عهده بزهکار می آید، چیزهایی مانند از میان بردن مال بزه دیده در هنگام بزهکاری، در مثل، اگر بهای پیراهنی که تباه کرده همراه با دیه به اندازه بهای آن برده باشد ، نمی  تواند آن برده را از آن خویش  کند.

پاسخ تحلیل دوم:این برداشت ، درباره دیه، از اساس نادرست است. هرگز نباید انسان آزاد را چون مال انکاشت، نه نزد عقلا چنین است و نه نزد شرع. بنابراین، دیه آسیب ، هرگز بهای آنچه از قیمت و ارزش او کاسته شده ، نیست و جبرانی مدنی نیست ، بلکه جبران و کیفری جنایی است ، مانند دیگر کیفرهای مالی البته این کیفر به گونه ای است که به عنوان حقی برای بزه دیده است ، مانند قصاص و از همین روست که برخی از احکام دیه، با احکام ضمان اموال ، که به آن مسئولیت مدنی می گویند ، تفاوتهایی دارد ، تفاوتهایی چون تحمل دیه از سوی عاقله در خطای محض، واجب شدن بیش از یک دیه در جنایتهای چندگانه بر اندامها ، به گونه ای که گاهی همه آنها بیش از یک دیه کامل شده و گاهی به شش برابر آن می رسد ، چنانکه در برخی روایات آمده است، یا همراهی زن با مرد تا یک سوم دیه و سپس بازگشت آن ، به نصف ، یا یکسانی دیه میان بزرگسال و خردسال، مهتر و کهتر، چیره دست ماهر دارای درآمد و غیر او و یا تفاوت میان دیه مسلمان و کافر و احکام دیگری که نادرستی این برداشت را که دیه ، همان ارزش مالی کاهش یافته در پی بزهکاری است ، آشکار می سازد.

 بدین سان، سزاوارتر آن است که دیه را بزرگ شمردن و گرامی داشتن بزه دیده بدانیم و حقی به شمار آوریم که بزهکار را می تواند به کیفری مالی متناسب با آسیبی که به او رسیده ، برساند. تعبیر ضمان یا غرامت نیز که در روایات آمده، با سخن ما ناسازگار نیست ، زیرا ضمان یا غرامت دارای معنای گسترده ای است که در جبرانها و غرامتهای جنایی نیز با توجه به اشتغال ذمه و آمدن به عهده بزهکار ، کاربرد دارد، چنانکه در جبران مدنی مالی به همین معناست. از این گذشته ، روایات دیه و آنچه آشکارا در آنها آمده که دیه جایگزین عیب یا نقص یا شکستگی یا زخمی است که در پیکر بزه دیده پیدا شده ، ظاهر در آن است که دیه در برابر همین است. بنابراین ، اگر بپذیریم که دیه جایگزینی برای بها و ارزش مالی تباه شده است، باید آن را همان بهای نقص، عیب و آسیب بدانیم و نه بهای تندرستی و به جای آن ، تا چنین پنداشته شود که هزینه های درمان و به دست آوردن تندرستی را نیز دربرمی گیرد.بلکه باید گفت اگر بزه دیده سلامتی خویش را بازیابد و از آسیب و شکستگی نیز به گونه ای رهایی یابد که هیچ نشانه و نقصی در او نماند (با این انگاشت) نیابد استحقاقی نسبت به دیه داشته باشد. معنای این سخن آن است که دیه در برابر درمان و به دست آوردن تندرستی نیست، بلکه در برابر نقصی است که در پی بزهکاری پیدا شده و این چیزی جز درمان و بهبودی است که گاهی بزه دیده، حتی پس از آن نیز، ناقص می ماند. بنابراین، هزینه های درمانی که او ناگزیر از پرداخت آن است، زیان مالی دیگری است جدا از نقص و عیب و کاستی پیدا شده در پیر.

از این جا روشن می شود که سنجش آن با آسیب رساندن به دارایی دیگری، نادرست است. این که در آن جا افزون بر ارش عیب پیدا شده، هزینه های بهسازی آن مال را ضامن نیست، از آن روست که زیان و نقص، تنها به اندازه کاهش بهای آن کالا صادق است، که به هزینه بهسازی نیز نزدیک و نه بیشتر از آن، ولی در این جا، دو گونه زیان داریم: یکی زیان بدنی که همان عیب پیدا شده در پیکر اوست و دیگری زیان مالی که همان هزینه های درمان و رهایی یافتن از درد یا مرگ،در صورت درمان نکردن است . بنابراین ، چون هزینه های درمان ، زیانی مالی و جدا از زیان بدنی موجب دیه است ، هیچ یک را نباید با دیگری درهم آمیخت و به جای هم گرفت.

برای نمونه ، گاهی هزینه های درمان ، موضوع نقص و عیب در بدن را از میان می برد و موضوع ضامن بودن بزهکار نسبت به دیه دیگردر میان نخواهد بود، مانند آن جا که یکی از اندامهای کسی را قطع کرده باشد.

اگر این عضو، همچنان قطع شده بماند، بزهکار باید دیه آن را بپردازد، ولی بزه دیده با پرداخت هزینه های درمان، تندرستی خویش را بازیافته و آن عضو به پیکرش پیوند زده شد. در این جا بزهکار لازم نیست دیده ای بپردازد، زیرا روایات و فتاوای فقیهان برآنند که در شکستگی و آسیب، دیه را پس از مدتی انتظار که امید بهبود در آن می رود، باید پرداخت. بنابراین چگونه می توان پذیرفت که دیه، جایگزینی است از زیانهای رسیده به بزه دیده، یا جایگزینی است از تندرستی و سلامت وی، بلکه نمی توان پذیرفت که در این جا، بزهکار لازم نیست دیده ای بپردازد، چرا که با انجام درمان و پیوند، دست کسی قطع نشده و نیز پرداختن هزینه های سنگینی که بزهکار تحمل کرده بر او واجب نیست.

نمونه ای دیگر: اگر زخم ناچیزی بر پیکر کسی بزند، مانند: شکافی اندک در پوست یا زخمی که خون اندکی از آن بیاید، که در آنها یک شتر و دو شتر واجب می شود، ولی بزه دیده به گونه ای بیماری دچار است که اگردرمان سنگینی را برای همین آسیبهای اندک انجام ندهد، خواهد مرد . در این جا گفته می شود که بزهکار تنها ارش همان آسیبها را باید بپردازد، با این که اگرآن درمان پر هزینه نباشد، او خواهد مرد و آن گاه باید دیه کاملی را بپردازد.

در اساس چگونه می توان پذیرفت که هزینه های درمان نیز در اندازه های گوناگون شرعی دیه و ارش مورد نظر بوده، با این که این هزینه ها در روزگاران مختلف و سرزمینهای گوناگون، تفاوت بسیار دارد و بلکه در یک دوره به تناسب پیشرفت و عقب ماندگی علمی و ابزارهای پزشکی، اختلاف چشمگیری در این هزینه ها به بار می آورد. بنابراین باید پذیرفت که اندازه های شرعی دیه و ارش خسارتی است مالی که در برابر خود زخم، شکسستگی یا آسیب به بزه دیده داده می شود، چنانکه در زبان روایات نیز، به روشنی گفته شده و هرگز زیانهای دیگر رسیده به بزه دیده، مورد توجه نبوده و هر یک از زیانهای دیگرحکم ویژه خود را داراست.

 نتیجه: بدین سان، دیدگاه درست آن است که روایات دیه از ضامن نبودن زیانهای دیگر، که یکی از آنها هزینه های درمان است، بیگانه است و هر گاه آن زیانها به خودی خود سبب ضمان باشند، آنها را نیز افزون بردیه ضامن خواهد بود.

بلکه می توان گفت: بزهکار نخست باید به درمان بزه دیده پرداخته تا از قطع اندام یا پیدایش نقصی در پیکر او جلوگیری کند و تا این جا پای دیه به میان نمی آید.

سپس اگر پس از همه درمان های ممکن، نقص، عیب یا آسیبی در او برجای ماند، دیه یا ارش آن را نیز ضامن خواهد بود، زیرا او هم از نظر تکلیفی و هم وضعی باید هر گونه زیان و آسیبی را تا جایی که می تواند از میان بردارد. این سخن برآیند قاعده های حرام بودن اضرار و ضرر، احترام مال مسلمان و خون او نیز شیوه خردمندان است.

گذشته از همه آنچه تاکنون گفته ایم ، اگر نتوانیم ضامن بودن هزینه های درمان را با قاعده اضرار و با عنوان اولی، ثابت کنیم، می توان آن را به گونه ای مطلق یا در برخی موارد با عنوان ثانوی و با حکم ولی امر ثابت کنیم ، چنانکه در جریمه های مالی دیگر که برای برخی تخلفات قرار داده می شود.بنابراین می توان چنین مقرر کرد که اگر کسی هر چند از روی اشتباه به کسی آسیبی برساند ، باید هزینه های درمان او را برحسب نیازهای روز، به دولت بپردازد و دولت نیز درمان را برعهده گیرد.

ملاک و معیار این مطلب نیز ، حفظ و پایداری نظام و مصالح همگانی و مراقبت از جان بزه دیدگان و تأمین تندرستی و درمان آنان است. بی تردید اینها در مصلحت اندیشیهایی که حاکم اسلامی عهده دار آن است ، جای دارد و در روزگار ما ، به سود همگان است ، بلکه خلاف چنین چیزی ، ستم و پایمال کردن حق بزه دیدگان است ، به گونه ای که با اطمینان می توان گفت که قانونگذار اسلام، آن را نمی پذیرد.

مسئله دوم

آیا بزهکار زیانهایی را که درپی بازماندن از کار و کسب، به بزه دیده می رسد، ضامن است؟

از آنچه در مسئله پیش گفته ایم،سخن در این مسئله نیز روشن می شود. اگر معیار ضمان را تباه ساختن یا دست گذاشت برمال دیگری بدانیم، چنین چیزی در این مسئله یافت نمی شود، چرا که هنوز مالی برای دیگری تحقق نیافته و او می توانست اگر چنین آسیبی نبود، مالی را به دست آورد.

اما اگر معیار را گسترده تر از این دانسته و هر گونه از بین رفتن مال را سبب ضامن بودن به شمار آوریم، می توان گفت در این جا، از بین رفتن مال ، صادق است، به ویژه درباره کسی که دارای کار آماده و درآمد زایی باشد که در نتیجه آن آسیب از آن بازمانده است.

مرحوم سیدصاحب عروه در زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد، از آن روی که از بین رفتن درآمد است، حکم به ضمان کرده، در حالی که پیش تر بر بسنده بودن تفویت برای ضمان اشکال گرفته بود.

اگر هم معیار ضمان را هر گونه زیان مالی بدانیم، اگر زیان به معنای کاهش مال باشد، باز هم در این ضمان نیست، چرا که هنوز مالی پیدا نشده تا دچار کاهش گردد. آری اگر این آسیب نبود او می توانست مالی به دست آورد. البته ممکن است ضمان را با یکی از دو تحلیل عرفی ثابت کرد:

1- آن جا که سود و مال یاد شده درباره کسی که کار سودآوری را آماده دارد ، حتما تحقق می یافت ، چنین مالی در نگاه عرف ، مانند مال موجود برای بزه دیده است، پس جلوگیری از پیدا شدن آن در نگاه عرف، زبان رساندن به او در سودی است که اکنون داراست ، پس ضرر و بلکه تباه ساختن خواهد بود.

2- توان و قدرت بر ایجاد درآمد ، خود دارای بها و ارزش ، نزد خردمندان و عرف است که بزهکار بدان آسیب رسانده و از میان برده است، پس ضامن بهای آن خواهد بود. بنابراین، گاهی تباه ساختن درباره از میان بردن برخی ویژگیها که دارای ارزش و بهایی باشند نیز صادق است.

اما به این هر دو تحلیل می توان پاسخ گفت:

درباره تحلیل نخست، باید بدانیم که تنها پیدا شدن سود و درآمد در صورتی که آسیب یا زندانی شدن نمی برد ، برای صدق مفهوم نقص یا زیان کافی نیست ، مگر این که به گونه مجازی باشد که آن گاه نمی توان آن را در گستره دلیلهای لاضرر یا اتلاف دانست.

درباره تحلل دوم نیز باید گفت: در جای خود ثابت شده که ویژگیها، حیثیتهای تعلیلیه (علت و سبب) برای مال بودن کالا یا کارهایند و هرگز آن ویژگی به تنهایی مال نیست. برای همین است که ویژگی خوش آیند ، از میان رفته در کالا را ضامن نخواهند شد ، بلکه خود کالایی را که ارزش آن در پی از میان رفتن آن ویژگی کاهش یافته ، ضامن می شوند.

از این جاست که می بینیم مشهور فقیهان، بازداشتن انسان دارای کار و کسب را سبب ضمان نمی دانند. در کتاب غصب از تحریرالوسیله آمده است:

«المسئله 5. لو استولی علی حر فحبسه ، لم یتحقق الغصب ، لابالنسبه إلی عینه و لا بالنسبه إلی منفعته ، و إن إثم بذلک و ظلمه ، سواء کان کبیرا أو صغیرا ... و کذا لایضمن منافعه کما إذا کان صانعا و لم یشتغل بصنعته فی تلک المدی ، فلا یضمن اجرته. نعم لو استوفی منه منفعه کما إذا استخدمه ، لزمه اجرته.»

«المسئله 13. لو منع حرا عن عمل له اجری من غیر تصرف و استیفاء ،لم یضمن عمله و لم یکن علیه اجرته.»

مسئله 5. اگرکسی بر انسان آزادی چیره گشته و او را زندانی کند ، غصبی انجام نگرفته ، نه نسبت به خود او نه نسبت به منافع و فایده هایش ،گرچه با این کار، گناه کرده و ستمی بر او روا داشته است ، چه بزرگسال باشد و چه خردسال... همچنین سودهای او را ضامن نیست ، چنانکه اگر صنعتگر بوده و در این مدت به کار خویش نپرداخته باشد، دستمزد او را ضامن نیست.

آری ، اگر از او سود جسته مانند این که از خدمات او بهر ه مند شده باشد ، دستمزد او را باید بپردازد.

مسئله13. اگرانسان آزادی را از کاری که درآمد زاست باز دارد ، بی آنکه در او تصرفی کرده یا از او بهره ای ببرد، نه کارش را و نه دستمزدش را ضامن نخواهد بود.

چنین چیزی در بهره های کالا بدین گونه نیست ، چرا که مال بالفعل مالک آن به شمار می آید و از این روی بازداشتن مالک از آن مال ، ضمان در پی خواهد داشت ، هر چند غصب کننده،خود، بهره ای از آن نبرده باشد. بنابراین اگرحیوان کسی را غصب کند، ضامن است، چه از آن بهره ای ببرد یا نه.

آری در مورد کارهای انسان، اگربه اجاره کسی درآمده باشد و دیگری او را تا پایان مدت اجاره زندانی کند ، آن کار را برای کارفرما ضامن خواهد. در مسئله دیگری در همان کتاب آمده است:

«المسئله 12. لو حبس حرا لم یضمن لا لنفسه و لامنافعه ضمان الید، حتی فیما إذا

 کان صانعا، فلیس علی الحابس اجری صنعته مدی حبسه . نعم ، لو کان أجیرا لغیره فی زمان فحبسه حتی مضی ، ضمن منفعته الفائته للمستأجر.»

مسئله 12. اگر انسان آزادی را زندانی کند، نه خودش و نه فایده هایش را ضامن نخواهد بود، هر چند انسان صنعت گری باشد. بنابراین، دستمزد کار او در مدت زندان بر زندانی کننده، نیست. آری، اگر در اجاره کسی بوده و او را تا پایان مدت اجاره زندانی کرده باشد، سودهای از میان رفته را برای کارفرما ضامن خواهد بود.

شاید این تفصیل مشهور از آن روست که کار انسان، هنگامی که به اجاره درآید، مال موجود کارفرما شمرده می شود و این گونه ای از وجود اعتباری است که تباه کردنش، اتلاف و نقص مال موجود بوده و اضرار و بلکه اتلاف و از میان بردن مال درباره آن صادق است. اما در جایی که کاری به اجاره درنیامده باشد ، هنوز نه وجود خارجی دارد و نه اعتباری ، چرا که برای انسان نسبت به کارها و عهده و هستی او مالکیتی اعتبار نمی شود. از این روی ، نمی توان گفت از نگاه عرف ، اتلاف به اضراری پیدا شده است.

بر همین اساس که گاهی این تفصیل نیز گفته می شود که اگر بزه دیده کار خویش را برای مدتی هر چند دراز ، به اجاره داده باشد ، بزهکار ، مزد همانندهای بزه دیده را ، برای کارفرما ضامن است و بزه دیده نیز ، مزد تعیین شده در عقد اجاره را از کارفرما بستکار می شود.

البته سخن درست آن است که اگر هم چنین تفصیلی را بپذیریم، مسئله ما از موارد آن نیست ، زیرا مورد آن مطلب جایی است که کسی را از انجام کار مورد اجاره بازدارند، در حالی که او توان انجام آن را به خودی خود داراست، مانند انسان آزادی که زندانی می شود، ولی در این مسئله، جنایتی در میان است که در پی آن آسیبی به بزه دیده رسیده و توانش را از میان برده و او دیگر از انجام کار ناتوان است.

چنین چیزی سبب به هم خوردن پیمان اجاره می گردد، زیرا آشکار می شود که او در واقع، توان انجام کار را در زمان معین شده در اجاره نداشته و این سبب گسستن پیمان اجاره می گردد. از همین روست که مشهور فقیهان ، در اجاره دادن کالا چنین گفته اند: اگر کسی کالای مورد اجاره را از مستأجر غصب کند ، اجاره همانند آن را مدتی که از اجاره مانده است ، ضمان خواهد بود ، ولی اگر آن کالا را نابود بکند ، یا آسیبی بدان برساند که نتوان از آن بهره جست ، بهایش را باید به مالک کالا بپردازد و اجاره نیز برای مدت باقی مانده به هم می خورد ، آن گاه مستأجر می تواند اجرت المسمای آن مدت را از مالک باز پس بگیرد ، زیرا روشن می شود که این کالا ، در واقع ، سودی در این مدت ، برای مالکش نداشته است.

همچنین روشن می شود که اگر ضمان ، برخاسته از صدق عنوان اتلاف یا اضرار به معنای کاهش مال باشد، این تنها در جایی درست است که مال، حقیقی یا اعتباری، وجود داشته باشد که نقص بدان برسد و در مسئله ما چنین چیزی یافت نمی شود. مگر این که یکی از دو تحلیل عرفی پیشین را بپذیریم. آری، عنوان از بین رفتن (تفویت) نیازمند موجود بودن مال نیست و در مسئله ما نیز صادق است، ولی دلیلی به عنوان یک کبرای فراگیر نداریم که تفویت نیز سبب ضمان می شود، چنانکه بیشتر نیز گوشزد کرده ایم.

با این همه، حتی اگر بپذیریم که تفویت نیز ضمان را در پی خواهد داشت، می توان گفت که در مسئله ما تفویت و اضرار صادق نیست، هر چند صدق این دو را در زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد بپذیریم. دلیل سخن ما این است که جنایت در نگاه عرف، همان از میان بردن انسان یا اندامهای اوست و از این روی مانند آسیب رساندن به خود کالا و از میان بردن آن است و در چنین جایی هرگز نمی گویند که منافع و بهره های نفس یا عضو را نیز جداگانه از میان برده و نابوده کرده است. همان گونه که اگر کسی حیوان دیگری را نابود کند، نمی گویند که افزون بر ضمان، بهای خود حیوان، باید قیمت منافع آن را نیز به مالکش بپردازد، چرا که آن را در حق مالک نابود کرده، همچنین درباره کسی که دست دیگری را قطع کرده جز این را نمی گویند که دست او را آسیب رسانده یا نابود کرده است و نه منافع و کار و کسی که با آن دست انجام می داده است . بنابراین ، تباه ساختن دیگری نسبت به منافع در میان نیست تا ضمان دیگری داشته باشد ، بلکه منافع نابوده شده مانند حیثیتهای تعلیلیه برای ضمان خود آن اندام به شمار می آید. تفویت جداگانه منافع تنها در جایی است که آن اندام ، خود بر جای مانده باشد. این که گفته ایم نکته ای است عرفی و تردید در آن روا نیست . بر این اساس، در مسئله خودمان چنین می گوییم که اگرهم بپذیریم زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد ، ضمان اجرت کار او را در پی خواهد داشت ، با زهم نمی توان مسئله ما را با آن سنجید و ضمان کار و کسبی را که بزه دیده از آن بازمانده است ، برعهده بزهکار دانست، مانند نقاض و درودگری که دستشان بریده شده ، یا خواننده ای که زبانش قطع گردد ، این همه از میان بردن خود یک چیز است و نه منافع و فواید آن.

گذشته از این ، اندازه منافع و درآمدهایی را که از میان می رود و باید جایگزین گردد ، نمی توان به درستی معین کرد ، زیرا کارها و مشاغل تفاوت بسیاری هم در اندازه و هم در چگونگی درآمد و منافع دارند و جز به گونه ای گزاف نمی توان اندازه معینی برایش در نظر گرفت. این نیز در مسئله ما که تعیین خسارتی دیگر افزون بر دیه است بسی دور می نماید. بلکه می توان به یقین ، یا دست کم با اطمینان ، گفت که بزهکار در شرع مقدس ما کار و کسب از میان رفتن و زیانهای مالی به دنبال آن را ضامن نیست ، در حالی که بیشتر آیینهای حقوقی امروز ضمان آن را می پذیرند .

ما اگر نتوانیم از سکوت همه روایات دیه دریابیم که چنین ضمانی درست نیست و بگوییم که چون این روایات ، تنها درصدد بیان دیه عیب و نقصی هستند که بر پیکر بزه دیده رسیده و نه زیانهای مالی دیگر ، بی اشکال می توان گفت که این مسئله همواره مورد نیاز و برخورد بوده است ، چه بسا آسیبها که از روی عمد یا اشتباه در میان مردم یافت می شده که در آن حکم به پرداخت دیه یا قصاص می گشت ، اگر منافع و کار و کسب بزه دیده نیز بر عهده بزهکار می بود ،که در بسیاری موارد این آسیبها به کاسبان و پیشه وران می رسید ، در روایات و فتواها معروف و مشهور می شد و به ما نیز می رسید ، در حالی که حتی یک مورد هم نمی توان یافت ، بلکه شاید آن دسته از روایاتی که می گویند: خون مسلمانان با یکدیگر برابر است و در دیه تفاوتی میان خرد و کلان و مهتر و کهتر نیست،بر نبود چنین ضمانی دلالت دارد.روشن است که آنچه در مسئله نخست گفته ایم که هزینه های درمان درگذشته ناچیز بوده و در میان هزینه های روزانه زندگی مردم چشمگیر نبود. در این مسئله جایی ندارد. بدین سان، در حقیقت این یک دلیل لبی است که می توان برای ضامن نبودن چیزی افزون بر دیه و هزینه های درمان ، بدان استدلال کرد ، البته اگر در مسئله نخست پذیرفته باشیم که هزینه های درمان بر عهده بزهکار است.

مسئله سوم

آیا هزینه های دادرسی برعهده بزهکار است؟

پیش تر گفته ایم که این مسئله تنها در جنایتها نبوده و در هر گونه دادخواهی می توان چنین پرسشی را بررسی کرد که آیا در دادخواستهای کیفری یا مدنی، هزینه های دادرسی همواره بر عهده محکوم علیه است یا خیر؟

شایسته آن است که بحث را در دو بخش دنبال کنیم:

1- آیا محکوم علیه هزینه های دادرسی را باید به دولت بپردازد و دادگاه می تواند آن را از او و نه محکوم له بگیرد یا خیر؟ این خود مسئولیتی است مدنی در برابر دولت .

2- آیا محکوم علیه ضامن هزینه هایی که محکوم له برای دستیابی ، به حق خویش می پردازد ، خواهد بود یا خیر ؟ این خود مسئولیتی است در برابر صاحب حق .

باید انصاف داد که این نکته، از دیدگاه فقهی بسیار با همیت و درخورد درنگ است . اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف یا تلف در دست کسی بدانیم، چنانکه برخی از فقیهان پسین ، چنین می اندیشند ، باید تنها در موارد صادق بودن اتلاف یا تلف ، ضمان را درست دانسته و بسیاری از موارد زیان مالی به دیگران را از ضمان ، بیرون بدانیم ، مواردی چون : مسئله ما یا زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد و بازداشتن او از کارش ، یا به بند کشیدن کالای دیگری به هنگام رونق داد وستد و افزایش بهای آن و باز پس دادن آن به هنگام کاهش بها و پایان رونق . از آن جا که پرسش دوم به بحثهای گذشته نزدیک تر است، نخست سخن را از آن آغاز می کنیم: ممکن است گفته شود: محکوم علیه همه آنچه را که صاحب حق در راه دستیابی به حق خویش هزینه می کند ، ضامن است ، چیزهایی مانند هزینه های دادرسی و وکیل و مدافع، گرچه صاحب حق، با اراده و اختیار خودش این هزینه ها را می پردازد، ولی این همه در پی پایمال شدن حق او از سوی محکوم علیه بوده واز نگاه عرف ، او سبب چنین خسارتی بر صاحب حق گردیده است و باید او را ضامن بدانیم.

با این همه، ظاهر آن است که نمی توان به این اندازه برای ضامن بودن او بسنده کرد. پیش تر گفته ایم که مقصود از سبب آن است که بتوان اتلاف، اضرار یا تقویت را از مباشر برگردانده و به او نسبت داد. روشن است که تنها بازداشتن صاحب حق و نیاز به هزینه برای دستیابی به آن حق، برای نسبت دادن خسارت و زیان این هزینه ها به غصب کننده کافی نیست ، تا بتوانیم او را افزون بر این که ضامن اصل حق است، نابود کننده و زیان رساننده و تباه سازنده هزینه های دادرسی نیز بدانیم. این مخارج از سوی صاحب حق ، برای دستیابی به حق خویش انجام گرفته و این دو گونه حق ندارد یکی مال خودش و دیگری چیزی که او بدان مال می رساند. بنابراین، بریا تسبیب و نسبت دادن اتلاف یا تفویت نمی توان به این اندازه بسنده کرد.

بلکه باید گفت کار صاحب حق در دستیابی به مال خویش را نمی توان به کسی جز مباشر نسبت داد، مگراین که اجبار یا فریبی در میان باشد ، که بیرون از فرض سخن ماست.

این گفته که بر چنین کاری اضرار صادق است، زیرا او در راه دستیابی به حق خویش هزینه هایی را پرداخته، به ویژه در جایی که کار محکوم علیه با آگاهی و عمد بوده باشد ، گفته ای نادرست است مگر با برخی توجیهات. این سخن نیز که در اختیار داشتن مال و حق، خود دارای ارزش بوده ، غاصب این ارزش را پایمال کرده ،سخن نادرستی است ،زیرا بنابراین باید از آغاز دو ضمان در میان باشد ، چه صاحب حق برای دستیابی به مالش چیزی را هزینه کند ، یا نه. بلکه شاید بتوان گفت این که در دلیلهای حرام بودن ربا آمده است که مالک تنها سرمایه خویش را بر می دارد و نه بیشتر ، به روشنی برخلاف نکته ای که گفته شد دلالت دارد.آری، گذشت زمان می تواند حیثیت تعلیلیه (علت و سبب) برای افزایش بها گردد که این خود نکته دیگری است. همچنین زمان و مکان،گاهی در ارزش مالی یک چیز تأثیر داشته و در جایی که غرض عقلا متوجه آن باشد، مورد ضمان نیز خواهد بود،ولی این همه نکته هایی است بیرون از بحث و سخن ما. این گفته که درباره غاصب باید با سخت ترین روش برخورد کرد نیز نادرست است، زیرا این قاعده ای دریافت شده (تصیدیه) از لابه لای بحثهای فقهی است و نه قاعده ای شرعی. از این گذشته، مقصود از این جمله آن است که هیچ کس ضامن هزینه هایی که غصب کننده در راه باز پس دادن چیز غصب شده می پردازد، نخواهد بود و این به یکباره با موضوع سخن ما بیگانه است.

درباره پرسش دوم باید گفت: اگر بخواهیم آن را عنوان حکمی ثانوی اثبات کنیم و بگوییم که هر گاه حاکم در آیین داردسی چنین مقرر کند که محکوم علیه، ناگزیر از پرداخت هزینه های آن است و اگر حق ثابت نگردید، برخواهان یا هم بر خواهان و هم خوانده پرداخت آن لازم است، این حکمی ثانوی بوده و هیچ اشکالی در آن نیست، چنانکه در همه احکام حکومتی که حاکم اسلامی برای پاسداری از مصالح و مفاسد در چارچوب شرع مقرر می کند ، همین گونه است.

اما اگر بخواهیم ضامن بودن محکوم علیه را به عنوان حکم اولی و با یکی از قاعده های ضمان اثبات کنیم ، باید گفت: کار دادرسی و آنچه دراین باره است ، مانند: ثبت دادخواست ، بازپرسی ، صدور حکم و مانند آن همگی کارهای دارای ارزش و مالیت بوده و با استفاده یا دستور انجام یا اتلاف ، آن را ضامن می شوند، چنانکه کارهای دیگر دارای ارزش مالی نیز ، همین گونه اند .

در مسئله دوم ما اگر دادرسی به خواسته محکوم علیه باشد ، هزینه های آن نیز برعهده اوست، چرا که او دستور چنین کاری را داده است و اگربه خواست محکوم له یا هر دوی آنان و یا به دستور خود حاکم باشد ، با زهم بر عهده محکوم علیه است ، زیرا او همچون سبب قوی تر از مباشر و بوده و اگر او حق دیگری را از او نمی گرفت ، حاکم نیز ناگزیر از برپاداشتن داد و بازگرداندن حق به اهل آن نمی گردید.البته این سخن بر این اساس است که گرفتن دستمزد در برابر کارهای واجب ، حرام نباشد ، به ویژه در امور حکومت که دلیلهای وجوب آن به گونه ای نیست که باید آنها را بی مزد انجام داد.

درست است که اگر محکوم له از حق خویش چشم می پوشید و دادخواهی نیزد حاکم نمی کرد ، او نیز دادرسی و کارهای دیگری را در این زمینه انجام نمی داد، ولی دادخواهی حق اوست و محکوم علیه حق پایمال کردن حقوق دیگری را نداشته و بلکه باید آن را باز پس می داد. نکته اصلی عرفی که سبب صادق بودن عنوان تسبیب می شود ، همین است. برای نمونه اگر صاحب پیراهنی آن را از دست غصب کننده کشیده تا از چنگ او بیرون آورد، ولی او پیراهن را رها نکند و در این میان پیراهن پاره شود ، گرچه تباه شدن آن با کار هر دو انجام گرفته ولی گفته می شود که چون غصب کننده ، حق نگاهداری پیراهن دیگری را نداشته ، پس خود او سبب نابودی پیراهن است و باید همه بهای آن را بپردازد. یا گواه دروغین که ضامن مال از دست رفته است ، چرا که حقیقت را پنهان کرده و گواهی دروغ داده بود و از مباشر ، که همان قاضی است ، قوی تر است . در این مسئله ، اگر این نکته را بپذیریم و بدان یقین کنیم ، محکوم علیه ضامن هزینه های دادرسی خواهد بود و گرنه مانند مسئله پیشین ، اصل آن است که او ضامن چنین هزینه ای نیست. منبع:http://www.ghazavat.com/33/montakhab.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

آنچه بزهکار افزون بر دیه باید بپردازد

آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی

قسمت دوم

• نگاهی دوباره به مسئله

برای ثابت کردن ضمان هزینه های درمان، به گونه  جدایی از دیه ، ناگزیر باید دو مقدمه را بررسی و اثبات کنیم:

نخست: اثبات این که مقتضی برای چنین ضمانی وجود دارد.

دوم: از روایات معین کننده دیه و ارش نتوان دریافت که در پی رد و بازداشتن پرداخت چیزی دیگر است. به این معنا که از این روایات در نیابیم که دیه و ارش جایگزین قانونی برای همه آن چیزی است که بزه دیده در پی آسیبی که به او رسیده، خواستار آن می شود.

برای مقدمه نخست، هم می توان مستقلا بر ضامن بودن هزینه های پزشکی دلیل آورد و هم می توان با یاری جستن از قاعده های فقهی دیگر، مقتضی این ضمان را اثبات کرد. بنابراین ما دو راه در پیش داریم.

راه نخست: در یافتن ضمان هزینه های درمان به طور مستقیم از دلیل، بی آنکه قاعده ای دیگر را در دریافت این نتیجه، واسطه قرار دهیم.این نتیجه را با دو تحلیل می توان به دست آورد.

1-یاری جستن از سیره عقلا (شیوه خردمندان)، بدین گونه که روش آنان در بزهکاریها، ضامن دانستن بزهکار نسبت به هزینه های درمان است.

این سخن، دیدگاه عقلا، از جهت اصل جایگزین سازی چیزی به سود بزه دیده، هیچ تردیدی در آن نیست و در قانونهای کیفری، از گذشته تا کنون، جایگاه استواری داشته است. تاریخ نگاران نیز در نوشته های تاریخی و حقوقی به آن اشاره کرده اند و روایاتی هم یافت می شود که دیه در روزگار پیش از اسلام هم، یافت می شد، مانند صحیحه عبدالرحمان بن حجاج«20» و وصیت بلندی مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پیامبر (ص) «21» نقل کرده است. اما با این همه، این اندازه برای اثبات ضامن بودن هزینه های درمان، به گونه جدا و افزون بر دیه، کافی نیست، مگر این که ثابت شود که جایگزینی یاد شده ، دارای دو جنبه جداگانه است که عقلا هر دو را در نظر می گیرند . یکی جایگزینی کیفری مالی در برابر خود زخم، شکستگی یا عیبی که در نتیجه بزهکاری پدید آمده است. و دیگری جایگزین سازی مدنی نسبت زیانهای مالی وارد آمده بر بزه دیده در راه درمان، هزینه های پزشک و دارو.

البته شاید بتوان گفت : وجود چنین نگرشی عقلایی را ممکن است از آیینهای حقوقی به دست آورد؛ چرا که حکم به جایگزین سازی همه زیانهای بزه دیده،  مانند هزینه های درمان، که از جانب جنایت وارد شده به او رسیده است، خود به عنوان مسئولیت مدنی و نه کیفری به شمار می آید. چنین قانونهای ،نشانگر پیش فرضهای ذهنی و عقلایی قانونگذار است و چون همه این گونه آیینها، بر بایسته بودن پرداختن این هزینه  ها اتفاق نظر دارند، می توان دریافت که این ارتکاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.

2-برداشت ضمان هزینه های درمان از ظاهر روایت معتبر غیاث . این روایت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشک در زخم پایین تر از پوست سر دارد و این آسیب، نخستین چیزی است که برای آن در برخی روایات، ارش در نظر گرفته شده از جمله در نوشته معروف امیر المؤمنین(ع) درباره دیه.

در برخی از روایتها و فتواهای اهل تسنن نیز، پوست سر و موضحه (آسیبی به پوست سر که استخوانش آشکار گردد) ، از نخستین مراحل زخمهایی هستند که ارش برای آنها معین شده است.

در برخی روایات و فتواهای آنان نیز آمده که پیامبر(ص) برای آسیبهای کم تر از این اندازه ها، چیزی مقرر نفرموده و از این روی ، تنها پاداش پزشک و هزینه دارو را باید پرداخت.

این گفته ها، گرچه برای ما معتبر نیستند، ولی تفسیر ما را درباره روایت معتبر غیاث، تأیید می کند که در آسیبها و زخمها یا اندازه های معینی اختصاص ندارد؛ چرا که معیار و نکته این ضمان، در نگاه عرف، این است که: زیان بزه دیده از این جنایت پیدا شده است.

به ویژه آن که بگوییم این ضمان نزد عقلانیز پذیرفته شده و دارای جایگاهی استوار است، آن گاه این روایت، اشاره ای به همان شیوه و تأییدی بر آن خواهد بود.

نباید گفت: این سخن، آن گاه درست است که ظاهر خود روایت این نباشد ضامن بودن پاداش پزشک، تنها در آسیبهای ساده کم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهای کمتر از پوست سر و آسیبهای سخت تر از آن، دیه معینی دارند، آن است که در آسیبهای بالاتر، تنها دیه مقرر گردیده و پاداش پزشک را ضامن نیست.

در پاسخ می توان گفت: ظاهر روایت این است که در آسیبهای کم تر از پوست سر، چیزی جز دستمزد پزشک جز در آسیبهای کم تر از پوست سر لازم نیست. بنابراین دلالتی بر ضامن نبودن هزینه های پزشکی در آسیبهای دیگر نخواهد داشت. در واقع این روایت، همانند چیزی است که از اهل سنت آورده ایم که در زخمهای کم تر از پوست سر، دیه ای مقرر نگردیده و دستمزد پزشک نیز برابر قاعده لازم است. با این سخن اگر حتی با کمک دریافت عرفی نیز، بپذیریم که در معیار این ضمان، میان آسیب های گوناگون تفاوتی نیست، ضامن بودن هزینه ها در همه آسیبها ثابت می گردد.به دیگر سخن: با توجه به آنچه در برخی روایات و آرای اهل سنت آمده و نیز با ملاحظه دریافت عقلا، ظاهر روایت یاد شده تفاوت میان آسیب کم تر از پوست سر و آسیبهای دیگر است؛ چه در همه آنها، دیه به عنوان کیفر مالی یا جایگزین سازی از خود آسیب یا نقص پدید آمده در بدن بزه دیده، ثابت است که امروز آن را مسئولیت کیفری می نامند، ولی در کم تر از پوست سر چنین چیزی نیست. اما ضامن شدن هزینه های درمان در واقع جبران زیانهایی است که در مال بزه دیده در پی هزینه های ناخواسته برخاسته از بزهکار پیدا شده است. چنین چیزی خودگونه ای از جبران و مسئولیت مدنی، مانند مسئولیت در برابر تلف کردن برخی از داراییهای بزه دیده در پی بزهکاری است. بنابراین، یاد کردن از هزینه پزشک در روایت معتبر غیاث در آسیبهای کم تر از پوست سر، برای آن نیست که تنها به همین مورد بسنده می شود و در جاهای دیگر، چنین چیزی نخواهد بود، بلکه برای بیان آن است که دیه ای در این جا لازم نیست. آن گونه که به دلیل ناچیز بودن آسیب، مسئولیت کیفری و جبران خود آسیب در آن واجب نیست و تنها جبران مدنی به اندازه مالی که بزه دیده برای درمان خویش هزینه کرده است، لازم می شود. این اندازه نیز در همه موارد زیان مالی و در هر حال ثابت است. بدین سان این حدیث، هزینه درمان و دیه را در برابر هم قرار نمی دهد تا بتوان از آن دریافت که دیه، همه آن چیزی است که بزهکار باید به عنوان جبران کیفری و مدنی یا بدنی و مالی بپردازد.

ممکن است گفته شود: این روایت معتبر، با چندین روایت دیگر ، که در میان آنها برخی معتبرند، ناسازگار است . روایاتی که در آسیبهای کم تر از پوست سر نیز، دیه مقرر کرده است، مانند : باضعه ( زخمی که در آن شکاف بدون خون ایجاد شود) و دامیه (زخم همراه با خون) و حارصه، یا همان خراشیدگی اندک که ساده ترین زخمهاست . در آسیب نخست، سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها یک شتر مقرر شده و بدین سان، هیچ زخمی نیست که دیه ای برای آن معین نشده باشد. بنابراین چنین روایاتی با روایت معتبر غیاث ناسازگارند و فقیهان نیز، بدان فتوا داده اند، پس یا باید این روایت را تقیه ای دانست و یا علم بدان را به اهلش سپرد.

در پاسخ می توان گفت: روایت معتبر غیاث دو چیز را می رساند: یکی ثابت بودن مقتضی برای ضامن بودن دستمزد پزشک به طور طبیعی و دیگری است . روایات یاد شده، تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بیشتر. بنابراین بخش نخست از دلالت، همچنان بر جای می ماند.

راه دوم: یاری جستن از برخی قاعده های شرعی، که خود مقتضی ضامن بودن و برابر سازی آنها با هزینه های درمان باشد در مسئله ما. این قاعده ها عبارتند از:

1- قاعده اتلاف.

2- قاعده تفویت.

3- قاعده تسبیب.

4- قاعده اضرار.

درباره قاعده اتلاف باید گفت: بی اشکال این قاعده می تواند ضامن بودن را به صورت یک ضابطه فراگیر اثبات کند؛ زیرا شیوه خردمندان، که نزد شرع هم تأیید شده و نیز دسته ای از روایات معتبر در بخشهای گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، روایاتی که می گویند: هر کس مال دیگری را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدین سان، این کبرای کلی درست و کامل است. اما همه سخن در این است که آیا می توان این قاعده را در مسأله مورد بررسی به کار بست و آن را از صغراهای این کبرا، به شمار آورد یا خیر؟ اگر بخواهیم از آن روی که بخشی از اندامها یا ویژگی تندرستی او از میان رفته است، به این قاعده استناد کنیم، چنین چیزی هر چند اتلاف است، ولی از میان بردن مال نیست. اگر هم بپذیریم که مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بیش از ضمان نقص عضو یا از میان رفتن توان و فایده آن نخواهد بود. این اندازه در واقع، همان دیه است و نه هزینه های پزشکی و درمان. اگر هم بخواهیم از جهت هزینه هایی که بزه دیده برای درمان خویش، ناگزیر از پرداخت آن می گردد و سبب آن جنایی است که بدو رسیده، این قاعده را به کار بندیم، چنین چیزی اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولی صادق بودن اتلاف در این جا تا اندازه دشوار است؛ زیرا هزینه کردن مال برای به دست آوردن بهره خوش آیند از اندامها یا برطرف کردن درد، تلف کردن مال از سوی شخص به شمار نمی آید، بلکه بهره گیری و استفاده است. علاوه بر این که عمل تلف کردن مال در این جا مستند به جانی نیست بلکه فعل مباشری بزه دیده است که مستقلا و با اختیار خود انجام می دهد، مگر اینکه از باب تسبیب، استناد به جانی پیدا کند که این برگشت بر قاعده دیگری است.

از همین جا ، می توان دریافت که اثبات آن نداریم بلکه ضمان تنها با اتلاف یا ید (دست گذاشتن بر مال دیگری) ثابت می گردد، بهره برداری از مال در راه درمان، خوراک و مانند آنها را تفویت نمی نامند. علاوه بر اینکه موضوع قاعده تفویت از دست دادن مالی است که درمعرض وصول بود ه نه از بین بردن مالی که موجود بوده است که این مصداق اضرار و اتلاف است نه تفویت.

درباره قاعده تسبیب نیز باید گفت که به تنهایی و در برابر قاعده هایی چون اتلاف، تفویت با اضرار قرار ندارد، بلکه گسترشی است در موضوع این قاعده ها که ضمان را ثابت می کنند. در تسبیب چنین گفته می شود که برای ضامن بودن، لازم نیست همواره انجام کاری به صورت مستقیم در میان باشد، بلکه در جاهایی اتلاف ، تفویت یا اضرار به صورت غیر مستقیم و با تسبیب پدید می آید. بنابراین، اثبات ضمان با قاعده تسبیب وابسته به این است که اصل ضامن بودن، از پیش با همان قاعده ها، هم از جهت صغرا و کبرا و هم کبرا، ثابت شده باشد.

درباره قاعده اضرار نیز گذشته گفته ایم که ثابت کردن کبرای ضمان، به کمک آن قاعده اشکالی در بر دارد؛ چرا که اگر بخواهیم آن را از راه روایاتی که از زیان رساندن، بازداشته اند، اثبات کنیم باید بدانیم که بازداشتن ، تنها با حرام بودن تکلیفی دلالت دارد و نه ضمان اگر هم بخواهیم آن را از قاعده «لاضرر و لا ضرار» استفاده کنیم ، باید گفت که این قاعده ، تنها حکم ضرری را از میان بر می دارد؛ به این گونه که هر کدام به این گونه که هر حکم زیانبار برای دیگران و از آن جمله جایز بودن زیان رساندن را بر می دارد. بنابراین، اصل ضرر و زیان از میان برداشته شده، ولی ضامن بودن، خود، نفی ضرر نیست، بلکه جبران زیان و آسیب است، پس نمی توان آن را از نفی اصل ضرر در این قاعده دریافت.

در مسأله ما نیز ، افزون بر اشکال یاد شده در صغرا نیز می توان از جهت صادق بودن اضرار، اشکال کرد؛ زیرا اگر زیان، از جهت نقصی است که در بدن بزه دیده پیدا شده، این گر چه درست است، ولی اولا ضرر مالی نیست و ثانیا  چیزی بیش از ضمان بهای خود آن اندام و نتیجه نمی دهد، نه هزینه های درمان، چنانکه در قاعده اتلاف گفته ایم. اگر هم زیان را از جهت هزینه هایی که در راه درمان خویش بدانیم، چنین چیزی زیان نیست، بلکه بهره گیری و سود جستن از مال است.

با همه، انصاف آن است که به هر دو اشکال می توان پاسخ داد. درباره اشکال بر صغرا پاسخ این است که گرچه بهر ه گیری از مال با توجه له درمان تندرستی پیدا شده برای او پس از بیماری و آسیب دیدگی، صادق است، ولی معیار زیان این نیست، بلکه با در نظر گرفتن حال طبیعی و تندرستی او، پیش از آن آسیب، زیان و خسارت،  به یقین در دید عرف صادق است؛ چرا که افکندن او در این دشواری که برای رهایی از آن ناگزیر از هزینه کردن مال بوده، در صدق زیان به اندازه آنچه هزینه می کند، کافی است؛ زیرا ا و را دچار چیزی کرده که ناگزیر باید از آن رهایی یابد و ماندن در آن حال، زیان بیشتری است. این مانند آن است که کسی فرمانروای ستمگری را به نهانخانه مهم راهنمایی کند و او نیز برای رهایی از افتادن به دام آن ستمگر، یا جاسوسانش ناگزیر از پرداخت پولی باشد. یا کسی را به دریا افکنند او برای آن که جان به در برد، ناچار باید پوشاک یا چیزهای دیگری را که به همراه دارد، به آب اندازد تا خویش را برهاند. در این گونه موارد بی اشکال زیان رساندن صدق می کند، بلکه گفته می شود که در موارد تسبیب، اتلاف و تفویت هم صادق است.

البته انصاف آن است که صدق اتلاف تا اندازه ای دشوار است؛ زیرا اصل دارای او تباه نگردیده، چنانچه دارنده آن مال نیز ، مالش از میان نرفته است؛ چرا که او در برابر پرداخت آن، دارو و کار پزشک را به دست آورده که همان بها را داراست. آری، به یقین، زیان به او صادق است البته می توان بر این مطلب خرده گرفت که زیان مالی نیز در این جا صادق نیست؛ چرا که ضرر، کاهش یا تنگنای مالی را گویند و کار بزهکار سبب چنین چیزهایی در مال او نگردیده، بلکه تنها زیان بدنی بوده که در پی آن، او خود با اراده خویش مالش را برای درمان درد و آسیب هزینه کرده است. بنابراین، برای صادق بودن زیان مالی که سبب ضمان می شود نیازمند یکی از این دو تحلیل خواهیم بود. یا این که بگوییم ضرر بدنی چون که بسی با اهمیت تر از زیان مالی است، به ویژه در جایی که از درمان نکردن آن بیم مرگ یا آسیبی ماندگار و خطرناک، برود پس در این صورت ، زیان مالی صادق است؛ زیرا درمان نکردن ، گویا بیرون از اختیار خواهد بود. در تحلیلی دیگر می توان گفت: عقلا این حق را بر عهده بزهکار می دانند که باید شخص آسیب دیده درمان شود؛چرا که در پی کار او چنین آسیبی به بزه دیده رسیده است. این حق چیزی است جدا از اصل زخم و آسیبی که بدور رسانده است. بنابراین ندادن این حق خود گونه ای از زیان مالی خواهد بود. در آینده نمونه هایی از این موارد که شارع خود آنها را ضرر نامیده است، خواهد آمد. شاید هم بتوان برای صدقه ضرر، این مطلب را نیز گواه گرفت که در آیینهای حقوقی عرفی امروز، هزینه های درمان و زیانهایی را که در پی کار بزهکار پیدا می شود، ضرر می نامند که به زودی از آن سخن خواهیم گفت.مفهوم اضرار نیز چیزی عرفی است و باید آن را از عرف دریافت و نه شرع؛چرا که حقیقت شرعی ندارد تا از شارع گفته شود.

در پاسخ اشکال بر کبرا می توان چند نکته را یادآور شد:

نخست : ممکن است بتوان در موارد زیان رساندن، ضمان را از راه قاعده لاضرر اثبات کرد، چنانچه از سخنان شماری از فقیهان بر می آید. این سخن که ضمان، جبران زیان است، نه از میان برداشتن آن، پاسخش این است که چنین چون درباره خود آن مال، از میان رفته دست است؛ چرا که نمی توان همان را بازگرداند و ناگزیر جایگزین آن را می پردازند که جبران به شمار می آید، ولی اگر ارزش مالی و بهای آن را در نظر بگیریم، مانند جایی که شخص خارجی آن مال نزد دارنده اش ویژگی نداشته باشد، ثابت بودن ضمان ، خود نفی زیان است و نه جبران آن؛ زیرا مالیت آن مال محفوظ مانده است . این چیزی روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذیرفتن آن، خلاف انصاف است. بنابراین، ضامن بودن را می توان با خود قاعده لاضرر اثبات کرد.

دوم : روایاتی که از «زیان رساندن به برادر مؤمن» نهی می کنند و در آنها روایات معتبر نیز یافت می شود،«22» همانگونه که بر حرام بودن زیان رساندن دلالت دارند، در نگاه عرف به طریق اولی لازم بودن جبران و ضمان زیان دیگران را نیز می رسانند و هرگز معنای آنها ، تنها یک حکم تکلیفی درباره حرام بودن زیان به کسان دیگر نیست. شاید هم بتوان گفت: راز این مطلب آن است که ضامن بودن و جبران زیان، از میان بردن پایداری و ادامه زیان بوده ودر نگاه عرف، هرگز گمان این نمی رود که ایجاد آغازین زیان، حرام است، بلکه بر جای ماندن آن نیز مانند پدید آوردنش، مورد نهی و حرمت است. پیامد چنین چیزی لازم بودن جبران و جایگزین سازی آن است که در نظر عرف مساوی، برابر با ضامن بودن آن است.

سوم: دریافت ضامن بودن انسان نسبت به زیانهایی که به دیگران می رساند از روایانی چون: صحیحه حلبی و روایت کنانی«23» این روایتها، درباره ضامن بودن کسی است که به راه مسلمانان آسیبی رساند. آمدن عنوان «اضرار» در موضوع حکم به ضمان در این دو روایت ، دلالتی روشن بر این دارد که این عنوان در این حکم دخالت داشته و معیار ضمان یاد شده همان اضرار است و ضمان حکم اوست .

اگر روایت نخست را به این معنا بگیریم که زیان رساندن به راه مسلمانان، ضامن بودن هر آنچه رخ می دهد را در پی دارد، در صورتی که اتلاف صدق کند و یا تسبیب به چیزی که ضمان آور است نموده باشد، معنای خلاف ظاهری را پذیرفته ایم.

همچنین اگر روایت دوم را به این معنا بگیریم که مقصود زیان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به کسی که در آن راه آسیبی می بیند، این نیز خلاف ظاهر است.

دلیل گفته ما این است که تسبیب به اتلاف، تنها وابسته به زیان رساندن به راه نیست، بلکه با گذاشتن هر چیزی است در راه (که زیانی به دیگری برساند) هر چند آن چیز برای آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزایش دهد. از این گذشته، اگر مقصود اصلی در این جا، همان معیار اتلاف بود،  شایسته می نمود که به گونه ای بدان اشاره شود، نه این که از زیان رساندن سخن به میان آورد که در نگاه عرف، با ضامن بودن تناسب دارد. بنابراین ، آوردن این عنوان در موضوع حکم که در نگاه عرف و عقلا تناسب بسیاری با موضوع ضمان دارد، در حالی مقصودش عنوان اتلاف است و هیچ سخنی، چه از دور و چه از نزدیک، درباره آن نگفته است، شیوه پسندیده ای در پیام رسانی عرفی نیست، ولی آوردن یک عنوان در موضوع حکم، بویژه آن گاه که بخواهد قاعده ای فراگیر را ، که ملاک حکم است، بیان کند، روشی عرفی است. بلکه باید گفت آنچه از چنین تعبیر و گفته ای برمی آید آن است که : مقصود زیان رساندن به مسلمانان، به وسیله چیزی است که در راه آنان نهاده شود.

بدین سان، در این جا صفت به متعلق موصوف بر می گردد؛ مانند آن جا که می گوید: از آن روستا پرس و جو کن، یعنی از مردم آن.

همچنین اگر روایت دوم را به معنای زیان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر این کار بگیریم، باز هم خلاف ظاهر است؛ زیرا راه و چیزی از راه، چه ویژگی دارد که از آن نام برده شده؟ ناگزیر باید بگوییم ویژگی راه آن است که با کنایه بفهماند که مقصود زیان رساندن به کسانی است که از آن راه می گذرند. در نگاه عرف نیز، چنین سخنی همین معنا را به ذهن می آورد، چنانکه تکیه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلی در این روایات، همین است و با درنگ شایسته در زبان این دسته از احادیث روشن می گردد. از این گذشته، اگر این را هم بپذیریم، باز هم این روایت دلیل بر ضامن بودن در پی زیان رساندن خواهد بود؛ چرا که زیان به راه ویژگی ای نداشته و تنها نمونه ای بیش نیست. بنابراین، معنای روایت، ضمان در هر جا که زیان رساندن به مال باشد، خواهد بود .

چهارم: دریافتن ضمان از برخی آیه های شریفه که دو آیه در این میان اهمیت دارند:

1-«و الوالدات یرضعن ألادهن حولین کاملین لمن أراد أن یتم الرضا و علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف . لا تکلف نفس الا وسعها لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک...» «24»

مادران فرزندان خویش را دو سال تمام شیر می دهند، آنان که بخواهند شیر دادن را به کمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است که خوراک و پوشاک ایشان را به شایستگی فراهم کنند . بر هیچ کس جز به اندازه توانش تکلیف نمی شود. به هیچ مادری به خاطر فرزندش زیان نرسد و به هیچ پدری نیز. و بر وارث نیز مانند همین ثابت است...

2- «اسکنوهن من حیث من وجدکم و لا تضار و هن لتصیقوا علیهن . و إن کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن و أتمروا بینکم بمعروف . إن تعاسرتم فستر ضع له اخری.»«25»

زنانی را که طلاق می دهید از دارایی خویش در خانه ای از خودتان جای دهید. به آنان زیان مرسانید، تا برایشان تنگ بگیرید. اگر بار دارند تا آن گاه که فرزندنشان به دنیا آید هزینه هاشان را بپردازید ، پس اگر به فرزندتان شیر دادند، بهای آن را بدهید و در میان خویش به شایستگی و به گونه ای پسندیده سر کنید و اگربی چیز بودید، پس دایه ای دیگر او را شیر خواهد داد.

استدلال به این دو آیه، بسته به آن است که جمله های: « لا تضار والده بولدها...» و «لا تضار و هن» چونان علت باشد برای آنچه در آیه آمده است؛ چه، در آیه حکم گردیده که حق شیر دادن و هزینه های زندگی مادران را تا پایان شیردهی، باید پرداخت و نیز هزینه های زن طلاق گرفته باردار ؛ چرا که ندادن این هزینه ها، زیان رساندن به ایشان بوده و حرام است، خواه از نظر حکم تکلیفی و خواه وضعی.

بدین سان، می توان دریافت که حق شیردادن و ضامن بودن هزینه های زندگی، در این مدت از آن روست که زیانی به آنان نرسد.

این گفته که دستور پرداخت هزینه ها، چیزی بیش از واجب بودن تکلیفی را نمی رساند و نه ضامن بودن وضعی، سخنی نادرست است؛ زیرا در نگاه عرف و عقلا، دستور به پرداخت هزینه ها همراه با استحقاق آن بوه و در نتیجه ضمان ثابت می شود و نه تنها حکم تکلیفی. از این گذشته، تعبیر:«بر پدران است خوراک و پوشاک آنان ...» یا «بر وارث نیز مانند آن ثابت است..» صریح در ضامن بودن و حکم وضعی است که همان ثابت هزینه های خوراک و پوشاک در عهده پدر یا وارث ثابت بودن حق شیردهی فرزند است.

علت بودن این جمله ها نیز، از خود این آیه ها بر می آید، بویژه آیه نخست که پس از «لا تکلف نفس الا وسعها» فرموده است: «لا تضار والده بولدها» که به روشنی تعطیل را می رساند.

برای روشن شدن بیشتر، باید گفت: این آیه در آغاز یاد آور می شود که مادران دو سال تمام، فرزندان خویش را شیر می دهند. این جمله ای است خبری که به جای انشاء به کار رفته و مقصود از آن، یا خواستن و تکلیف کردن به شیردهی است و یا حکم وضعی به شایسته بودن مادران برای این کار. سپس می فرماید: بر پدران، خوراک و پوشاک آنان قرار داده شده، بدین معنا که این شیردهی، بی پاداش نبوده و پدر فرزند باید در برابر، خوراک و پوشاک آنان را به گونه ای شایسته فراهم کند و یا مزدی در خود، یا همسان دیگر دایه ها بپردازد.

سپس در آیه، دو جمله دیگر آمده : « به هیچ کس دستوری فراتر از توانش داده نشده» و « هرگز مادر یا پدری به خاطر فرزند نباید زیانی ببینند» جمله نخست می تواند علت برای حکم مقرر شده در آغاز آیه باشد که این حکم مناسب با آسان گرفتن دستورات برای بندگان در دین و در نظر گرفتن توان آنان است، چه هرگز پدر و مادر را به چیزی فراتر از توان ایشان دستور نداده است. بدین سان مقصود از « وسع» و توان در این آیه ، همان آسانی ، شایستگی و نبودن دشواری و تنگنا و زیان خواهد بود. همچنین می توان گفت، جمله نخست، توضیح و معین کردن معروف و پسندیده است و این که بر پدر لازم است خوراک و پوشاک آنان را آن گونه که در دایه های دیگر می یابد، در صورت توان و دارایی و نه تنگدستی و بی چیزی، فراهم کند. بدین سان مقصود از «وسع» می تواند توان و طاقت باشد. به هر روی ، در هر دو صورت، جمله یاد شده ظاهر در یادآور شدن علت و معیار است.

جمله دوم که می گوید: هیچ مادر یا پدری برای فرزند خویش، نباید زیان ببینند، به قرینه برابر هم قرار گرفتن زیان مادر از جهت فرزند ، چنانکه حرف «ب» ظاهر در همین است، و زیان پدر از جهت فرزند، هر دو سوی حکم یاد شده در آغاز آیه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آیه، دو حق ثابت گردیده، حقی برای مادر که همان شیر دادن در برابر اجره المثل است و حقی برای پدر که تحمل نکردن بیش از این اندازه و امکان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دایه ای دیگر، در صورت درخواست بیش از اندازه از سوی مادر است. سپس در آیه چنین آمده: رعایت نکردن هر یک از این دو حکم، زیانبار خواهد بود، این زیان، یا برای مادر و یا برای پدر است. اگر مادر حق شیردادن به فرزندش را نداشته یا ناگزیر از انجام بی مزد آن باشد، برای او زیان آور است. پدر نیز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دایه ای که مزدی کم تر می گیرد بسپارد، زیان خواهد دید، بدین سان از این دو نهی شده و هر دو نهی شده و هر دو زیان برداشته شده است. از سوی دیگر، چون آیه درصدد تشریع اصل این دو حق است و نه یادآوری چیزی که پیش تر ثابت شده، ناگزیر ظاهرش این خواهد که ثابت بودن این دو حکم، به خاطر برداشتن زیان از پدر و مادر است، به ویژه این که آمدن این جمله، پس از جمله نخست، به روشنی می رساند که علت حکم همین است و زیان نداشتن، قاعده ای فراگیر و جای گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالی ثابت در شرع است. بدین سان گویا چنین گفته است: سر باز زدن از این دو حکم، به زیان پدر یا مادر است و زیان دیدن این دو، از جهت فرزند، شایسته نیست.

از این روی می توان از اطلاق آیه دریافت که هر گونه زیان دیگری بر مادر یا پدر در شیردهی فرزند، برداشته شده و این قاعده، کبرایی کلی است. آری، آنچه این می رساند از آغاز ضامن بودن زیان نیست، بلکه مانند قاعده «لا ضرر» از میان برداشتن حکمی است که در صورت ضرری نبودن پیدا می شود، ولی از آنجا که در همین آیه ضامن بودن هزینه های شیر دادن، از موارد آن به شمار آمده می توان دریافت که ضامن نبودن زیانی که به دیگری باز می گردد، خود حکمی است ضرری. مقصود آن نیست که این آیه درصدد بیان جبران ضرر است، چنانکه در اشکال بر قاعده لاضرر گفته می شود. بدین سان گویا این آیه بر دلیلهای دیگر لاضرر، برتری داشته و در این گونه موارد، به کمک لا ضرر، ضمان را اثبات می کنیم، مرحوم صاحب جواهر نیز به اطلاق «لا تضار والده بولدها» برای نفی حق واداشتن مادر به شیر دادن فرزندش استدلال کرده و نتیجه گرفته است که شیر دادن بر مادران واجب نیست . همچنین از اطلاق «ولد مولود له بولدها» این نتیجه را می گیرد که هرگاه دایه دیگری آماده شیر دادن بی مزد به فرزند باشد، مادرش حق درخواست چیزی را در برابر شیردهی ندارد.«26»

جایی که اگر ضامن نباشد، زیانی به دیگری می رسد، نتیجه گرفت. گر چه این مطلب درباره شیر دادن گفته شده، ولی چون نه نزد عقلا و نه شرع، هیچ گونه اختصاصی به چیز معین در این باره احتمال ندارد، می توان به هر جا که زیان رساندن در آن صادق باشد، این حکم را گسترش داد، بویژه آن که قاعده کلی لاضرر در اسلام با دلیلهای دیگری ثابت شده است.

گذشته از همه اینها، روایاتی داریم که این آیه را همین گونه تفسیر کرده اند. در صحیحه حلبی آمده است:«عن ابی عبدالله(ع) قال: الحلبی المطلقه ینفق علیها حتی تضع حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخری.ان الله عز و جل یقول: لا تضار والده والده بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک» «27»

از امام صادق(ع) نقل کرد که فرمود: به زن بارداری که طلاق گرفته است باید نفقه داد، تا فرزندش را به دنیا آورد. آن گاه او خود برای شیردادن به فرزندش در برابر آنچه زنی دیگر دریافت می کند، شایسته تر است. خداوند بزرگ و بلند مرتبه می فرماید: هیچ مادری از جهت فرزند نباید زیان ببیند و هیچ پدری نیز نباید زیانی از جهت فرزند ببیند و بر وارث نیز مانند همین لازم است. ظاهر روایت آن است که آیه را برای هر دو حکم یاد شده در سخن امام، در سخن امام، گواه گرفته است و نه تنها حکم دوم. بدین سان، دلالت بر این خواهد داشت که پرداخت هزینه های زن باردار از قاعده هیچ مادری از جهت فرزندش نباید زیان ببیند» استفاده می شود، بلکه اگر هم آیه را تنها برای حکم دوم گواه می گرفت، باز هم دلالت بر آن داشت که مزد شیر دادن برای مادر، به دلیل قاعده لاضرر ثابت است که این نیز حکمی وضعی است و نه تنها تکلیفی. بنابراین، روایت به روشنی دلالت بر استفاده احکام وضعی از قاعده لا ضرر و لا ضرار داشته و می رساند که افزون بر حرام بودن، زیان رساندن به دیگری، شخص زیان رساننده ضامن کار خویش نیز به عهده شوی او خواهد بود، تا مادر زیانی نبیند.

در روایت معتبر کنانی آمده است: «عن ابی عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجال المراه و هی حبلی انفق علیها حتی تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لا یضار ها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بانها حتی تفطمه.»«28»

ازامام صادق(ع) که فرمود: هر گاه مردی همسر بارداش را طلاق دهد هزینه های او را تا هنگام زایمان بپردازد . پس از آن نیز مزد او را (در شیر دادن) بدهد و زیانی بدو نرساند، مگر این که زنی را مزد ارزان تر بیابد، آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود، تا هنگام جدا شدن از شیر، در نگهداری فرزند پیشی دارد بر دیگران.

جمله «ولا یضارها» اگر به هر دو حکم یاد شده در سخن امام(ع) بازگردد، ظاهر بودن روایت در آنچه گفته ایم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حکم دوم برگردانیم، باز هم دلالت بر این دارد که زیان رساندن به مادر، به وسیله گرفتن فرزند از او، با دادن مزدی کمتر از آنچه دیگر دایه ها می گیرند، در گسترده اطلاق «لایضارها» بوده و ضامن بودن همه مزد رایج در میان مردم، به دلیل قاعده نفی لااضرار است.

البته در برخی روایات، مانند پایان همین دو روایت، سرباز زدن شوهر از آمیزش با زن را به خاطر فرزند، زیان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زیان رساندن هر یک از زن و مرد به دیگری با ترک آمیزش ، بازداشته است. اما باید دانست که این با آنچه ما گفته ایم، ناسازگار نیست؛ چرا که این همه، گونه ای از برابر سازی است و نه منحصر شمردن زیان به آنها. از این روی می بینیم که در برخی روایات، زیان رساندن در ترک آمیزش و زیان در هزینه های زندگی را با هم آورده است، مانند: روایت کاشانی به نقل تفسیر علی بن ابراهیم«29» و پایان صحیحه حلبی به نقل کافی.«30» حدیثی دیگر درباره این آیه ، روایت ابی بصیر است: «عن ابی عبدالله(ع) قال : سمعته یقول: المطلقه الحلبی ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخری. یقول الله عز و جل «لا تضار والده فی ارضاعه و لیس لها ان تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین»«31»

 از امام صادق (ع) شنیدم که می فرمود: هزینه های طلاق گرفته باردار را باید تا هنگام زایمان پرداخت . آن گاه او در برابر مزدی که زنان دیگر نیز می گیرند، در شیر دادن فرزند خویش، شایسته تر از دیگران است. خداوند بزرگ و بلند مرتبه می فرماید: «هیچ مادری از جهت فرزندش زیان نبیند و هیچ پدری نیز و بروارث نیزمانند همین است.» نه فرزند و نه پدرش در شیر دادن نباید زیان ببیند و زن نیز بر وارث نیز مانند همین لازم است.» فرزند و نه پدرش در شیر دادن نباید زیان ببیند و زن نیز نمی تواند برای شیر دادن بیش از دو سال، چیزی را درخواست کند.

شیوه استدلال به این روایت ، همانند روایت پیش کنانی است. بدین سان می  بینیم که هم این دو آیه و هم روایان ، دلالت بر این دارند که هزینه های زمان بارداری و مزد شیردهی، به دلیل زیان نرسیدن به زن طلاق گرفته و فرزندش، بر عهده شوهر است با این که صادق بودن زیان بر بزه دیده ، بسی آشکارتر است، تا بر زن طلاق گرفته؛ زیرا زن، به گونه ای وابستگی و بهره جویی از فرزند داشته و پیدایش فرزند نتیجه کار خود او نیز هست و نه تنها شوهر.

بنابراین، زیان به شمار آوردن نپرداختن هزینه های زن بار دار طلاق گرفته، یا مادر شیرده در این آیه،  همان گونه که ضمان را از راه لا ضرر ثابت می کند، گواه بر آن است که اگر کسی سبب شود تا دیگری زیانی را بر خویش بپذیرد و برای خود، یا آنچه به او باز می گردد، هزینه ای را بپردازد، به عنوان اضرار بر آن صادق است، هر چند شخص هزینه کننده از آن هزینه ها خود نیز بهره مند گردد، چنانکه بزه دیده در درمان خویش و مادر شیرده از فرزند خود بهره می برند. همچنین ثابت شد،عنوان اضرار در جایی که زیان مالی باشد، ضمان را در پی  می آورد، اصل مقتضی برای ضامن بودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان ثابت می گردد.

باید انصاف داد که این نکته،  از دیدگاه فقهی بسیار با اهمیت و درخور درنگ است. اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف یا تلف در دست کسی بدانیم، چنانکه برخی از فقیهان پسین، چنین می اندیشند،باید تنها در موارد صادق بودن اتلاف یا تلف، ضمان را درست دانسته و بسیاری از موارد زیان مالی به دیگران را از ضمان، بیرون بدانیم؛ مواردی چون: مسئله ما یا زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد و بازداشتن او از کارش، یا به بند کشیدن کالای دیگری به هنگام رونق داد و ستد و افزایش بهای آن و باز پس دادن آن به هنگام کاهش بها و پایان رونق.

این فقیهان می گویند: چون در این موارد، از میان بردن مال و اتلاف آن صادق نیست ، ضمانی هم نخواهد بود؛ زیرا در زندانی کردن انسان بسیار روشن است که اتلافی در کار نیست و در دو نمونه دیگر نیز خود آن مال با ویژگهایش باز گردانده شده و بهای بازار نیز چیزی است اعتباری و وابسته به بازار و نه یک ویژگی واقعی که درباره آن اتلاف صادق باشد.

این در حالی است که می بینیم فقیهی چون مرحوم صاحب ریاض در این جا، به دلیل اضرار، که از عنوان اتلاف گسترده تر است، بر ضمان پای می فشارد . همچنین آیینهای حقوقی نیز، گویا همگی بر آنند که در همه زیانهای مالی از سوی کسی به دیگری، ضمان و لازم بودن جایگزین سازی ثابت است. بنابراین کاوش در این مطلب که آیا ضمان ، تنها در موارد تلف درست است یا افزون بر آن ، در همه موارد زیان، یا دست کم، زیان مالی نیز می آید، دارای اهمیت و تأثیر بسیاری در موارد گوناگون فقه معاملات است.

پی  نوشت :

20- همان مدرک ، ج 19/145.

21- همان مدرک ،ج 19/145.

22- همان مدرک ، ج 17/343.

23- همان مدرک ،ج 19/181.

24-سوره بقره ، آیه 223.

25-سوره طلاق ،آیه 6.

26- در این باره نگاه کنید به جواهرالکلام، ج 13/273.

27- « وسائل الشیعه»، ج 15/192.

28-همان مدرک ، ج 15/191.

29-همان مدرک ، ج 15/180.

30- همان مدرک ، ج 15/177.

31- همان مدرک ، ج 15/178. #

منبع:http://www.ghazavat.com/32/montakhab.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

آنچه بزهکار افزون بر دیه باید بپردازد

آیت الله محمود هاشمی شاهرودی

قسمت اول

در این باره ، سه مسئله اصلی را بررسی می کنیم.

1- آیا بزهکار، هزینه های پزشکی را، افزون بر دیه، ضامن است؟ 2- آیا زیانهای دیگر بزه دیده، در شغل و مانند آن، به عهده بزهکار است؟3- آیا هزینه های دادخواهی و رسیدگی قضایی، به عهده بزهکار است؟ البته مسئله سوم تنها در دادخواستهای جنایی نبوده وهمه موارد دادخواهیهای مدنی را نیز در برمی گیرد.

مسئله نخست:ممکن است از سخنان فقیهان که در موارد دیه، از چیز دیگری یاد نکرده اند، چنین برداشت شود که همه آنچه بزهکار باید بپردازد، تنها دیه یا ارش است. دیه نیز همان دیه کامل بوده و گاهی به هر گونه جریمه ای که در شرع قرار داده شده باشد، گفته می شود . ارش نیز اندازه کسری معینی از دیه است، خواه در شرع معین شده باشد و یا با حکم قاضی.البته در آینده خواهیم گفت که این برداشت نادرست است.

اکنون مهم آن است که دلیلها و قاعده ها را در این باره بررسی کنیم . نخست قواعد را جدا از روایاتی که برای هر بزهی اندازه معینی از دیه قرار داده است، می کا,یم و سپس روایات را بررسی خواهیم کرد. بنابراین سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش یکم: بررسی قواعد کلی ضمان

برای دیدگاه ضامن بودن بزهکار، نسبت به همه هزینه های درمان بزه دیده، از چند دلیل می توان یاد کرد:

1- سیره عقلا در ضمان مالها و چیزهای متعلق به دیگران و بر این اساس گفته می شود آنان همه هزینه ها را بر عهده بزهکار می دانند که بخشی از آن، هزینه های پزشکی است. به دیگر سخن: وصف تندرستی و سلامتی از بیماری و آسیب دیدگی از ویژگیهایی است که همه عقلا خواستار آنند، بلکه چنین چیزی در انسان، بسی با اهمیت تر از اموال است و از آن جا که شخص بیگانه نسبت به سالم بودن مالی که در آن دست یازیده یا آن را تباه ساخته باشد، ضامن می گردد. هر گاه نسبت به انسانی هم جنایتی کرده باشد، باید هزینه های درمان او را عهده دار شود. چنین شیوه خردمندانه ای ، از سوی قانونگذار اسلامی ، نادرست شناخته نشده که در نتیجه می توان آن را نزد شارع، پذیرفته شده دانست.

پاسخ: نخست آن که: ویژگی سلامتی انسان، اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است، ولی چنین صفت خوش آیندی، تا آن هنگام که نزد عقلا، مالی تلقی نشود، مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان نسبت به خود، صفات و اندامهایش، اعتبار مال بودن نمی کنند، بدین سان، چنانچه ویژگی سلامت در انسان مورد ضمان نباشد، دلیلی هم برای ضامن بودن هزینه های درمانی نخواهد داشت.

برای اثبات ضامن بودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان، از آغاز می توان به سراغ سیره عقلی {شیوه خردمندان} رفت . آنان هیچ تردید و اشکالی در این نمی بینند و از این روست که در آئینهای حقوقی امروز می یابیم که بزهکار را ضامن همه هزینه های درمان می دانند. چنین شیوه ای را نمی توان نوپیدا شمرد، بلکه ریشه ها و ویژگیهای آن از آغاز، در ذهنها بوده است؛ بدین سان از این که مخالفتی از سوی قانونگذار اسلام، دراین باره نیافته ایم، می توان دریافت که آن را پذیرفته و امضاء کرده است.

دوم  آن که: اگر بپذیریم که ویژگی سلامتی انسان، نزد عقلا مورد ضمان است ، باز هم می توان گفت که پذیرش و تأیید قانون گذار اسلام، بسته به این است که احتمال رد چنین شیوه ای در میان نباشد. بنابراین، اگر احتمال دهیم که روایات تعیین اندازه دیه و خسارتها، خود پایه گذاری روشی تازه در شرع برای ضمان آسیبهای وارد بر سلامتی انسان است، ناگزیر احتمال رد آن سیره عقلا وجود خواهد داشت و بدین سان، نمی توان به تأیید و امضای شارع اطمینان داشت.

2-قاعده تسبیب و این که بزهکار، همه انچه را که بزه دیده برای درمان خویش هزینه می کند، ضامن است؛ چرا که او سبب چنین خسارت و هزینه هایی است و بزه دیده ، ناگزیر از این هزینه هاست. بنابراین، در چنین جایی « تسبیب» به خسارت و ضرر و زیان، صدق می کند و در مانند این موارد،  سبب از مباشر قوی تر است. بنابراین، به دلیل قاعده تسبیب ، سبب، که همان بزهکار است، ضامن هزینه های درمان، و نه بیشتر، خواهد بود.

پاسخ: در این استدلال، هم از جهت کبرا و هم صغرا، اشکال می شود.

درباره کبرا باید گفت تسبیب و ضامن بودن سبب، در جایی که شخص مباشر با اختیار خویش به انجام آن کار دست یازد، چیزی است بر خلاف قاعده و پذیرش آن، جز در جاهایی که دلیل ویژه ای دارد، نادرست است. درباره صغرا نیز، چنین می توان گفت: کبرای قاعده تسبیب، در صورت پذیرش تنها در جایی سودمند است که تلف کردن مال، یا ناقص کردن چیزی که موجب کاهش ارزش آن باشد، درمیان باشد. در این موارد گفته می شود که اگر شخص مباشر{ انجام دهنده مستقیم و بی واسطه}، چنین کاری را در پی سبب شدن کسی دیگر، انجام داده و دخالت آن کس، در این کار به هر علت اقوا باشد، ضمان بر عهده او خواهد بود؛ چرا که استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است، تا به مباشر.با این توضیح، روشن است که قاعده تسبیب در گرو تلف یا ناقص کردن است ، و چنین چیزی در مسئله ما صادق نیست؛ زیرا هزینه کردن برای درمان، هرگز تباه ساختن مال نیست.

به دیگر سخن: قاعده تسبیب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده « من اتلف» و معین کردن آن در سبب است و نه قاعده ای جدا و در برابر آن. پس ناگزیر باید در ضمان، به موجب قاعده تسبیب، اتلاف مال، اندامها یا جان در میان باشد که در مسئله ما این گونه نیست. با این همه، بر هر دو پاسخ می توان خرده گرفت.

درباره پاسخ نخست می گوییم: قاعده تسبیب را می توان از راه دیگری جز سیره عقلا که در نزد شرع هم پذیرفته باشد،اثبات کرد. در موارد بسیاری قانونگذار اسلام، سبب را ضامن شمرده که از مجموع آنها، با إلغاء خصوصیت هر مورد در نگاه عرف، می توان این قاعده را دریافت؛ چرا که این موارد، بسیار گوناگون بوده و به باب خاصی مربوط نمی شود.

برخی روایات که بیشتر آنها سند صحیح نیز دارند، درباره ضامن بودن شاهد زور {گواه دروغگو}، نسبت به مهر، دیه یا مال تلف شده ، است.«1»

دسته ای دیگر درباره کسی است که در میان راه مسلمانان،چاهی کنده یا ناودانی کشیده که به رهگذران زیان می رساند.«2»

گروهی دیگر درباره کسی است که دیگری را به خانه خویش فرا خواند و هنگام ورود، سگ خانه به او حمله ور شود و زیانی برساند.«3» شماری هم، درباره ضامن بودن کسی که برده سوار بر اسب او جنایتی انجام دهد.«4»برخی هم درباره کسی است که سواری را ترسانده تا از مرکبش فرو افتد.«5»دسته ای دیگر درباره زنی است که مرد بیگانه ای را به خلوت خویش فراخوانده و شوهرش با دیدن آنان، مرد بیگانه را کشته؛ این زن ، دیه او را ضامن خواهد بود. «6»

گروهی نیز درباره شخص امدادگری است که به یاری دسته ای مددجو برخاسته است، آن گاه در راه یاری رساندن به آنان، بدون تعمد به کسی دیگر آسیبی رساند،در چنین جایی همان مددجویان ضامن آسیبی که به او رسیده است خواهند بود.«7» و نمونه هایی دیگر از این دست.

دیدن همه این موارد گوناگون، می تواند انسان را به یقین یا اطمینان برساند که هر یک از موارد، ویژگی معینی ندارد، بلکه این روایات، به یک مطلب و یک کبرای فراگیر رهنمون می شوند. این کبرا چنین است: هر گاه اراده شخص مباشر، به دلیل ناآگاهی، ناچاری یا ناگزیر بودن از دیدگاه قانون، تحت تأثیر و چیرگی چیز دیگری بوده و نقش کارآمد و تأثیر خارجی و عملی از آن سبب باشد، نسبت دادن پیامد به سبب قوی تر و شدیدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام، سزاوارتر، چنانکه نزد عقلا نیز چنین است. بلکه باید گفت: وجوه سیره یا دریافت همگانی عقلا، خود برای این روایات ظهوری در این می سازد که در صدد تأیید همان شیوه عقلایی، با گستردگی و در همه موارد است. در این باره دو روایت را یادآوری می کنیم.

1- « صحیح جمیل عن أبی عبدالله (ع) فی شاهد الزور، قال: إن کان الشیء قائما بعینه، رد علی صاحبه، و إن لم یکن قائما ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل».«8»

جمیل با سند صحیح از اما صادق (ع) روایت کرده است که حضرت درباره گواه فریبکار چنین فرمود: اگر آن چیز {که با شهادت دروغ او به بیگانه ای رسیده است } پا بر جای باشد،به صاحبش باز پس داده می شود و اگر بر جای نمانده باشد، آن گواه به همان اندازه ای که تباه شده ضامن است.

2-« معتبره أبی بصیر عن أبی عبدالله (ع) فی امرأه شهد عندها شاهدان بأن زوجها مات،فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخیر و یضرب الشاهدان الحد و یضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا، ثم تعتد و ترجع الی زوجها الاول»«9»

ابو بصیر با سندی از امام صادق (ع) نقل کرده است که حضرت درباره زنی که دو شاهد نخست او، پیدا شد، فرمود: آن زن در برابر بهره زناشویی که شوهر دوم از او برده ، مهر خویش را طلبکار می شود. آن دو گواه فریبکار حد می خورند و ضامن مهر زن از سوی شوهر دوم خواهند بود؛ چرا که او را فریفته  اند. آن زن نیز پس از گذراندن عده، نزد شوهر نخست خویش، باز می گردد.

این دو روایت ظاهر در آنند که این حکم، تعبدی نبوده، بلکه به دلیل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب، در جایی است که مباشر فریب خورده باشد.این خود ، همچون آوردن علت است که می توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدین سان، کبرای فراگیر تسبیب را در جاهایی که اراده مباشر تحت تأثیر، یا ناگزیر و یا در حال انجام وظیفه ای شرعی و مانند آن بوده باشد، نمی توان نادرست شمرد.

در پاسخ اشکال بر صغرا نیز، چنین می توان گفت: معیار ضامن شدن نزد خردمندان، تلف مال، یا از میان رفتن آن نیست، بلکه از دست رفتن مالکیت آن است؛ به این معنا که مالک در پی  چیزی، دچار زیان، یا کاهش مال گردد، خواه مال او در واقع تباه شده باشد، یا دیگری آن را گرفته، یا ناگزیر از هزینه کردن آن گردد.

پس معیار آن است که پایان کار، مالی از دست او بیرون رفته، یا دچار کاهش شود.

روایت صحیحه محمد بن مسلم نیز همین را می رساند.

«عن أبی عبدالله (ع) فی شاهد الزور ما توبته؟ قال: یؤدی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله ...»«10»

از امام صادق (ع) درباره توبه گواه دروغین حضرت فرمود: به اندازه مالی که با گواهی او از دست رفته است، می پردازد.

با این همه، انصاف آن است که عنوان از دست رفتن مال و زیان کردن در این جا، صادق نیست ، بلکه مسئله ما از باب بهره گیری و استفاده از مال در درمان است. اگر چنین نگوئیم، همه مواردی که انسان مال خود را برای خود هزینه می کند و دیگری باعث آن شده است، به عنوان نقض مطرح می گردد، درحالی که در این گونه موارد حکم به ضمان نمی کنند.

3-استناد به قاعده ای دیگر نزد عقلا که شرع هم آن را پذیرفته است. این قاعده، همان وجوب رد حق دیگری به او ، خواه مالیت داشته باشد یا خیر. در مسئله ما نیز، از آن جا که یکی از حقوق انسان، حق تندرستی و سلامتی از بیماری بوده که بزهکار آن را پایمال کرده است، بر او واجب می گردد که این حق را، هر چند با پرداختن هزینه های درمان، به بزه دیده باز گرداند. s

به دیگر سخن: می توان نام آن را، ضمان عهده یا لزوم بازگرداندن آنچه از آن دیگری است به او، هر چند مال نباشد، نهاد، چنانکه از میان بردن هر گونه کاستی و زیانی که به او رسانده است، نیز واجب است هر چند مالی نباشد.

پاسخ: اگر بزه دیده، خود، هزینه های درمان را پرداخته و تندرستی خویش را بازیابد، این استدلال ( بر فرض درستی آن) اثبات نمی کند که بزهکار، این هزینه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گردیده است. تنها این را می توان پذیرفت که حکم تکلیفی بر لازم بودن پرداختن هزینه های درمان بر بزهکار، در صورتی که پرداخت کننده دیگری نباشد، ثابت می شود، مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر این که این وجه چنانکه برنگردد به وجه گذشته در ضمان ضرر و خسارت بر دیگران قابل قبول نیست؛ زیرا که سلامت و تندرستی از امور معنوی و غیر مادی است و عرفا مشمول دلیل وجوب رد مال و یا حق و ملک غیر به او نمی شود . و کبرای وجوب رد غیر مال از امور معنویه، هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.

4-استدلال از راه قاعده «لاضرر» به این بیان: ضامن نبودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان، حکمی است ضرری و فشار و زیان بر بزه دیده، بنابراین قاعده یاد شده آن را از میان برده و ضامن بودن بزهکار از این راه اثبات می گردد. حق خیار {بر هم زدن قرارداد} در موارد عیب و غبن {فریب در بها و دستمزد} نیز به همین شیوه اثبات می شود.

پاسخ:نخست آن که: آنچه گفته شد، جبران زیان است و نه از میان بردن آن؛ چرا که به هر روی، زیان به دست بزهکار انجام گرفته است.از سوی دیگر، در جای خویش، ثابت شده که این قاعده، جبران زیان را اثبات نمی کند؛ زیرا در صدد نفی هر گونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده . آری، با کمک برخی روایات می توان این قاعده را دگرگون کرد؛ روایاتی که زیان رساندن را موضوع ضامن بودن می خواند، مانند :

«صحیح الحلی عن أبی عبدالله (ع): کل من یضر بطریق المسلمین فهو ضامن لما یصیبه».«11»

از امام صادق (ع) : هر کس زیانی به راه مسلمان برساند، هر پیشامدی را در این راه ضامن است.

و روایت معتبر کنانی: «قال: قال أبو عبدالله(ع): من أضر بشیء من طریق المسلمین، فهو له ضامن»«12»

اما صادق (ع) فرمود: هر کس به هر اندازه به راه مسلمانان آسیبی رساند، ضامن آن است.ظاهر این روایات آن است که معیار و موضوع ضامن بودن، زیان رساندن است و نسبت دادن آن به راه، به اعتبار کسانی است که ازآن می گذرند و نه خود راه.

دوم آن که: ضرر، همان کاستن از مال یا حق است. بنابراین اگر صدق ضرر به جهت از بین رفتن و کاستی و چند ملامتی بزه دیده است پس این امر، وابسته به این است که تندرستی را از پیش، مال یا رد آن را حقی ثابت بر عهده بزهکار بدانیم. و چنین چیزی در حقیقت، بازگشت به یکی از استدلالهای پیشین و دیگر نیازی به قاعده «لاضرر » نخواهم داشت. زیرا که تلف کردن مال و یا حق صادق است و دلیل تلف کردن جاری است و اگر صدق ضرر به جهت خسارت و کاهش پیدا شده در مال بزه دیده، باشد آن است که جواب این کاهش و خسارت به دست خود وی، انجام می گیرد و نه بزهکار؛ زیرا او خود مباشر این کار است،مگر این که به قاعده تسبیب باز گردیم که همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ایم.

سوم آن که: ضامن بودن بزهکار نیز ، حکمی ضرری بر اوست و بدین سان، دو ضرر با یکدیگر تعارض خواهند داشت. و این گفته که ضرر بزه دیده، بر ضرر بزهکار مقدم است،بدان بستگی دارد که از پیش، ضمان را بر عهده بزهکار ثابت بدانیم.

5-این استدلال ، همان استدلال یکم، یعنی ضمان وصف سلامت با اندکی دگرگونی است. چکیده این وجه آن است که: بزهکار ضامن تندرستی و سلامت بزه دیده است؛ زیرا تندرستی انسان،گر چه مال نیست، ولی مال نبودن گاهی از آن روست که چیزی بهره و کارآیی ندارد، مانند دانه ای گندم یا حشره چون سوسک که در چنین چیزهایی، به دلیل بها نداشتن و مال نبودن، ضمان نیست. گاهی هم یک چیز، به دلیل اهمیت و شرافت و این که ازمال به انسان نزدیک تر است، مال نیست، ماننده عهده انسان و کارهایش نسبت به خودش. چنین چیزهایی، برای خود انسان، ملک اعتباری نیست و تنها هنگامی که چیزی را در عهده خود، به دیگری می فروشد، یا کار خویش را به اجاره می دهد، عهده،  یا کار خود را به ملک دیگری در آورده است.

به دیگر سخن: انسان، مالک طبیعی و تکوینی خویش و کارهایش است که این گونه ملک، بسی والاتر و بالاتر از ملک اعتباری است و از همین روی، اعتبار ملک بودن آن، هم نزد عقلا و هم شرع کاری بیهوده به شمار می آید. بنابراین می توان گفت: از میان بردن تندرستی انسان یا هر گونه کاستی دیگری در اندامها، یا سودهای آنها، ضمان در پی خواهد داشت؛زیرا شرط ضمان، بیش از این نیست که چیز تلف شده، مرغوب و خوش آیند نزد عقلا و در اختیار صاحبش باشد،هر چند ملکیت ذاتی و طبیعی و هر گز شرط نشده است که باید دارای ملکیتی اعتباری باشد بنابراین ، تندرستی را باید به صاحبش برگرداند و جبران کند و چنین چیزی هم، با پیگیری درمان او امکان دارد؛ چرا که باز پس دادن هر چیز، به تناسب همان چیز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:این استدلال اثبات نمی کند که بزهکار،ضامن هزینه های درمان است، بلکه تنها ضامن بهای تندرستی بزه دیده را می رساند . آری، ممکنست این بها، برابر ، یا نزدیک به هزینه های درمان باشد. افزون بر این اشکال، اشکال دوم که بر استدلال یکم آوردیم، بر این استدلال نیز وارد است.

از اینها گذشته، می توان ثابت بودن ضمان را، نزد خردمندان درباره وصف سلامت، نپذیرفت؛ چرا که آنچه یقینی است ، تنها کالا یا ویژگیهای آن است، هر چند مال شمرده نشود. بدین سان کسی که دانه ای از گندم، یا تکه های کوزه شکسته کسی را برداشته، بازگرداندنش بر او واجب است، هر چند مال به شمار نیاید و کسی که کالای دیگری را بی اجازه او، جابه جا کند، باید آن را به جای خود بازگرداند، هر چند ارزش مالی آن دست نخورد. اما در چیزی، مانند تندرستی و مانند آن ، که به شؤون انسان آزاد و حیثیت او بر می گردد و نه جنبه های مادی یا مالی او، ثابت بودن چنین ارتکازی {دریافت همگانی خردمندان} مشکل یا نادرست به نظر می رسد، دست کم ، در آن تردید داریم و همین اندازه کافی است تا نتوانیم به این استدلال استناد کنیم و از آن به عنوان دلیلی لبی {غیر لفظی} یاری بجوئیم.

6- قاعده تفویت و اینکه بزهکار هزینه های درمان را که مال است بر بزه دیده تفویت کرده است؛ زیرا اگر چنین کاری نمی کرد، او نیز دچار هزینه ای این گونه نمی شد و زیان نمی دید. پس بزهکار به دلیل از بین بردن هزینه های درمان، (تفویت) ضامن خواهد بود؛ مانند آنچه در زندانی کردن انسان آزاد دارای درآمد، گفته می شود که دستمزد کار و پیشه او را ضامن می گردند.

پاسخ: دلیلی بر این نداریم که عنوان «تفویت» سبب ضمان گردد، هر چند مرحوم سید یزدی در کتاب شریف عروة الوثقی از آن بسیار یاد کرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف {تباه کردن} یا ید {دست اندازی به مال دیگران یا در اختیار داشتن آن} است که هیچ کدام از این دو در مسأله ما یافت نمی شوند.

از این گذشته ، چون بزه دیده با میل و اختیار خود هزینه های درمان را هزینه  می کند، صادق بودن تفویت در چنین جایی مشکل و بلکه نادرست است. و اساسا ممکن است گفته شود که تفویت درجایی صادق است که مالی را به دست نیاورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد . البته در صورتی که در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود، چنانکه در محل کلام ماست موضوع نظر قاعده تفویت نیست، بلکه اگر ضمانی در کار باشد، اضرار و تسبیب به خسارت و زیان است.

7- برای اثبات ضامن بودن بزهکار نسبت به هزینه های درمان، از آغاز می توان به سراغ سیره عقلا{شیوه خردمندان} رفت . آنان هیچ تردید و اشکالی در این نمی بینند و از این روست که در آیینهای حقوقی امروز می یابیم که بزهکار را ضامن همه هزینه های درمان می دانند . چنین شیوه ای را نمی توان نوپیدا شمرد، بلکه ریشه ها و ویژگیهای آن از آغاز، در ذهنها بوده است؛ بدین سان از این که مخالفتی از سوی قانونگذار اسلام، در این باره نیافته ایم، می توان دریافت که آن را پذیرفته  و امضا کرده است.

شاید بتوان این استدلال را بهترین دلیلها و بی اشکالترین آنها دانست، ولی درستی کامل آن وابسته به این است که از دلیهای معین کردن دیه و ارش در نیابیم که دیه، جایگزین همه آنچه است که عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه که بزه دیده بستانکار می شود، همان دیه یا ارش است و نه چیز دیگر.بدین سان، ناگزیر باید به بخش دوم این نوشته پرداخته و برآیند روایات دیه و ارش را از این دیدگاه بررسی کنیم.

بخش دوم : بررسی و روایات دیه و ارش

تردیدی در این نیست که روایات بر ضامن بودن دیه و معین کردن آن در اندازه های مشخص، یا همان چیزی که حکم عادل قرار می دهد دلالت دارد. در این نیز شکی نیست که این روایات، با شمار بسیارش و روشن کردن حکم هر یک از اندامها و هر گونه شکستگی و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن، از برعهده آمدن هزینه های درمان و پزشک، سخنی نگفته و از همین سکوت، ضامن نبودن چیزی افزون بر دیه و ارش، برداشت می شود و گرنه شایسته بود که دست کم، در برخی از روایات، نامی از این هزینه ها به میان می آمد.

در پاسخ به این سخن می توان گفت: دیه و ارش تنها در برابر کاستی و کمبودی است که در اندامها یا بهره وری از آنها یا هر چیزی که در پی بزه در پیکر، به بار می آید، قراردارد و این چیزی است جدا از هزینه های درمان و بازگرداندن بهبودی به بزه دیده، خواه کاستی در بدن او بر جای بماند یا خیر.بنابراین، روایات تنها در پی بیان چیزی بوده اند که بزهکار به سبب نقص در پیکر او باید بپردازد و نه چیز دیگر، چنانکه اگر کار او به از میان رفتن مال بزه دیده، مانند پاره شدن لباس یا کشته شدن حیوانش انجامد، سکوت روایات دیه از ضمان این چیزها، به معنای ضامن نبودن نیست؛ چرا که از این جهت درصدد بیان نبوده است و نمی توان چیزی را بر خلاف قواعد دیگر از روایات برداشت کرد. بدین سان، پس از آن که در بخش نخست اثبات کرده ایم که جدا از نقص بر جای مانده از بزه، می توان هزینه های درمانی و پزشکی را برعهده بزهکار دانست، سکوت این روایات با آنچه گفته ایم ناسازگار نخواهد بود.

این پاسخ نادرست است؛ زیرا: نخست آن که: شماری از روایات دیه، در جایی است که هیچ کاستی در آن بر جای نمانده است؛ چنانکه در مواردی که زخم بهبود یافته و شکستگی نیز بدون کژی جوش خورده ، باز هم دیه ای معین کرده است . معنای چنین چیزی آن است که دیه و ارش معین شده از آن روی نیست که در پی بزه ، نقصی در پیکر بزهکار پدید آمده است؛ زیرا اگر چنین بود، در این گونه موارد ، نمی بایست دیه ای باشد. پس ناگزیر، دیه باید به لحاظ خود بزه و جنایت باشد و با این حال، اگر هزینه های درمان نیز، به عهده او می آمد، یاد کردن از آن و ساکت نماندن لازم بود.

دوم آن که: برخی روایات،ظاهر در آنند که همه آنچه را بر بزهکار می آید، بیان کنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را. در روایت معتبر ابی بصیر چنین آمده است: « عن ابی جعفر(ع) قال: قضی امیرالمومین (ع) رجل قطع ثدی امرأته، قال : إذن اغرمه لها نصف الدیه».«  13»

از امام باقر (ع9 نقل کرد که فرمود: امیرالمومنین درباره مردی که سینه زنش را بریده بود، فرمود: او را محکوم به پرداخت نیمی از دیه کامل می کنم .

« عن أبی عبدالله (ع) قال: السن إذا ضربت انتظر بها سنته، فإن وقعت اعزام الضارب خسمئه درهم، و إن لم تقع و اسودت اغرم ثلثی دیتها»«14»

از اما صادق (ع) نقل کرد که اگر دندانی را ضربه زنند، یک سال صبر می کنند، اگر آن دندان افتاد، باید پانصد درهم بپردازد و اگر نیفتد و سیاه شود، باید دو سوم دیه آن را بپردازد.

اگر بزهکار، چیزی افزون بر دیه را نیز ضامن بود، شایسته آن بود که به این اندازه ها افزوده می شد.

در صحیحه حلبی نیز می خوانیم: «عن أبی عبدالله (ع) فی رجل فقأ عین امرأه، فقال: أن شاؤوا أن یفقووا عینه و یؤدوا إلیه ربع الدیه، و أن شاءت أن تأخذ ربع الدیه و قال فی امرأه فقأت عین رجل: أنه ان شاء فقأ عینها و الا اخذ دیه عینه.»«15»

از امام صادق نقل کرد که درباره مردی که چشم زنی را درآورده فرمود: اگر خواستند می توانند چشم مرد را درآوردند و یک چهارم دیه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد می تواند یک چهارم دیه کامل را بگیرد.

و درباره زنی که چشم مردی را در آورده فرمود: اگر خواست می تواند چشم زن را درآوردو گرنه دیه چشم خویش را می گیرد.

مقرر کردن آنچه به جای قصاص از بزهکار گرفته می شود، ظاهر در این است که همه آنچه بزه دیده می خواهد، همان دیه است و نه چیزی افزون بر آن.

در صحیحه فضیل بن یسار آمده است:

« عن أبی عبدالله (ع) قال: فی عبد جرح حرا فقال: إن شاء الحر اقتص منه و إن شاء أخذه أن کانت الجراجه تحیط برقبته، و إن کانت لا تحیط برقبته افتداه مولاه، فإن أبی مولا أن یفتدیه کان للحر المجروح حقه من العبد بقدر دیه جراحه و الباقی للمولی:یباع العبد فیأخذ المجروح حقه و یرد الباقی علی المولی.»«16»

از امام صادق (ع)درباره برده ای که بر انسان آزادی زخم زد،حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص کند و اگر بخواهد می تواند آن برده را صاحب شود، در صورتی که دیه آن زخم به اندازه بهای آن برده باشد. اگر دیه به اندازه بهای او نباشد، مولای آن برده او را به زخم خورده فدیه {پیشکش} دهد و اگر مولایش از این کار سر باز زند، بزه دیده آزاد به اندازه دیه زخمش مالک برده می شود و بقیه اش از آن مولا خواهد بود ، آن گاه آن برده را می فروشند و پس از آن زخم خورده سهم خویش را از بهای او گرفت، بقیه را به مولا می پردازند.

در این روایت آمده:«اگر دیه زخمش به اندازه بهای آن برده باشد.» و هیچ سخنی از هزینه های درمان نگفته است و در پایان نیز آمده:«حق بزه دیده از بهای برده بزهکار، به اندازه دیه زخم اوست.» این نکته ها نشانگر آن است که چیزی جز دیه بر بزهکار نیست، بلکه نکته پایانی گویا صریح در همین است.

با این همه، می توان گفت: نهایت چیزی که از سکوت روایات درباره هزینه های درمان می  توان دریافت، تنها ضامن نبودن درمان افزون بر دیه یا ارش است، ولی ضامن بودن آن را در ضمن دیه نمی توان با این سکوت نفی کرد؛ زیرا هزینه های درمان، برای بهبودی در آن روزگاران، بسیار کم تر از دیه بود. بنابراین، شاید این سکوت از آن روست که دیه، همه آن هزینه ها و بلکه بیشتر از آن را در بر می گرفته است، پس مقتضی برای ضامن بودن هزینه های درمان وجود دارد. نتیجه این سخن در مواردی روشن است که این هزینه ها از دیه بیشتر باشد،  مانند روزگار ما، که بر این اساس باید میان دیه و هزینه های درمان، هر کدام را که بیشتر است، بپردازد.

از جمله چیزهایی که می توان برای این مطلب، بدان استدلال کرد، روایت معتبر غیاث است: «عن جعفر أبیه عن علی (ع) قال: ما دونs السمحاق أجر الطبیب»«17»

از امام صادق از پدرش از امیرالمؤمنین (ع) که فرمود : در آسیبهای کم تر از پوست نازک تر روی استخوان سر، باید دستمزد پزشک را پرداخت.

ظاهر این روایت آن است که هر گاه زخمی کمتر از پوست نازک روی استخوان سر باشد، باید دستمزد پزشک را پرداخت. پس ضامن بودن هزینه پزشکی در این جا آمده و این ، از آن روست که این هزینه ها در گذشته، کم و ناچیز و از کم ترین اندازه ارش نیز پایین تر بوده اند، ارشهایی مانند آسیب رسیدن به پوست سر، که چهار شتر باید پرداخت. بنابراین، نام نبردن از هزینه های پزشکی در روایات، برای آن است که هزینه ها درمان در آن روزگار، از ارش نیز کم تر بوده، چه رسد به دیه.

البته در پاره ای روایات، برای آسیب پایین تر از پوست سر نیز، ارش معین شده است، مانند: صحیحه زراره و روایت منصور بن حازم.«18» در این روایات برای « باضعه» سه شتر مقر گردیده است.{شکافی که به استخوان نرسد و خون از آن نیاید باضعه نام دارد}. این روایات سبب از میان رفتن دلالت معتبره غیاث نمی شوند؛ بلکه موجب تقیید کردن آن خواهند شد که آن آسیب باید کم تر از پوست نازک سر و باضعه باشد. بدین سان، اصل دلالت آن روایت بر ضامن بودن هزینه های پزشکی، بر جای می ماند و این روایت، می تواند تفسیری بر سکوت دیگر روایتها در این باره باشد.

روایات دیگری درباره حد دزدی وارد شده که می توان در ضامن بودن هزینه های درمان، از آنها نیز یاری جست. در این روایات آمده: امیرالمؤمنین دستور می داد: هر کس در پی دزدی دستش را قطع می کنند، هزینه درمان او را بهبودی از بیت المال بپردازند، مانند صحیحه محمدبن قیس و روایتهای محمد بن مسلم و حارث بن حضیره «19» و دیگر روایات.

گرچه این روایات درباره حد دزدی است و نه زخمی که بزهکار بر کسی می زند، ولی ظاهر دستور امام (ع) به پرداختن هزینه های درمان از بیت المال، واجب بودن آن است، پس بیت المال خود ضامن چنین هزینه هایی است . بنابراین می توان گفت: هنگامی که در آسیبهای به حق و عدالت، که در پی انجام حدود خداوندی پدید می آیند، باید هزینه های درمان را پرداخت، پس در جایی که بزهکاری، به ناحق، چنین آسیبی را به کسی برساند، ضامن بودن این هزینه ها شایسته تر و أولی خواهد بود.

چکیده آنچه گذشت

مقتضی ضامن بودن هزینه های درمان را می توان با هر یک از استدلالهای گذشته، اثبات کرد. هر کدام از این استدلالها، در صورت درستی، در بردارنده نکته ویژه ای است که در دیگری نبوده و پیامدهای ویژه خود را داراست .

در توضیح این سخن می گوییم:این استدلالها بر دو دسته اند، استدلال هفتم در پی آن است که ضمان هزینه های درمان را از آغاز و به یکباره با سیره عقلا اثبات کندو در این راه آنرا به قاعده دیگری ، چه عقلایی و چه شرعی، بر نگرداند، در حالی که استدلالهای دیگر این ضمان را با یاری جستن از قاعده های چون: تسبیب، تفویت یا اضرار به اثبات می رسانند. این خود سبب پیدایش تفاوتهایی میان استدلالها می شود، مانند:

1-می توان استدلال هفتم را نیز به یکی از قاعده های کلی عقلایی دیگر ، گه در استدلالهای دیگر در صورتی که درست و کامل باشند، روشن گردیده است، بازگرداند. بدین سان استدلال هفتم دیگر چیزی جدا و در برابر دیگر استدلالها نخواهد بود، بلکه تفسیر و تحلیلی از آنهاست. بنابراین تنها هنگامی نوبت به استدلال هفتم می رسد که به برابر سازیهای دیگر قواعد عقلایی، نتوان یقین کرد.

2-استدلال سوم نیز با بقیه آنها متفاوت است . برآیند این استدلال در صورت درستی، ثابت شدن عهده به معنای واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستی به بزه دیده است، چه این که درمان او در نگاه عرف، بازگرداندن چیزی است که از او پایمال گردیده است.

استدلال سوم چنین می گوید: همه ویژگیها و صفاتی که از آن دیگری است، هر چند مال یا مؤثر در ارزش مالی نباشد، باید به او بازگردانده شود. از همین روست که فقیهان، باز پس دادن هر چه را که از دیگری است، واجب می دانند ، هر چند مال نباشد، بلکه فراتر از این رفته و می گویند: هر کس کالای دیگری را بدون اجازه وی، به جایی دیگر ببرد، باید به جای نخست، بازگرداند، هر چند در بهای آن، هیچ تفاوتی پدید نیاید و یا حتی در جای دوم، بهایش افزایش یابد. این اندازه از استدلال اثبات نمی کند که او ضمان به معنای اشتغال عهده خواهد داشت مگر این که نگته دیگری را از دیگر استدلالها بدان بیافزاییم. البته این سخن بدان معنا نیست که استدلال سوم در صورت درستی هم سودی ندارد، بلکه باید گفت که این استدلال، در بردارنده دو فایده است.

نخست آن که: اگر اشتغال عهده بزهکار را با دیگر استدلالها ثابت کنیم، این استدلال چیزی افزون بر آن را می رساند که همان واجب بودن دست به کار شدن بزهکار به چنین کاری است. بدین سان، این استدلال می تواند با همه استدلالهای دیگر سازگار و در خور جمع باشد.

نباید گفت: زیر بنای استدلال سوم ممکن بودن بازگرداندن صفت سلامتی به بزهکار است و مبنای دیگر استدلالها، یا دست کم، برخی از آنها ، تباه ساختن و از بین بردن این ویژگی است و این دو با یکدیگر ناسازگارند.

زیرا در پاسخ می توان گفت: جمع میان این دو، بدین گونه است که عرف ، آن اندازه از صفت تندرستی را که برگشت پذیر باشد، انجام آن را بر بزهکار واجب و لازم می بیند و این، همان اصل سلامتی از زخم و آسیبی است که به بزه دیده رسیده و افزون بر این اندازه را ، در جایی که عیب و کاستی در شخص پدید آید، یا درمان او با هزینه های وی و زیان مالی، انجام گرفته باشد، به ملاک اتلاف یا تسبیب بر عهده خود بزهکار می داند.

بنابراین ، هر دو حکم تکلیفی و وضعی در خور جمع و هماهنگ کردن می باشند. اگر اتلاف یا تسبیب، درباره تندرستی کامل از دست رفته بزه دیده، یا مالی که برای درمان خویش هزینه می کند صادق باشد، حکم وضعی وجود دارد و از سوی دیگر، دست به کار شدن بر ای اصل درمان و بازگرداندن سلامتی او بر بزهکار واجب است؛ چرا که چنین کاری ممکن است . بنابراین، هیچ گونه ناسازگاری میان زیر بنای استدلال سوم با دیگر استدلالها یافت نمی شود .

دوم آنکه : اگر استدلال سوم پذیرفته شود و هیچ استدلال دیگری را هم نپذیریم، حاکم می تواند بزهکار را به پی گیری درمان او، وادار کند، بلکه می توان گفت اگر بزهکار از انجام آن سر باز زند، حاکم خود به جای او درمان را انجام می دهد و هزینه اش را از بزهکار باز می ستاند؛ زیرا هر کاری که به سود دیگری بر کسی لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن کار در خارج باشد، هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تکلیف، حاکم می تواند در صورت سرباز زدن مکلف، خود، آنرا انجام دهد و هزینه اش را از او بگیرد؛ چرا که حاکم، ولی سرباز زنندگان است.

3-اتلاف، تسبیب یا اضرا، گاهی درباره هزینه هایی که بزه دیده برای درمان خویش،از دست می دهد، گفته می شود و چیزی بیش از ضامن بودن هزینه های درمان نیز با آن اثبات نمی شود. گاهی هم درباره ویژگی تندرستی او که در پی بزه بزهکار پایمال گردیده است، گفته می شود، که در این صورت ضمان بالاتری خواهیم داشت، بویژه اکر عیب و نقصی حتی پس از پایان درمان در پیکر بزه دیده بر جای بماند.

باید دانست که همه استدلالهای پیشین، شایسته تردید و انکار نیست؛ زیرا با اطمینان می توان گفت اگر دلیلهای دیه که در دین ما آمده، وجود نمی داشت، باز هم عرف، پرداختن مالی را در برابر آسیبی که بر بزه دیده وارد آمده لازم می شمرد.

چنین مطلبی را از اساس نمی توان انکار کرد، بلکه تاریخ نگاران این گونه آورده اند که اندیشه قرار دادن دیه به عنوان جایگزینی در برابر کشتن یا زخم زدن در میان مردم پیش از اسلام و نیز آنان که به اسلام درنمی آمدند نیز یافت می شده است، چنانکه اندیشه جایگزین سازی و بلکه پرداخت هزینه های درمان، در قانونهای حقوقی امروز جهان، به گونه ای پذیرفته شده که منکر آن، ستمگر و دور از حق و داد به شمار می آید. با این همه، نمی توان احتمال داد که دیه تنها یک کیفر باشد؛ چرا که حتی در موارد خطای محض و تسبیب نیز، دیه وجود دارد. پس به یقین در نگاه عرف، دیه دارای جنبه جایگزینی است، چنانکه از زبان روایاتی که نام از ضمان آورده یا هم ضمان دیه و هم ضامن بودن مال را یک سبک و یک سبب، همراه ساخته ، بر می آید.

اکنون که ثابت شد در نگاه همه عرفهای خردمندان، بزهکار ضامن پرداختن مالی است به بزهکار، یا کسان او، در برابر آسیبی که به او رسانده، به یقین باید گفتدر موارد پایین تر از کشتن، چنین مال جایگزینی هرگز از هزینه های درمان برای بهبودی کم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه دیده ثابت باشد، این کم ترین چیزی است که او شایستگی دریافت آن را از بزهکار دارد. این سخن بدان معناست که اصل مقتضی برای ضامن بودن هزینه های درمان، هر چند همراه مالی که در برابر بزه خویش می پردازد، در خور انکار نیست. تنها باید از این نکته سخن گفت که آیا برآیند روایات دیه، با آن ناسازگار است یا خیر؟ چه این که هزینه های درمان در گذشته هم وجود داشته و در این روایات سخنی از آن گفته نشده است.

پیش تر آورده ایم که اگر مقصود از هزینه های درمان،  چیزی افزون بر دیه و همراه با آن باشد { که بزهکار باید هم دیه و هم و هزینه ها را بپردازد} می توان از سکوت روایات و دست کم برخی از آنها که به سه دسته اشاره کرده ایم، این ظهور را دریافت که چنین ضمانی نیست . اما اگر مقصود هزینه های درمان همراه دیه بوده و بزهکار ناگزیر از پرداخت اندازه بیشتر میان دیه و هزینه های ضروری و معمول درمان باشد، چنین چیزی را نمی توان تنها با سکوت روایات انکار کرد از این گذشته، روایت معتبر غیاث بر آن دلالت دارد. نکته این مطلب آن است که حتی دیه زخمهای کم و ناچیز هم در گذشته از هزینه های درمان آن روزگار بیشتر بود؛ زیرا درمانها و با ابزارهای پیشرفته و هزینه های سنگین کنونی انجام نمی گرفت. بنابراین شاید سکوت روایات از آن روست که دیه حتی در اندازه های اندک، آن هزینه ها را در بر می گیرد و چون دلالت لفظی بر ضامن نبودن نداریم و تنها سکوت روایات در میان است، با چنین احتمالی نمی توان ضامن بودن هزینه های درمان شکستگی یا زخمهایی را که دیه اند، انکار کرد. البته همه این سخنان در صورتی است که ادعا نکنیم روایات دیه انصراف به این دارند که دیه همان ضمان بهای عیب یا نقص و یا درد زخم و شکستگی است و نه چیزهای دیگری که کار او می تواند از جنبه های دیگری، به دنبال داشته باشد، چیزهایی مانند: اتلاف، تسبیب یا اضرار. بر این اساس، همان گونه که نمی توان از سکوت روایات ضامن نبودن چیزهایی را که بزهکار تباه ساخته است دریافت، مانند لباسی که از بزه دیده پاره کرده باشد، همچنین نمی توان ضامن بودن هزینه های پزشکی را نیز از این سکوت فهمید؛ زیرا این هزینه ها نیز مانند همان زیانهای مالی هستند و نه جانی بنابراین هنگامی که دلالت این چیزها بر ضامن نبودن اندازه بیشتر، میان دیه و هزینه ها، نداریم، همان شیوه خردمندانه با یکی از استدلالهای گذشته، که انکار اصل آن نیز ممکن نیست ثابت گردید و ضمان اندازه یاد شده را اثبات می کند. به دیگر سخن ، ضامن بودن دیه را با دلیلهای شرعی و ضامن بودن هزینه های بیش از آن را، در صورت نیاز درمان بدان، با سیره عقلا {شیوه خردمندانه}، که شرع نیز آن را پذیرفته است، اثبات می کنیم.

نباید گفت : این اندازه کافی نیست، بلکه باید امضاء و تأیید قانون گذار اسلام را نسبت به این شیوه اثبات کنیم و با احتمال این که سکوت روایات دیه و ارش درباره هزینه های درمان از آن روست که او بزهکار را تنها ضامن همان انداره معین شده می داند، ناگزیر احتمال می دهیم که چنان شیوه ای را نپذیرفته و تأیید نکرده باشد. آنچه برای ما حجت است، همان دیدگاه قانون گذار اسلامی است و نه شیوه خردمندان.

زیرا در پاسخ گفته می شود: در به دست آوردن تأیید شارع، نیافتن آنچه شایسته رد است کافی است. این نیز روشن در مخالفت است و با نیافتن این گونه گفتارها، می توان به یقین یا اطمینان، دریافت که شارع آن را پذیرفته و تأیید کرده است.

از این گذشته، دلیل دیگری نیز داشته ایم که همان روایت معتبر غیاث است. ظاهر یا صریح این روایت آن است که دستمزد پزشک را در جایی که آسیب زده شده از کم ترین اندازه ارش هم پایین تر باشد، باید پرداخت و چون آسیب های دیگر، خواه کمتر و خواه بالاتر از این اندازه، هیچ گونه ویژگی دیگری جز این ندارند که در آسیبهای دیگر، هزینه پزشکی ، خود، بخشی از دیه است، این نکته را می توان دریافت که اصل ضامن بودن هزینه های پزشکی و درمانی نزد شارع پذیرفته است، به گونه ای که اگر بیش از دیه یا ارش تعیین شده باشد، آن را باید پرداخت؛ زیرا هیچ تفاوتی در ملاک این هر دو چیز نیست.پس می توان این روایت معتبر را امضا کرد و تأیید روشنی بر همان شیوه خردمندانه به شمار آورد که هزینه های درمان را بر عهده بزهکار می دانند. بلکه می توان این روایت را دلیل شرعی جدایی بر شمرد{ و نه تنها تأیید کننده سیره} .

نتیجه:برآیند آنچه تا کنون گفته ایم این است که بزهکار ضامن اندازه بیشتر میان دیه و هزینه های درمانی است.

البته این را نیز می توان احتمال دارد که اگر هزینه های پزشکی، بیش از دیه باشد باز هم حقی افزون بر آن هزینه ها بستانکار می شود؛ زیرا می توان از دلیلهای دیه دریافت که عیب و نقص در اندامها یا بهره وری از آنها و بلکه خود درد کشیدن برای بزه دیده، حقی مالی می آورد. بنابراین اگر این برداشت را با اطمینان بپذیریم، می توان بزهکار را هم ضامن دیه و هم هزینه های درمان دانست . البته این در صورتی است که عیب، درد و نقصی در پیکر او بر جای بماند و در چنین جایی باید چگونگی معین کردن اندازه این را نیز بررسی کرد.

پی نوشت:

1-وسائل الشیعه ، شیخ حر عاملی،ج 18/238-243، دارالکتب الاسلامیه، تهران .

2- همان مدرک، ج19/179-182.

3- همان مدرک ، ج 19/189-190.

4- همان مدرک ج19/189.

5- همان مدرک ج 19/188.

6- همان مدرک ، ج 19 /45.

7- همان مدرک ، ج 19/197.

8- همان مدرک،ج 19/239.

9- همان مدرک ، ج 19/242.

10-همان مدرک ، ج 19/239.

11-همان مدرک، ج 19/181.

12- همان مدرک ، ج 19/179.

13-همان مدرک، ج 19/270.

14-همان مدرک ، ج 19/266.

15- همان مدرک ، ج 19/124.

16- همان مدرک ، ج 19/125.

17-همان مدرک، ج 19/294.

18- همان مدرک ، ج 19/293.

19- همان مدرک ، ج 18/527-528.

منبع:http://www.ghazavat.com/31/montakhab.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

به قلم محمدحسن دزیانی

1- دادسرای کیفری

در بررسی و تحلیل پست الکترونیک دو بحث عمده و بزرگ وجود دارد که بحث اول تحقیقات جنایی و بحث دوم ادله اثبات کیفری است.

الف - در مرحله تحقیقات مقدماتی

پرداختن به پست الکترونیک خواه به عنوان ابزار و روش ارتکاب یک جرم سایبری، خواه به عنوان یک جرم سنتی و مرسوم که ادله یا آثار آن را در فضای دیجیتال می توان یافت، بسیار مفید و حتی لازم است. در مرحله تفتیش و توصیف لازم است قاضی دستور بررسی ایمیل های متهم را دهد شاید از این طریق بتواند به ادله جرم دست یابد . که البته این بررسی گاه با مشکلاتی مواجه می شود. نخستین نکته به هنگام صدور دستور ایمیل  توجه به نوع جرم ارتکابی است. اگر جرم ارتکابی از نوع جرایم سایبری باشد حتما در کنار هارد، حافظه های فحاشی، تلفنی که شماره را ذکر می کند و... باید به ایمیل توجه کرد. ایمیل می تواند بعضا حاوی اطلاعات مهم و با ارزشی باشد. محتوای ایمیل نیز می تواند به عنوان ابزار ارتکاب بررسی شود. سپس جمع آوری ایمیل و آنالیز در مرحله تففیش و توقیف بسیار حیاتی است. در جرایم غیرسایبری یعنی جرایم کلاسیک و مرسوم بررسی ، جمع آوری و آنالیز ایمیل به تحقیقات مقدماتی کمک کند . بویژه اگر صحبت از قتل، تهدید، کلاهبرداری ، قمار و ... باشد . هر گاه متن پست الکترونیک به نوعی مرتبط با جرم باشد بررسی آن می توان قاضی را در اثبات جرم کمک کند. فارغ از اینکه ایمیل در رابطه با جرم سایبری مورد دستور قاضی قرار می گیرد یا اینکه بحث از جرم غیرسایبری است، باید توجه داشت دستیابی برای ایمیل فرد باید توأم با حفظ اموال کشف علمی جرایم سایبری باشد تا استنادپذیری و استفاده از آن مشکلی ایجاد نکند. در عین حال باید رعایت اصول و موازین و حقوق اشخاصی در دادرسی های عادلانه شود . اگر ایمیل فرد پاک شده می توان با بازیابی داده ها، رجوع به تهیه کننده خدمات و محتوا را بدست آورد.اگر آدرس بدست آمد باید آنالیز شود تا ارسال کننده مشخص شود.

در کنار بررسی ایمیل ، تفتیش  آن و توقیف محتوای مربوطه ، به اجزاء این سرویس نیز باید توجه کرد . به هنگام باز کردن صفحه  ایمیل مواردی نیز صندوق دریافتی، موارد ارسالی، دفترچه آدرس ها و ... دیده می شود یکی از اقدامات مهم که باید مدنظر قاضی دادسرا قرار گیرد دستور بررسی ایمیل توأم با اجزاء آن است یعنی از جمله باید کتابچه آدرس ها بررسی، آدرس ها کنترل و ... شود.

تأکید مقام قضایی بر حفظ اصول کشف علمی جرایم سایبری است. درصورت لزوم می توان از تهیه کننده خدمات اینترنت و ... کمک گرفت. در ضمن کمک کارشناسان رسمی دادگستری در رشته کامپیوتر و ... در این زمینه می تواند مفید باشد.

نهایتا از شاهد ، مطلع ، پلیس و ... برای محتوای ایمیل ، آدرس، زمان و مبدأ و مقصد ارسال ودریافت کننده و ... در صورت لزوم باید کمک گرفته شود. نکته دیگر در دستور مقام قضایی توجه به تعدد یا عدم تعدد ایمیل فرد مظنون یا متهم، آدرس محل باز کردن ایمیل و... است. در صورت امکان قاضی دادسرا مشخص سازد ایمیل جهت کدام جرم یا جرایم باید آنالیز شود . خود قاضی نیز به هنگام دریافت نتیجه گزارش مأموران باید به فروض تعدد جرم و ... باید توجه کند .

در بحث ادله اثبات کیفری بدوا باید به ارزش اثباتی دلیل دیجیتال / الکترونیک/ کامپیوتری یا سایبری توجه کرد. آیا در سیستم قضایی کشور داده ها ، سیستم های کامپیوتری، ایمیل و دیگر محتواهای الکترونیک می توانند واجد ارزش اثباتی باشند معمولا کشورها در زمینه حقوق خصوصی نیازمند اصلاح برخی قوانین خود هستند تا بتوانند مفهوم و استناد پذیری ایمیل را به علت الکترونیک تسری و گسترش دهند. اما در حقوق جزابه دلیل لا تعدو لا تحصی بودن دلایل، این مشکل کمتر بوجود می آید. در واقع ایمیل را می توان به دلیل علمی یا دلیل مستقیم تلقی کرد. اینکه ذکر شد دلیل علمی / مادی مستقیم و... به دلیل تعدد تقسیم بندیها است. به هر حال ایمیل هم یک دلیل علمی و هم جزء دلایل مستقیم محسوب می شود. گاه قدرت دلیل را ندارد اما به عنوان رد یا به قولی به عنوان ظن می تواند مدنظر قرار گیرد. شاید با مسامحه بتوان ایمیل را از حیث محتوای مجرمانه آن، نوعا اقرار یا در حکم آن قرار دارد.

2- کشف علمی

اهمیت پرداختن به ای  میل گاه ناظر به رویکرد متخصصان کشف علمی سایبری است . ایمیل از منظر کشف علمی جرمی سایبری واجد ارزش و اهمیت زیادی است. این اهمیت منصرف از سایبری بودن جرم یا سنتی بودن آن است. کارشناسان کشف جرم سایبری باید آموزش کافی دریافت کنند تا بتوانند ایمیل را بررسی، محتوای آن را تجریه و تحلیل ، مبدأ ومقصد آن را دریابند، محتوای آن را در صورت پاک شدن، بازیافت نمایند، از نرم افزارهای کاشف بتوانند استفاده نمایند و... در صورت لزوم و عدم آشنایی مأموران پلیس، می توان از کارشناسان رسمی بهره برد. ممکن است مأمور آشنایی داشته باشد اما بررسی بیشتری نیاز باشد در عین حال باید به جرایم محتمل و بیشتر عنایت داشت. قطعا در صورت مجرمانه بودن محتوای ایمیل باید به صدور دستور منع ارسال و انتشار از انتشار فایل مربوطه در اینترنت جلوگیری کند و... برای جلوگیری از انتشار می توان از تهیه کننده خدمات اینترنت بهره برد.

3- مسائل بین المللی

در کنار مسائل ماهوی و شکلی یاد شده باید برخی نکات را به عنوان نکات بین المللی مد نظر داشت. به موتور جستجو که ایمیل در آن ایجاد شده حتما باید توجه شود زیرا نپذیرفتن مسئولیت برای این موتور جستجوهای معروف نکته ای مفروض است. اگر چه اینترپول بعضی مواقع از خدمات یاد شده بهره می برد. برخی قوانین مثل قانون میهن پرستی آمریکا محدوده استفاده از و اسط های الکترونیک، سرویس ها و ... را گسترش داده زیرا درصدد برقراری امنیت پایداری هستند .

طبعا قانون یاد شده و ضمانت اجراهایی برای مفاد قانون پیش بینی شده است. نیز در سطح بین المللی به خاطر داشته باشیم برخی دولت ها به علت اعمال فیلترینگ و برخی به علت حوادث یازده سپتامبر، دیده بانی نسبت به برخی... به عمل می آورند. در خصوص بررسی ایمیل به هنگام تفتیش فرا مرزی باید به ورود به سیستم  های خارجی یا ... توجه کرد. همچنین به خاطر داشته باشیم غالب تهیه کنندگان خدمات اینترنت با یک یا دو واسط در خارج مستقر هستند. طبعا هر گونه تفتیش فرامرزی در شبکه های اینترنتی نیازمند مجوزهای خاصی است. ارجاع امر به اینترپول یکی از ابزارهای مفید است. اکنون با مختصر بحث های فنی و جزایی، می توان فهرست وار به برخی نکات حقوقی (غیر جزایی) اشاره کرد.

4-نکات حقوقی

ایمیل نه تنها از حیث مباحث مختلف جزایی و فنی ارزشمند است بلکه از حیث حقوقی ارزش برابر دارد. توضیح اینکه در بحث قراردادها، مسئولیت مدنی، وکالت و نیابت، ادله اثبات دعوی (غیر جزایی) ، تجارت الکترونیک، بانکداری الکترونیک، حقوق بین الملل خصوصی و... بحث ایمیل مطرح می باشد. از آنجا که هدف نگارنده فقط صرف ذکر اقلام کلی و اجتناب از عدم ورود تفضیلی به مباحث است از این رو در زیر برخی نکات فهرست وار مطرح می شود.

الف - قراردادهای انفورماتیک

در این شاخه از حقوق سایبر بحث اعلام اراده در نظامهای حقوقی دارای این نهاد حقوقی و بحث ایجاب در کل نظامهای حقوقی یکی از مباحث مهم است. توضیح اینکه در برخی کشور ها مانند آلمان، اعلام اراده مرحله قبل از ایجاب است. به هر حال یکی از مباحث مهم درباره ایمیل چگونگی آنالیز آن در بحث های اعلام و اراده و ایجاب است. آیا ایمیل را می توان نوعی اعلام اراده یا حتی ایجاب تلقی کرد. پاسخ مثبت است اما قواعد لازم برای آن تهیه شده و با فقدان مقررات مواجه نیست. طبعا اصالت ایمیل، انصراف، مکان ایمیل و... همگی باید مورد بحث قرار گیرد. گاه فردی با ایمیل اعلام اراده یا ایجاب می کند بسته به مورد نوع سازو کار قبول و ارسال و مبادله باید پیش بینی شود . در قراردادهای انفورماتیک خواه از نوع نرم افزار، سخت افزار یا سرویس اینگونه اعلام اراده یا ایجاب ها کرارا پیش  می آید و ایمیل در مراحل بعدی انعقاد نیز استفاده می شود. به طور طبیعی ایمیل از این منظر باید از لحاظ دعاوی قراردادی نیز آنالیز شود.

ب- مسئولیت مدنی دیجیتال

در صورتی که محتوای ایمیل ، ضرر و زیانی بدنبال داشته باشد یا در فرآیند تعامل خسارتی به طرف مقابل وارد کند بحث مسئولیت مدنی مطرح می شود. حتی در یکی از پرونده ها در کشور عزیزمان مشکل بزرگی برای برخی صاحبان یک حرفه پیش آمد و یا قطع ایمیل و از بین رفتن نام های دامنه آنها، خسارت زیادی به آنان وارد شد. توضیح اینکه این افراد بعضا از طریق ایمیل قرارهای علمی، همایش ، جراحی های خارج از کشور و... می گذاشتند و یا قطع سرویس ایمیل مقدار زیادی متضرر شدند که البته قضیه بدون ورود به این نکات فیصله یافت.

ج- وکالت و نیابت

در عقود معین ، ایمیل طرح و بحث می شود بویژه در وکالت و نیابت که کاربرد بیشتر در این خصوص دارند. طبعا ایمیل برای پیگیری امور، پیگیری دعاوی ، دادن و اعطای نمایندگی و ... در برخی عقود بویژه دو عقد یاد شده کاربرد دارد و باید وضعیت آن از لحاظ حقوقی مشخص شود.

د- ادله اثبات دیجیتال / الکترونیک

یکی از نکات مهم ، استناد پذیری ایمیل به عنوان یک دلیل اثبات دعوی و طبعا مباحث مربوط به آن مثلا اصالت ، صحت و ... است . اینکه آیا دلیل است یا خیر بسته به سیستم های حقوقی دارای مقررات سایر یا فاقد آن ، وضعیت فرق می کند . اینکه کدام نوع دلیل است مثلا در فرانسه آیا دلیل ادبی است یا خیر نیز محل بحث های جدی است . در ایران برای استناد به ایمیل به عنوان دلیل چه باید کرد آیا منع مبنایی و دکترین/ تئوریک وجود دارد یا با اصلاح قانون مدنی یا مدد از رویه قضایی می توان از این علت جدید نیز به صورت قانونمند استفاده کرد. در تجارت الکترونیک به هنگام بحث داده پیام، در این زمینه عرضه شده است.

هـ- تجارت و بانکداری الکترونیک

در تجارت الکترونیک به هنگام مباحث پیام داده، استنادپذیری، صحت و اصالت و ... ایمیل نیز طرح می شود. در بانکداری الکترونیک اهمیت ایمیل آمیخته با نکات کیفری شده و شاید مباحث کیفری و حقوقی آن هم وزن باشند. توضیح اینکه ایمیل ابزار کلاهبرداری سایبری و ... قرار می گیرد و نوعی از این کلاهبرداری در بانکداری الکترونیک است.

و- حقوق بین الملل خصوصی

در حقوق بین الملل خصوصی نیز به تبع بحث های یاد شده، ایمیل در قواعد حاکم بر حل اختلافات در کنار سایر مباحث حقوقی سایبر مد نظر قرار گرفته و مباحث مفصلی برای آن تدوین شده است. با مختصر مطالب یاد شده در شماره های بعدی نشریه قضاوت بحث حقوق و جرایم سایبری را دنبال خواهیم کرد اما در ابتدا نکاتی که به صورت مفید و کاربردی از سوی پلیس مالزی مطرح شده را متذکر خواهیم شد.

منبع:http://www.ghazavat.com/32/maghale.htm

 

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

حقوق هر جامعه هر قدر هم غنی و پربار باشد و ریشه در فرهنگ و اعتقادات مذهبی و کهن و تجارب ارزنده گذشتگان داشته باشد، با توجه به حرکت تکاملی جامعه و پیدایش و ظهور مسائل جدید، به منظور پاسخگویی به خواسته های عمومی، نیاز به رشد و تکامل دارد و برآورده ساختن این نیاز با استفاده از نظرات علمای حقوق و صاحب نظران سایر علوم اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و غیره میسر است و این کوشش در نهایت می تواند مبنای قانون گذاری جدید و پیدایش قواعد حقوقی تازه گردد. در این تلاش نقش رویه قضایی در ایجاد قواعد حقوقی با نگرشی خاص و بدیع به قوانین موجود و مبانی استنباطی، متفاوت از گذشته که متناسب با نیازهای روز جامعه باشد، ارزنده و مورد توجه خواهد بود و حتی می تواند آثار خود را به صورت تأثیر در امر قانونگذاری و تصویب قوانین مدون آتی متبلور نماید. در این جهت حقوق کار نیز به عنوان یک نظام حقوقی نوین و پویا که برای بهبود وضع اقتصادی و اجتماعی کارگران و در اثر هماهنگی نسبی دسته ای از مقررات و قواعد جدید پدید آمده است، برای پاسخگویی به ضروریات زندگی اجتماعی در ابعاد مختلف صنعتی، کشاورزی، خدماتی و تجاری و غیره، نیازمند بلوغ و شکوفایی اندیشه های قضایی و ارائه نظارت جدید حقوقی و نوآوری علمی و کاربردی می باشد.

رابطه بین کارگر و کارفرما که در حقوق کار بحث و بررسی می شود، بدون تأثیر و مستقل از سایر رشته های حقوقی نیست، بلکه تکامل و تبلور عینی این شعبه جدید از علم حقوق به میزان بهره مندی از دستاوردهای سایر رشته های حقوق بستگی دارد و این مهم مستلزم توجه خاص اندیشمندان علم حقوق به این رشته است و در این رهگذر قضات و وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی به لحاظ ارتباط تنگاتنگ و ملموس با نیازهای جامعه، نقش برجسته و ممتازی نسبت به سایر حقوقدانان خواهند داشت. روشن است که پاسخ به تمامی مسائل ناظر به حقوق کار خصوصا شیوه های رفع اختلاف و مراجع رسیدگی کننده به اختلافات کارگری و کارفرمایی، صرفا با استناد به مواد محدود قانون کار و مقررات وابسته به آن کفایت نمی کند، و در این رهگذر نقش رویه قضایی و نظریه علمای حقوقی در پاسخگویی به نیازهای جامعه، از ارزش و جایگاه خاصی برخوردار است. امروزه قلمرو حقوق کار از حیث افراد مشمول توسعه زیادی داشته، به طوری که خروج از دامنه شمول آن نیاز به تصریح دارد و حوزه آن از روابط فردی کار به روابط جمعی کار نیز تسری یافته است. این حقوق از حیث محتوا نیز موضوعات متنوع و جدیدی دارد، آنچنان که همه روابط ناشی از کار، کارگر و کارفرما از بدو ایجاد رابطه قراردادی کار تا خاتمه آن را در برمی گیرد و در جنبه های تقنینی نیز در بعد داخلی به لحاظ تأثیر و نفوذ روز افزون تشکل های صنفی کارگری و کارفرمایی و در بعد بین المللی به لحاظ تأسیس سازمان بین المللی کار و فعالیت مستمر و مؤثر آن از غنای ظاهرا نسبی برخوردار شده است، با وجود این تخصصی بودن مسایل مربوط به روابط کار و محدودیت منابع علمی و کاربردی و نیاز روزافزون جامعه به مشارکت بیشتر حقوقدانان در پاسخگویی به سؤالات و درخواست های موجود و توانا نبودن افراد غیر حقوقدان در رفع نیازهای جامعه ، ضرورت بررسی علمی و کاربردی عمیق در این رشته از حقوق را در کشور می طلبد.

• مبحث اول - طرق حل و فصل دعاوی کارگر و کارفرما در قانون کار ایران

حقوق کار در تبیین و شفاف نمودن روابط کار و صیانت از نیروی انسانی و منافع مادی کشورنقش برجسته و ممتازی را دارد و نقش محوری و اساسی را در جلوگیری از بروز اختلافات حقوقی و صنفی کارگران و کارفرمایان ایفا می کند. بدیهی است که برداشت ها و تفسیرهای مختلف از قوانین و قراردادهای کار سبب ایجاد تعارض در حقوق طرفین قرارداد کار و بروز مسائل مختلف می گردد که ممکن است به حدوث اختلاف فردی یا دسته جمعی در روابط کار منجر شود. یکی از وظیفه ها و رسالت های مهم حقوق کار، جستجوی راه حل های مسالمت آمیز و آشتی جویانه برای حل و فصل این اختلاف ها است و یکی از روش های مؤثر در ایفای این وظیفه تصویب قوانین مورد نیاز با پیش بینی ضمانت اجراهای مطمئن است و این مهم در قوانین مدون ایران نیز وجود دارد که از جمله آنها قانون کار مصوب 1369 می باشد.

در قانون کار ایران راه های حل اختلاف کارگر و کارفرما و عادی سازی روابط کار، بر اساس اختلافات فردی و دسته جمعی متفاوت است.

•  در اختلافات فردی ، موضوع ماده 157 قانون کار ناظر به اختلافات حقوقی است ، مراحل حل اختلاف به شرح زیر است:

1- سازش از طریق مذاکره مستقیم بین کارگر و کارفرما و یا سازش از طریق مذاکره کارفرما با نمایندگان کارگران در تشکل کارگری مربوط،(حسب مورد شورای اسلامی کار، انجمن صنفی، نماینده قانونی کارگران)

2- رسیدگی و صدور رأی از طریق مراجع حل اختلاف کار (هیئت های تشخیص و حل اختلاف). 3- رسیدگی از طریق مراجع قضایی که دو صورت می باشد: الف - رسیدگی شکلی به اعتراضات، نسبت به آرای قطعی مراجع حل اختلاف کار توسط دیوان عدالت اداری. ب - رسیدگی کیفری بوسیله محاکم دادگستری در مورد جرائم موضوع فصل یازده قانون کار و دیگر قوانین جزائی در خصوص روابط کارگر و کارفرماست. مانند ضمانت اجراهای کیفری مقرر در:

ماده 183: تخلف خودداری از بیمه نمودن کارگر.

ماده 174: تخلف عدم رضایت حداقل دستمزد کارگر.

ماده 172: تخلف ارجاع کار اجباری به کارگر.

ماده 180: تخلف عدم اجرای به موقع آرای قطعی مراجع حل اختلاف.

مواد 171 و 176 : جرایم مربوط به حوادث ناشی از کار .

• اختلافات دسته جمعی موضوع ماده «142» قانون کار و دیگر مواد فصل هفتم این قانون که بیشتر آنها ناشی از مسایل صنفی و اقتصادی طرفین می باشد؛ از آن دسته اختلافات است که ادامه فعالیت کارگاه را چه از طریق تعطیلی آن بوسیله کارفرما یا اعتصاب بوسیله کارگران به صورت توقف یا کاهش عمدی تولید با اختلال مواجه می نماید.

مراحل حل اختلافات دسته جمعی به ترتیب عبارتند از : 1- انجام مذاکره مستقیم از طرف تشکل کارگری با کارفرما یا تشکل کارفرمایی (موضوع مواد 140و139 قانون کار). 2- رسیدگی بوسیله مراجع حل اختلاف و ارائه نظر و پیشنهاد (موضوع ماده 142 قانون کار).

3- اتخاذ تصمیم بوسیله مراجع و مقامات سیاسی (وزیر کار و هیأت وزیران موضوع ماده 143 قانون کار). آنچه در اینجا مطلوب به نظر می رسد ، استفاده از داوری اجباری یا اختیاری در اختلافات دسته جمعی است که جای آن، در مراحل حل اختلاف دسته جمعی که در بالا ذکر شد، خالی است و پیش بینی آن ضروری به نظر می رسد، زیرا در این صورت داوران می توانند با استفاده از موازین عدالت و انصاف و توجه به اوضاع و احوال موجود، به حل اختلاف مبادرت ورزند و از تبدیل بحران صنفی به بحران امنیتی و سیاسی جلوگیری نمایند.

•  مبحث دوم - ویژگی های دادرسی کار در قانون کار ایران

دادرسی کار در قانون کار ایران ویژگی های بسیاری دارد که اهم آنها عبارتند از:

1- سریع ، ساده و غیر تشریفاتی . 2- رایگان و یا کم هزینه بودن. 3- مشارکت اصحاب دعوی در امر رسیدگی و اتخاذ تصمیم ( مشارکت صنفی ) از طریق معرفی نمایندگان اشخاص. 4- تساوی در تعداد نمایندگان طرفین اختلاف. 5- میانجی گری دولت در حل اختلافات از طریق نمایندگان انتصابی. 6- رویکرد توأم حقوقی و اقتصادی در رسیدگی و صدور آراء با توجه به ملاحظات عملی و اقتصادی و خصوصا توجه به جنبه های حمایتی حقوق کارگر. 7- محدودیت و منحصر بودن به دعاوی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از روابط کار باشد. 8- موقعیت متفاوت اصحاب دعوا از لحاظ وضعیت اقتصادی و اجتماعی. 9- امتناع از اتخاذ هر تصمیمی که قبل از صدور رأی، موجب ایجاد فضای نامطلوب و تشنج در روابط طرفین شده و زمینه سازش را از میان برمی دارد (مانند خودداری از صدور قرار تأمین خواسته). 10- نقش محوری قرارداد کار در اثبات صلاحیت مراجع حل اختلاف و اثبات دعوا. 11- استفاده از بازرسی کار و مأمور تحقیق در جمع آوری دلایل له و علیه طرفین اختلاف. 12- سازشی بودن دعاوی (تلاش عضای هیئت ها در نیل به این هدف)

مبحث سوم - آیین رسیدگی (دادرسی) مراجع حل اختلاف در قانون کار ایران.

اینک با توجه به مطالبی که در بال ابیان شد، به آیین رسیدگی مراجع حل اختلاف ( بطور کلی ) پرداخته می شود.

•در خصوص نحوه رسیدگی مراجع حل اختلاف در قانون کار و سایر قوانین مرتبط ، مقررات صریح و مدون که آیین دادرسی این مراجع را بصورت کامل و شفاف مشخص نماید، مشاهده نمی شود و نحوه رسیدگی هیئت ها، بر اساس سطح اطلاعات و تجارب اعضای این مراجع و میزان آشنایی آنها با موازین قانونی واصول حقوقی متفاوت است و پیوسته این سوال مطرح بوده است که رسیدگی مراجع حل اختلاف، تابع چه تشریفاتی است؟ آنچه در عمل به عنوان راه حل و پاسخ به سؤال فوق، برگزیده شده است تنظیم و تصویب آیین نامه های «چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیئت تشخیص و حل اختلاف» با استناد به ماده 146 قانون کار بوسیله شورای عالی کار و وزیر کار و امور اجتماعی در سال 1370 است ؟ که در سال 1380 آیین نامه موسوم به «آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل هیئت های تشخیص و حل اختلاف » جایگزین آن شده است. در ماده 164 قانون کار آمده است: «مقررات مربوط به انتخاب اعضاء هیئت های تشخیص و حل اختلاف و چگونگی تشکیل جلسات آنها توسط شورای عالی کار تهیه و به تصویب وزیر کار و امور اجتماعی خواهد رسید». با دقت در ماده یاد شده ملاحظه می شود که این ماده، تهیه آیین نامه در خصوص چگونگی تشکیل جلسات هیئت های تشخیص و حل اختلاف را به عهده شورای عالی کار و تصویب آن را به عهده وزیر کار و امور اجتماعی قرار داده است. اما نکته قابل توجه این است که چگونگی تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف تنها ناظر به قسمتی از تشریفات مربوط به نحوه رسیدگی این مراجع است و در واقع تنظیم آیین نامه در این خصوص تنها در حد رسمیت اداره جلسات و حداکثر تا مرحله شروع به رسیدگی این مراجع است، در حالی که قسمت عمده وظایف هیئت ها، ناظر به بعد از این مرحله تا صدور و قطعیت آرا می باشد و لذا آیین نامه های یاد شده، تنها در حدی که ناظر به چگونگی تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف کار می باشد، اعتبار قانونی دارد و بدیهی است آن دسته از موادی که خارج از حدود اختیار تفویض شده در ماده 164 قانون کار ، در این آیین نامه ها درج شده است، به لحاظ خروج از حدود اختیارات تفویضی، لازم الاجرا نخواهد بود لذا شایسته است، مقنن در ین خصوص گام های اساسی دیگری برداشته و آیین دادرسی جامع و کامل مراجع حل اختلاف را رأسا تهیه و تصویب و یا مجوز تهیه و تصویب آن را به مراجع دیگر صادر نماید در حال حاضر با توجه به فقدان مصرحات قانونی، همچنان این سؤال مطرح است که آیا مقررات آیین دادرسی ناظر به مراجع قضایی و از جمله مقررات مذکور در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامور مدنی مصوب 28/1/1379 در مورد مراجع حل اختلاف کار نیز لازم الرعایه می باشد؟ در پاسخ به این سؤال ، نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: نظریه نخست : مقررات آیین دادرسی مربوط به دادگاههای عمومی حقوقی در مورد مراجع حل اختلاف کار نیز که از جمله مراجع اختصاصی می باشند، لازم الرعایه است زیرا به موجب ماده یک قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 «آیین دادرسی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاههای عمومی، انقلاب، تجدیدنظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می باشند به کار می رود ». و دعاوی کارگری و کارفرمایی نیز از جمله دعاوی مدنی بوده و منظور از عبارت «مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت این مقررات می باشند » در ماده، مراجع حل اختلاف کار که به دسته ای از دعاوی مدنی یاد شده رسیدگی می نمایند نیز می باشد.

نظریه دوم: مقررات آیین دادرسی مربوط به سایر مراجع اعم از عمومی و اختصاصی ، ارتباطی به مراجع حل اختلاف کار ندارد ، زیرا اعمال تشریفات مربوط به دادگاهها با فلسفه ایجادی و ماهیت کار این مراجع در تعارض است و کارگر از لحاظ اقتصادی و اجتماعی توان تحمل پرداخت هزینه و بلاتکلیفی در طول دادرسی بلند مدت را ندارد و از طرفی کارفرما نیز با وقفه یا رکود در تولید از حیث اداره مالی کارگاه دچار مشکل اقتصادی و بحران می گردد و لذا دادرسی کار باید سریع و بدون هزینه و غیرتشریفاتی باشد و بنابراین هیئت ها در دعوت از طرفین اختلاف یا نمایندگان آنها و تعیین اوقات جلسات (اداری و غیراداری) و رسیدگی و انشاء و صدور و ابلاغ رأی از اختیارات و آزادی عمل نسبی برخوردارند و تنها در چارچوب قانون کار و دیگر قوانین مرتبط، موظف به رعایت تشریفات می باشند و در این خصوص تکلیف دیگری متوجه این مراجع نمی باشد و در موارد سکوت قانون عرف جاری در این مراجع تعیین کننده خواهد بود.

نظریه سوم: این نظر که می توان آن را تلفیقی از نظرات نخست و دوم دانست و با توجه به فلسفه مربوط به تأسیس مراجع اختصاصی کار و ضرورت حاکم بر این مراجع چنین ابراز شده است: جدای از موارد مصرحه در قانون کار و قوانین مرتبط، با توجه به ویژگی های انحصاری این مراجع که غیرتشریفاتی و مجانی یا کم هزینه بوده و سرعت در رسیدگی و حل و فصل دعاوی و مشارکت نمایندگان اصحاب دعوا در رسیدگی و رویکرد توأم حقوقی و اقتصادی آنها می باشد، اصولا آن دسته از مقررات ناظر به آیین دادرسی مربوط به دادگاهها که با خصائص یاد شده در تعارض آشکار است، ناظر به مراجع حل اختلاف نبوده و اجرای آنها منتفی به نظر می رسد، ولی از آنجائی که اخیتارات هیئت ها در رسیدگی و صدور رأی همانند اختیارات مراجع قضائی در رسیدگی به دعاوی مدنی است مگر اینکه اختیارات مذکور با ماهیت و فلسفه ذاتی، ایجاد هیئت ها همخوانی نداشته و یا در تعارض باشد، (مانند موارد صدور قرار تأمین خواسته یا صدور دستور موقت که نوعی اقدام تأمینی می باشد و هیأت ها با توجه به سرعت در رسیدگی و به منظور پرهیز از ایجاد جو متشنج و ناآرام که زمینه و امکان سازش را از بین خواهد برد از صدور این قرا رها امتناع می نمایند)، لذا چنانچه عدم رعایت تشریفات موجب عدول از اصول و قواعد آمره و یا نقض صریح موازین عدالت و بی طرفی بوده و یا موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا گردد، هیئت ها مکلف به رعایت تشریفات مربوطه هستند.

• اینکه با توجه به آنچه در نظریه سوم ابراز شد ، موارد الزامی رعایت تشریفات در دادرسی کار را به سه دسته ذیل می توان تقسیم بندی نمود:

الف - اصول و قواعد آمره که عبارتند از:

1- لزوم تقاضای کتبی ذی نفع یا مقام صالح برای رسیدگی به دعوا با تعیین و تنجیز خواسته (مواد 2 و 51 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) . 2- انجام شدن مکاتبات رسمی به زبان فارسی (اصل 15 قانون اساسی و ماده 5 ق.آ.د.م)«1» 3- صدور حکم بر اساس قانون و در صورت سکوت یا تعارض یا کامل نبودن قوانین موضوعه، اتخاذ تصمیم بر اساس منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و اصول حقوقی ( اصل 167 قانون اساسی و ماده 30 ق.آ.د.م) 4- صدور حکم به صورت خاص و جزئی و امتناع از صدور حکم به صورت عام وکلی (ماده 4 ق.آ.د.م ) . 5- پذیرش رسیدگی به ماهیت دعاوی در دو مرحله مگر در مواردی که در قانون استثناء شده باشد (ماده7 ق.آ.د.م)

6- عدم پذیرش عقود قراردادهای خصوصی مخل نظم عمومی و یا برخلاف اخلاق حسنه ( مواد 975 قانون مدنی و 6 ق.آ.د.م) . 7- رعایت قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و محلی و شخصی ( مواد 10،11،91 ق.ا.د.م ) . 8- رعایت اعتبار امر قضاوت شده ( ماده 84 ق.آ.د.م ) . 9- منع تعدد رسیدگی هم زمان ( ماده 84 ق.آ.د.م)

• اصول مسلم دادرسی که رعایت آنها بوسیله مراجع حل اختلاف الزامی است عبارتند از:

1- احراز اهلیت و سمت مدعی و مدعی علیه در اقامه دعوا و دفاع از آن.2- تعیین وقت جلسه رسیدگی به نحوی که امکان حضور طرفین در جلسه میسر باشد.

3- تجویز امکان متعارف طرح ادعا و ارائه دلایل برای خواهان و نیز اعطای فرصت لازم به خوانده برای دفاع از دعوا. 4- توجه به مستندات و دلایل طرفین.

5- توجه به ارزش اثباتی دلایل. 6- امضای صورت جلسات و آراء بوسیله اعضای هیئت رسیدگی کننده .

ج - رعایت مقررات مذکور در قانون کار و نیز قوانین مرتبط و آیین نامه های مربوط که عبارتند از :

1- لزوم دعوت از طرفین اختلاف برای حضور در جلسه رسیدگی که با احراز صحت امر ابلاغ نیز دارد ملازمه ( ماده 5 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیئتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 و نیز ماده 162 قانون کار ). 2- رعایت حد نصاب لازم اعضای حاضر برای تشکیل و رسمی بودن جلسات (مواد آ.ر.و.چ.ت.ج.ه.ت.و.ح)«2»

3- رعایت مواعد قوانی که عبارتند از: الف - مهلت یک ماهه برای رسیدگی و صدور رأی بوسیله هیئت حل اختلاف موضوع ماده 162 قانون کار.

ب - مهلت 15 روز مذکور در ماده 159قانون کار برای رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای هیئت تشخیص توسط هیئت حل اختلاف. ج- مهلت ده روز مذکور در تبصره ماده 142 قانون کار در مورد رسیدگی هیئت حل اختلاف به نظرات و پیشنهادات هیئت تشخیص در خصوص اختلافات دسته جمعی.

4- اتخاذ تصمیم در قالب رأی (حکم و قرار) و پیشنهاد (مواد 142،156،162،166 قانون کار )

5- رعایت تساوی در آرای اعضاء هیئت ها.

6- تشکیل جلسات هیئت ها در ادارات کار و امور اجتماعی (ماده 161 قانون کار).

7- ضرورت مکتوب بودن اعتراضات نسبت به آرای هیئت تشخیص (ماده 159 قانون کار).

اینک با توجه به آنچه بیان شد، می توان گفت: مواردی همچون مجاز بودن حضور اشخاص از طرف اصحاب دعوا به عنوان نماینده تام الاختیار و لازم نبودن پروانه وکالت رسمی دادگستری، لازم نبودن طرح تقاضا در فرم دادخواست، حذف مرحله اعتراض به رأی غیابی ( واخواهی ) و غیر ضروری بودن رعایت مقررات خاص ابلاغ مانند: ذکر تاریخ به حروف از جمله مواردی است که در مراجع حل اختلاف لازم الرعایه نمی باشد.

تذکرـ آنچه در این مختصر آمد، مطالب کلی و اساسی از مسائل مربوط به آیین دادرسی مراجع حل اختلاف کار است که از اهمیت بیشتری برخوردار است و پرداختن به جزئیات مسائل مستلزم دقت بیشتر و بررسی عمیق تر می باشد که انشاءالله در جای خود به آن پرداخته خواهد شد نگارنده برای اینکه مطالب تئوری و ذهنی حالت کاربردی و عملی به خود گرفته و توانایی رفع نیازهای جامعه را داشته باشد در حد بضاعت علمی و تجربه عملی و توان فکری و فرصت بدست آمده سعی در ایجاد حرکتی نو دارد. امید است که با تذکر کاستی ها و لغزش های احتمالی اینجانب را مورد لطف و منت خویش قرار داده تا در گام های بعدی به جبران آن اقدام گردد. «انشاءالله»

پی نوشت:

1- قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379

2- آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل هیئتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار مصوب 3/10/80

منبع:http://www.ghazavat.com/33/maghale.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/۳٠

 

سؤال - چنانچه علت حادثه به سبب بی احتیاطی چند نفر (مسبب ) توأم باشد، آیا دادگاه می تواند مقصران را به طور غیر مساوی (درصدهای متفاوت) به پرداخت دیه محکوم نماید؟ «1»

پاسخ: این مسئله که چند نفر سبب حادثه ای شده باشند و باعث قتل یا نقص عضو شده باشند دارای صورت های متعددی است که برای روشن شدن مورد سؤال، حکم صورت های متعدد را بیان می کنیم.

صورت نخست: مشارکت چند نفر در این حادثه به طوری که عرف، آن حادثه و قتل را به همه آن ها اسناد نمی دهد، بلکه قتل را به یکی از آن ها اسناد می دهد گر چه دیگران را هم خطا کار به شمار می آورد. در این صورت دیه فقط بر کسی است که عرفا قتل یا حادثه را به او استناد می دهند و ملاک، استناد عرفی است. مثلا اگر یک نفر در خانه را بسته تا شخص نتواند فرار کند و نفر دیگر مرتکب قتل شده پس نفر اول گر چه معصیت نموده و مجرم است ولی قتل به نفر دوم استناد داده می شود و نیز مثلا اگر توقف نمودن یک کامیون در جایی که توقف ممنوع بوده سبب شود که راننده دیگری با یک عابر پیاده تصادف نماید، در این مورد نیز عرفا قتل و حادثه به کسی نسبت داده می شود که تصادف نموده است و دیه و خسارت بر عهده او است گرچه راننده کامیون خطاکار بوده است.

پس ملاک، استناد عرفی قتل است و لذا فقهاء در مواردی که استناد و جود ندارد حکم به ضمان ننموده اند.«2»

صورت دوم: حادثه یا قتل عرفا به چند نفر به طور مساوی اسناد داده شود. در این صورت همه آنها به طور مساوی ضامن هستند. زیرا اولا اسناد به همه آنها وجود دارد، ثانیا اسناد هم به طور مساوی به آن چند نفر داده می شود. مثل موردی که دو نفر به سینه مقتول چاقو زده اند یا هر کدام یک گلوله به سینه مقتول زده اند. چه هر دو با هم چاقویی زده یا با هم ماشه تفنگی را چکانده باشند و چه به طور جداگانه اقدام کرده باشند.

فقها در صورتی که سه نفر با هم در خراب نمودن یک خانه یا یک دیوار مشارکت نمایند و دیوار بر روی یکی از آنها خراب شود و فوت نماید گفته اند: آن دو نفری که سالم مانده اند هر کدام 3/1 (یک سوم) دیه را پرداخت نمایند و یک سوم دیگر آن بر کسی لازم نیست چون خود مقتول هم در خراب نمودن دیوار مشارکت داشته است.«3» بنابراین حکم این صورت هم روشن است.

صورت سوم: قتل به چند نفر مستند باشد ولی از نظر عرف ولو با استفاده از نظر کارشناس درصد تأثیر فعل هر کدام از افراد متفاوت باشد. مثلا یکی از آنها دو ضربه چاقو به مقتول زده است و نفر دیگر به یک ضربه چاقو به موضع حساس و کشنده زده باشد.

در این صورت دو نظریه وجود دارد:

نظریه نخست: که نظریه مشهور میان فقهاء می باشد این است که به طور مساوی بین جانی ها تقسیم می شود و درصد جنایت هر فرد ملاحظه نمی شود.

صاحب جواهر می نویسد: اگر مردی سنگی را در راه قرار دهد تا کسی با آن برخورد نماید و دو نفر دیگر نیز مشترکا یک سنگ را قرار دهندو شخصی که عبور می کرده به هر دو سنگ برخورد نموده و کشته شود یا عضوی از بدن او تلف شود احتمال دارد که حکم کنیم به این که هر کدام از آنها یک سوم دیه را به طور مساوی ضامن هستند و احتمال دارد که بگوییم نصف دیه بر کسی است که یک سنگ را به تنهایی قرار داده و نصف دیگر بر عهده آن دو نفری است که مشترکا سنگ دیگر را قرار داده اند. یعنی بر اساس محاسبه نمودن تعداد سبب های قتل که دو سنگ دیگر را دو نفر قرار داده بودند حکم به ضمان می شود؛ ولی نظر نخست که هر سه نفر به طور مساوی ضامن باشد موافق است با آنچه ما اختیار نمودیم که باید بر تعداد افراد جنایت کننده به طور مساوی تقسیم شود نه بر اساس تعداد جنایت در جایی که یک نفر یک ضربه بزند و نفر دیگر دو ضربه و دو جراحت ایجاد نماید.«4»

حضرت امام (ره) در صورت مشارکت جماعتی در قتل می نویسند: معتبر نیست که آنها در تعداد ضربات جنایت مساوی باشند و نفر دیگر دو ضربه و نفر سوم سه ضربه یا بیشتر پس به سبب ضربات وارده از دنیا برود پس دیه و قصاص بر همه آنها به طور مساوی خواهد بود و همین طور تساوی در نوع جنایت معتبر نیست. بنابراین در صورتی که یکی از آنها به سر او ضربه ای زده باشد که به داخل نفوذ کرده ودیگری طوری ضربه زده باشد که به داخل نفوذکرده و دیگری طوری ضربه زده که به استخوان رسیده و استخوان ظاهر شود. (موضحه) یا یکی از آنها او را مجروح نموده و دیگری او را کتک زده و به همین جهت از دنیا رفته باشد دیه و قصاص آنها به طور مساوی خواهد بود.«5» صاحب شرایع و صاحب جواهر نیز به همین مطلب تصریح نموده اند؛«6» صاحب الفقه نیز می نویسد: اگر دو نفر او را به قتل برسانند و ضربه یکی از آن دو در قتل بیشتر مؤثر باشد قصاص و دیه بر هر دوبه طور مساوی خواهد بود و روایت و فتاوای علماء بر این مطلب دلالت می کند.«7»

نیز صاحب شرایع، صاحب جواهر، حضرت امام(ره) و عده دیگری از علما تصریح نموده اند که هر گاه دو مرکب یا دو کشتی و مانند آن با هم تصادف کنند و هر دو در حال حرکت باشند به طوری که حادثه به حرکت هر دو اسناد داده شود دراین صورت باید حکم به تنصیف خسارات و دیه نمود و فرقی بین این که حرکت یکی تندتر بوده و حرکت دیگری آهسته تر، بوده نیست و نیز فرقی بین این که یکی از مرکبها یا کشتی ها بزرگتر و دیگری کوچکتر بوده نیست.«8»

ادله ای که برای این نظریه می توان اقامه نمود چنین است.

1- اطلاق روایات

روایات فراوانی که در مورد اشتراک عده ای در قتل وارد شده مطلق است و امام(ع) حکم به تساوی دیه به نحو مطلق نموده است به این معنی که مقید به صورت تساوی جنایت ها نیست و حمل این روایات بر صورتی که هر کدام به طور مساوی جنایت را انجام داده باشند بسیار بعید است. در برخی از این روایات فرض شده که چهار نفر مشترکا یک نفر را به قتل رسانده اند و در روایت دیگری آمده است که ده نفر با هم شخصی را به قتل رسانده اند.«9» و بعید است این ده نفر به یک اندازه موثر در جنایت بوده باشند. بنابراین حکم به تساوی آنها ثابت می شود، مگر این که اطلاقات ، حمل شود بر فرض شک در این که کدام یک بیشتر در قتل مؤثر بوده است چون در فرض شک، به میزان درصد تأثیر حکم نمی شود،بلکه به تساوی باید حکم نمود.

اما این احتمال به اطلاق (این که امام در تمام این موارد هیچگاه از میزان تأثیرسؤال نکردند و این استفسار ، قرینه بر اطلاق حکم است) دفع می شود...

2- روایت معتبره ذریح:

دلیل دوم؛ معتبره ذریح است که شیخ طوسی صدوق(ره) به اسناد خود نقل می کنند:«حسن بن محبوب عن صالح بن رزین عن ذریح قال سألت ابا عبدالله (ع) عن رجل شج رجلا موضحه و شجه آخر دامیه فی مقام واحد فمات الرجل ، قال: علیهما الدیه فی اموالهما نصفین. «10»

ذریح می گوید از امام صادق (ع) سوال نمودم درباره مردی که به سر مرد دیگری ضربه ای زد پس استخوان او آشکار شد و دیگری ضربه ای زد که از جای ضربه او خون بیرون آمد. پس آن مرد بر اثر این دو ضربه از دنیا رفت. حضرت فرمود: دیه بر هر دو به طور مساوی خواهد بود.

در این روایت ضربه اول موضحه بوده و ضربه نفر دوم دامیه بوده و جنایت نفر اول شدیدتر و مؤثرتر بوده است در عین حال امام حکم به تنصیف دیه وتساوی نموده است. آیت الله خویی(ع) از این روایت تعبیر به معتبره نموده است.«11» در سند این روایت صالح بن رزین وجود دارد وعلمای رجال به طور صریح او را توثیق ننموده اند ولی برای اثبات وثاقت او وجوهی در کتب رجال ذکر شده است. «12» اگر سند روایت را معتبر ندانیم می  توان از آن به عنوان مؤید نام برد.

نظریه دوم: دیه به حساب درصد تأثیر جنایت هر یک از جنایت کاران باید تعیین شود . این نظریه را برخی از فقهای معاصر انتخاب نموده اند که در پایان فتاوای آنها ضمیمه است.

3 - صورت چهارمسئله این است که بنابر نظریه اعتبار درصد تأثیر اگر حاکم شک کند که آیا ضرباتی که زده اند مساوی بوده است یا مختلف؟ و یا مشخص نباشد چه کسی کدام ضربه را زده است، مثلا سه نفر در قتل مشارکت داشته اند هرکدام ضربه ای زده است ولی مشخص نشود که هر کدام چه ضربه ای را وارد ساخته اند.  4- در این صورت حکم به تساوی دیه می شود چون اولا اطلاق روایاتی قبلا به آنها اشاره نمودیم در این فرض جاری است و ثانیا بر اساس این که مشخص نیست هر کدام چه ضربه ای را زده اند طبق قاعده عدل و انصاف حکم به تساوی در پرداخت دیه می شود.

5- مواد 334، 335، 336 و 337 قانون مجازات اسلامی نیز به اطلاق خود گویای مسئله مفروض ما می باشند . در این مواد حکم به تنصیف دیه شده است.

6- استفتائات مرتبط با موضوع بحث به قرار ذیل است:

7- سؤال - چنانچه علت حادثه به سبب بی احتیاطی چند نفر (مسبب ) توأم باشد، آیا دادگاه می تواند مقصران را به صورت غیر مساوی ( درصدهای متفاوت) محکوم به پرداخت دیه نماید.«13»

8- آیت الله العظمی محمدتقی بهجت:

9- «نمی تواند مگر ثابت شود تفاوت استناد به فعل هر یک ، و در موارد شک مصالحه کنند و الله العالم. (7/2/1384)

آیت الله العظمی سید علی سیستانی:

«باید به طور مساوی آنها را محکوم به دیه بنماید.»(16/12/1383)

آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی:

«در فرض سؤال چنانچه همه نفرات مقصر و در وقوع حادثه مؤثر بوده اند دیه بین آنها علی السواء تقسیم می شود هرچند درصد تقصیرشان متفاوت باشد و الله العالم. 26 ذوالحجه الحرام 1425 هـ. ق»

آیت اله العظمی محمد فاضل لنکرانی:

«خیر ، بلکه دیه را باید همه بالتساوی بپردازند هر چند تقصیر و درصد استناد متفاوت باشد. 28/11/1383»

آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی:

«به نظر اینجانب چنانچه قاضی واجد شرایط نسبت به مقدار تأثیر و سببیت هر کدام علم پیدا کرده باشد درصد محکومیت و ضمان به همان نسبت متفاوت می شود والا ضمان بالسویه است.» (26/11/1383)

سؤال در نزاع های دسته جمعی بفرمایید:

الف - در صورتی که افرادی باعث ایجاد جراحت های متعدد یا شکستگی به یک نفر شوند و ایراد آسیب توسط متهمان محرز باشد لکن نوع آسیب  وارده توسط هر یک از آنان محرز نباشد تکلیف چیست؟

ب- حکم صورتی که چند نفر مورد جرح واقع شوند( مجنی علیهم) را بیان نمایید؟

ج- هر یک از افراد نسبت به دیه وقصاص چه مسئولیتی دارند.«14»

آیت الله العظمی محمد تقی بهجت:

«دیه هر جراحتی را که معین است به مضروب می دهند ولی مقداری را که از دهندگان می گیرند باید احتیاطا حاکم صلح بالسویه یا امر به صلح بالسویه بین ضاربین کندو همین احتیاط به صلح جاری است در موردی که جماعتی بر جماعتی جنایت متعدد وارد کنندو در این موارد تعیین به قرعه هم محتمل است ودر هر صورتی جای دیه است نه قصاص و الله العالم.»( 7/12/1380)

آیت الله العظمی میرزا جواد تبریزی:

«مجموعه دیات جراحات وارده را بر همه جارحین تقسیم می کنند و به مجروحین دیه جراحات وارده به هر یک را می پردازند و قصاص در مورد علم اجمالی ثابت نیست و تبدیل به دیه می شود و الله العالم .» (5/6/1380)

آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی:

«الف . در فرض سؤال مجموع دیات را باید به متهمین بالسویه بپردازند والله العالم .

ب و ج. در فرض سؤال چنانچه در این مورد هم مانند سؤال الف متهمین معلوم و ایراد آسیب توسط آنها مسلم باشد باید مجموع دیات را بالسویه بپردازند سپس افراد مصدوم به مقدار استحقاقشان ( چون دیات آنها متفاوت است ) از آنچه به عنوان دیات پرداخت شده بردارند و الله العالم.»( 28/7/1380)

آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی:

«الف. درفرض سؤال همه افرادی که باعث شده اند خودشان با توافق و مشترکا یا منفردا با قرعه یا بدون قرعه دیه جراحات و شکستگی را بپردازند و اگر توافق نکردند ظاهر این است که باید دیه آنها رابه نحو مساوی بدهند.

ب- هر یک از آنها می توانند به مقداری که استحقاق دیه دارند مطالبه و اخذ نمایند.

ج- هر کدام می دانند که عمدا جنایتی وارد کرده اند چنانچه از موارد قصاص باشد شرعا موظف است خود را در معرض قصاص قرار دهد و اگر از موارد قصاص نیست دیه بپردازد.» (11/6/1380)

آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی:

«در فرض مسأله قصاص وجود ندارد مگر این که ثابت شود که هر یک از آنها جراحتی که سبب قصاص می شود انجام داده اند و زاید برآن مشکوک باشد ودر هر حال دیه تمام جراحات محاسبه می گردد و بین همه متهمین بالسویه تقسیم می شود و اگر مجنی علیه متعدد باشد به هر کدام به نسبت جنایتی که بر او وارد شده دیه پرداخت می شود.» (10/6/1380)

آیت الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی:

«الف و ج. در صورتی که محرز باشد جراحات متعدد بر یک یا چند نفر توسط افرادی انجام گرفته و پس از تحقیق مشخص نشود که هر جنایت مستند به کدام شخص معین است، دیه جراحات بالسویه از آنان گرفته می شود و قصاص در کار نیست.» (14/9/1380)

سؤال - اگر چند نفر در ضرب و جرحی مداخله داشته باشند ، بدون این که مشخصا معلوم باشد که هر کدام چه عملی انجام داده اند ، تکلیف در صدور حکم چگونه است، آیا تساوی است یا چیز دیگر ؟

آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی:

«بلی، در فرض مزبور دیه مفسده را باید همه بالتساوی و با تصالح بپردازند.»«15»

پی نوشت :

1- ارسال کننده سؤال و تاریخ وصول: آقای رفیعی، معاون دادستان و سرپرست دادسرای عمومی وانقلاب ناحیه پنج تهران ( شماره دبیرخانه اداره تدوین : 108 مورخ ( 3/10/1383).

2- نجفی، محمدحسن، جواهر کلام طبع الاسلامیه ، ج 43، ص  59، حضرت امام (ره) تحریر الوسیله ، نشر الاسلامی، ج 2، ص 506، مسأله 11.

3- نجفی، محمد حسن ، جواهر الکلام، ج 43، ص 109 ؛ سید محمد صادق ، فقه الصادق ، موسسه دارالکتاب ، ج 26، ص 212 ؛ سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذب الاحکام ، طبع موسسه المنار، ج 29، ص 146.

4- نجفی، محمد حسن، همان، ص 99.

5- حضرت امام(ره) ، تحریر الوسیله، ج2، ص506 .

6- نجفی ، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 42، ص 70.

7- حسینی شیرازی ، سید محمد، الفقه، دار العلوم، ج 89، ص 111.

8- نجفی ، محمد حسن، جواهر الکلام، ج43 ص 110، حضرت امام (ره) ، تحریر الوسیله، ج2 ، ص 509 مسئله7 و ص 507، مسأله 15.

9- شیخ حر، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، مکتبه اسلامیه، ج 19، ص 19، ص 29، ب12، قصاص نفس.

10- همان ،ب 42، موجبات الضمان، ح 1 ، ص211.

11- خویی (ره) ، سید ابوالقاسم، مبانی تکلمه المنهاج، ج 2، ص 7 و روحانی، محمد صادق، فقه الصادق ، ج 26 ، ص 23.

12- خویی(ره) سید ابوالقاسم ، معجم رجال الحدیث، چاپ، ج 10، ص 69.

13- گنجینه آرای فقهی - قضایی، دفترآموزش روحانیون و تدوین متون فقهی - قم، سؤال 6652.

14- همان، سؤال 9070.

15- جامعه المسائل، مطبوعاتی امیر، ج 1، ص562، سؤال 1998.

منبع:http://www.ghazavat.com/34/maghale.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/٢٩

 

دوره «آموزش ضمن خدمت قضات» یکی از فعالیت های آموزشی معاونت آموزش دادگستری کل استان تهران است. در این دوره ها که با استقبال بالای قضات روبروست از استادان برجسته حقوق برای تدریس دعوت می شود. «مروری بر پیمان نامه حقوق کودک» موضوعی بود که دکتر حسین میر محمد صادقی در یکی از این دوره ها تشریح کرده است. آن چه می آید متن جلسه مذکور است که توسط میربابایی تنظیم شده است.

اهمیت پیمان نامه حقوق کودک از این جهت است که دولت جمهوری اسلامی ایران، هر چند با حق شرط و تحفظ،لیکن به هر حال به این پیمان نامه پیوسته است و بر اساس قانون مدنی این پیمان نامه جزء حقوق داخلی ما شده و قابل استناد بوسیله قضات می باشد. به نظر می رسد، براساس مفاد پیمان نامه، دولت ایران ملزم است که در مواردی قوانین داخلی خود را در جهت اهداف کنوانسیون تنظیم کند، که در این خصوص چند پیش نویس در رابطه با دادگاههای اطفال بزهکار و نیز درخصوص قانون حمایت از اطفال تهیه شده و در دست تصویب است. البته لازم به ذکر است که نسبت به حق تحفظ ایران، برخی از دولتها ایرادها و اعتراض هایی را مطرح کردند. برخی از دولتها گفته اند شرط تحفظی را که ایران بر پیمان نامه قرار داده و طبق آن شرط عدم مغایرت با احکام شرعی را مطرح کرده  است این بهانه را به دولت ایران می دهد که به هر شکل و در هر حال مفاد کنوانسیون را نادیده بگیرد و برای توجیه آن به احکام شرعی خود استدلال کند. این در حالی است که برخی از دولتهای دیگر اسلامی که تحفظهای مشابهی را لیکن بطور خاص تر قرار داده اند، مثلا در موارد راجع به فرزند خواندگی صراحتا گفته اند که راجع به این موضوع در محدوده احکام شرعی تحفظ قائل شده اند بدلیل اینکه علی الاصول این امر با احکام شرعی منافات دارد. برخی دیگر از دولتها نیز که بنا به دلائل خود تحفظ گذاشته اند این تحفظ آنها براساس مواد خاصی بوده اما تحفظ ایران درخصوص پیمان نامه حقوق کودک کلی است و به این لحاظ اعتراضاتی را برانگیخته است. به هر حال، درخصوص حقوق کودک مدتها است که در سطح بین المللی فعالیتهائی را شاهد هستیم که بطور عمده این فعالیتها در قرن بیستم از سال 1924 آغاز شده است که به برخی از آنها اشاره می کنیم:

اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال 1948 که احکامی را درباره حقوق کودک مطرح کرده است؛

اعلامیه حقوق کودک در سال 1959 که در آن مواردی از سوی مجمع عمومی سازمان ملل درخصوص حقوق کودک تصریح شده است؛

پیمان بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در سال1966؛

پیمان بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.

قواعد سازمان ملل متحد در مورد حداقل استاندارهای لازم برای اعمال عدالت درباره کودکان، تحت عنوان قواعد پکن در سال 1985؛

اصول راهنمای سازمان ملل متحد برای جلوگیری از بزهکاری اطفال در سال 1990؛

قواعد سازمان ملل متحد برای حمایت از کودک و همکاری در فرزند خواندگی بین کشورها در سال1993؛

قواعد استاندارد راجع به تأمین موقعیتهای مساوی برای اشخاص معلول در سال 1993؛

 کنوانسیون مورد بحث ما درباره حقوق کودک در سال 1989 که ده سال بعد از سال جهانی کودک مطرح شده است؛

و در نهایت قطع نامه مجمع عمومی سازمان ملل متحد با عنوان حقوق کودک؛

این موارد بخش مهمتر اسناد و مدارکی است که درباره حقوق کودک در سطح بین المللی وجود دارد ولی بطور کلی گفته می شود که قریب به 80 سند و کنوانسیون و مدرک بین المللی به نوعی به مباحث مربوط به حقوق کودک می پردازد. از میان این مدارک، کنوانسیون حقوق کودک اولا چون به همه ابعاد کودک پرداخته و ثانیا بیش از همه دارای ضمانت اجرا برای کنترل رعایت مفاد آن است از اهمیت ویژه ای برخودار می باشد. پیمان نامه حقوق کودک در 20 نوامبر 1985 بوسیله مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصوب شد و از 26 ژانویه 1990 برای امضاء در نیویورک مفتوح و در 2 سپتامبر 1990 پس از گذشت 30 روز از ارائه بیستمین سند الحاق نزد دبیرکل سازمان ملل متحد، لازم الاجراء شد. این سرعت در لازم الاجراء شدن در مجموع اسناد و مدارک بین المللی یک استثناء است که تنها پس از 7 ماه از تاریخ انعقاد و تصویب، یک کنوانسیون به مرحله لازم الاجراء شدن برسد. امروز نیز ما شاهد آن هستیم که تقریبا همه کشورها این کنوانسیون را امضاء کرده اند یعنی حدود 200 کشور پیمان نامه حقوق کودک را تأئید و تصویب کرده اند و فقط دو کشور یعنی آمریکا و سومالی از امضاء این کنوانسیون خودداری کرده اند.به هر ترتیب کارکردن در مورد حقوق کودک کاری است سهل و ممتنع؛ ممتنع از این حیث که ما با قشری همچون کودکان روبرو هستیم که نمی توانند از حقوق خود دفاع کنند و به این لحاظ امکان حمایت از این قشر بوسیله خودشان وجود ندارد؛ و سهل از این حیث که دولتها آمادگی بسیار زیادی از خود نشان داده اند که در زمینه حقوق کودک تعهداتی را بپذیرند که تعداد تصویب کنندگان کنوانسیون حقوق کودک و مدت زمان کوتاهی که برای تصویب آن صرف شده  است این مطلب را به خوبی تأئید می کند.

علاوه بر این کنوانسیون دو پروتکل اختیاری وجود دارد که با بحث حقوق کودک مرتبط است و در سال 2000 توسط مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسیده است. نخست، کنوانسیون منع استفاده از بکارگیری کودکان در منازعات مسلحانه، و دیگری کنوانسیون فروش و استثمار جنسی و استفاده های هرزه از کودکان. هر یک از این دو پروتکل  اختیاری است و در حد خود پیمان نامه، مورد تأئید و تصویب دولتها قرار نگرفته است. تا چند سال گذشته 4 کشور پروتکل نخست را تصویب و 80 کشور آن را امضاء کرده و پروتکل دوم را هم 3 کشور تصویب و 73 کشور امضاء کرده بودند. این آمار در حال حاضر افزایش یافته است.

• مفاد پیمان نامه حقوق کودک

کنوانسیون حقوق کودک یک مقدمه و 54 ماده دارد لذا این پیمان نامه خیلی طولانی نبوده و در 3 بخش بعد از مقدمه تنظیم شده است.

بخش نخست، که 41 ماده از این 54 ماده را به خود اختصاص می دهد، مربوط به حقوق ماهوی است که کودکان از آن برخوردار هستند؛ همچنین وظایف دولتها در قبال کودکان که برای رعایت این حقوق موظف شده اند در این بخش آمده است.

بخش دوم مواد 42 تا 45 پیمان نامه را تشکیل می دهد که این مواد ترتیبات اجرای معاهده را پیش بینی کرده است و بخش سوم مواد 46 تا 54 پیمان نامه است که به مسائل شکلی و نحوه امضاء و نحوه حق شرط (تحفظ) و از این قبیل موارد می پردازد.

در مقدمه، کنوانسیون به برخی از ارزشهای مورد حمایت اشاره می کند که این کنوانسیون در جهت اشاعه این ارزشها تصویب و تأئید شده است، مواردی مثل لزوم ارزش گذاری به خانواده به عنوان گروه بنیادین جامعه، لزوم پرهیز از هرگونه تبعیض در برخورد با کودکان، لزوم محبت کردن به کودکان و این امکان را برای آنها فراهم کردن که در فضائی مملو از تفاهم و محبت رشد کنند در مقدمه پیمان نامه تبیین شده است.

پس از مقدمه مواد به 3 بخش تقسیم می شوند. یک بخش از این مواد از کودک به عنوان یک انسان آسیب پذیر حمایت می کند و به این موضوع می پردازد که چه حقوقی را باید برای این قشر آسیب پذیر در نظر گرفت.

بخش دوم مواردی را مطرح می کند که باید از طفل به عنوان یک شخص بزهکار حمایت شود، یعنی اطفالی که بزهی را انجام می دهند باید به نوعی مورد حمایت قانونی قرار گیرند. ذکر این نکته لازم است که اخیرا در ترمینولوژی حقوقی بین المللی حتی المقدور از واژه «طفل بزهکار» استفاده نشده و جای آن از واژه «اطفال معارض با قانون» استفاده می شود.

بخش سوم این مواد نیز حمایت از کودک به عنوان قربانی جرم را مطرح کرده که باید چه حمایتهائی از اطفال به عنوان قربانیان جرم بعمل آید. البته این تقسیم بندی به نحوی که ذکر شد در خود کنوانسیون به وضوح آشکار نیست بلکه برای مرور بهتر این پیمان نامه می توان این تقسیم بندی را از محتوای مواد استنباط کرد.

درخصوص قسم نخست، یعنی حمایت از کودک به عنوان انسان آسیب پذیر و نیازمند حمایت، این بخش را می توان به 3 قسمت تقسیم کرد:

1- حقوق مدنی و سیاسی. 

2- حقوق اجتماعی و اقتصادی.

3- حقوق فرهنگی.

این حقوق مجموعه حقوقی است که برای کودک به عنوان انسان آسیب پذیری که نیازمند این حقوق است در پیمان نامه پیش بینی شده است.

درخصوص حقوق مدنی و سیاسی، ماده 2 حق برخورداری از حقوق بدون تبعیض را مطرح کرده که همه کودکان باید بدون هرگونه تبعیض با توجه به نژاد، رنگ، مذهب و عقاید از حقوق مندرج در پیمان نامه برخوردار باشند. این مورد شبیه به چیزی است که در اصل 19 قانون اساسی ایران درباره همه افراد به آن اشاره شده است.

مواد 7و8 این پیمان نامه به حق داشتن نام، تابعیت و ملیت اشاره دارد که لازم است کودک از یک نام برخوردار باشد و از این جهت هویت او محفوظ بماند. ماده 8 شبیه به اصل 41 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.

حق توجه به توانایی های بالنده کودک در ماده 5 مورد تأکید قرار گرفته است که طبق آن بایستی کشورهای عضو اطمینان حاصل کنند که به توانائی های بالنده کودک توجه خاص مبذول می شود.

حق ابراز عقیده آزادانه در ماده 12 مورد تأکید قرار گرفته است که کودک متناسب با سن و میزان رشد فکری خود باید از این حق برخوردار باشد که به نظرات او توجه و اهمیت لازم داده شود. این مورد یادآور آن چیزی است که در روایات و احادیث اسلامی درخصوص اینکه در یک سن خاص لازم است با نوجوانان به عنوان یک مشاور سخن گفت و آنها را در این خصوص مورد توجه قرار داد.

حق دسترسی به اطلاعات در ماده 17 اشاره شده است که مبین این مطلب است که باتوجه به اهمیت رسانه های گروهی؛ کودکان باید بتوانند از این موارد به راحتی استفاده کنند و رسانه های گروهی با تشویق و ترغیب کودکان به ویژه اقلیت ها این حق را برای آنها احقاق نمایند.

حق اجتماعات، آزادی اندیشه، آزادی عقیده و آزادی مذهب در مواد 14 و 15 پیمان نامه مورد اشاره قرار گرفته است و برخی از کشورها در این خصوص تحفظ قائل شده اند. اینها عقیده داشتند که کودک دارای آن مذهبی است که والدین وی دارند و کودکان در سنینی نیستند که بتوانند آزادانه مذهب اختیار کنند و اگر بخواهیم چنین حقی را بطور مطلق برای کودک به رسمیت بشناسیم با حق والدین در تربیت کودکان تعارض پیدا می کند. زیرا این حق هم برای والدین وجود دارد که بتوانند حسب اعتقادات خود کودکان خود را تربیت کنند که این نکته در اسناد بین المللی نیز آمده است.

البته به این مطلب این گونه پاسخ داده شده است که این ماده به حق آزادی مذهب و اندیشه اشاره دارد و این به آن معنا نیست که والدین از حق تربیت فرزندان محروم بمانند بلکه منظور عکس آن است، یعنی کودکان بوسیله مسئولان و مقامات دولتی مجبور نشوند که به مذهب خاصی، بر خلاف آنچه که خود یا پدر و اولیاء آنها می خواهند، بگروند.

عدم دخالت غیرقانونی در مکالمات خانوادگی و خصوصی کودک حق دیگری است که ماده 16 به آن اشاره کرده و شبیه این ماده نیز در اصل 25 قانون اساسی ما پیش بینی شده است.

حق مورد حمایت واقع شدن در مخاصمات مسلحانه در ماده 38 پیمان نامه مورد اشاره قرار گرفته است. در این ماده پیش بینی شده است که کودک زیر سن 15سال نباید در مخاصمات شرکت کند. از طرفی در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی هم فرستادن کودکان زیر 15 سال به مخاصمات مسلحانه، چه به شکل اجباری و چه داوطلبانه، یک جرم جنگی قابل تعقیب در دادگاه کیفری بین المللی محسوب شده است. البته کاری که کشورهای عرب در این خصوص کرده اند اصرار به ذکر قید نیروهای مسلح ملی در این ماده بوده یعنی گفته اند اعزام کودکان زیر 15 سال برای شرکت در جنگ با نیروهای مسلح ملی ممنوع است. چون این ها از بحث انتفاضه دغدغه داشتند که مبادا با این بهانه در مورد بچه ها و اطفالی که در جریان انتفاضه شرکت دارند بگویند یک جرم جنگی بین المللی رخ می دهد.

حق برخورداری از اصل عطف بماسبق نشدن قوانین و اصل برائت که در ماده 40 پیمان نامه آمده است و شبیه این ماده در ماده 4 قانون مدنی آمده است. از طرفی این حق به اصل برائت در اصل 37 قانون اساسی نیز شبیه است.

حق اطلاع یافتن از موارد اتهام که براساس این حق کودکی که متهم می شود باید موضوع مورد اتهام به او خبر و اطلاع داده شود که این مورد نیز در اصل 32 قانون اساسی ایران آمده است.

لزوم استقلال و بی طرفی قاضی در ماده 40 پیمان نامه آمده است که مضمون این مطلب در اصل 156 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هم آمده است.

حداقل سن طفل در بند 3 ماده 40 پیمان نامه آمده است و این موردی را مطرح می کند که در قوانین ما جای آن خالی است چرا که حداقل سن طفل در قوانین موضوعه ما پیش بینی نشده است که البته در لایحه ای که اخیرا دستگاه قضائی تهیه کرده این مورد پیش بینی و مطرح شده است. منظور از حداقل سن، که در ماده 40 آمده، این است که سن تکلیف یک سقف و یک کف دارد، سقف سن تکلیف 18 سال است ولی سن کف به ما می گوید اصولا در چه سنی کودک هیچ گونه مسئولیت کیفری نداشته و حتی به تعبیر ما قابل تعزیر هم نیست.

این سن کف را ما در قوانین خود نداریم و شاید دلیل آن این است که سن بلوغ به قدری کم است که زیر این سن را اگر بخواهیم تقسیم بندی کنیم خصوصا در مورد دختران ( یعنی زیر 9 سال قمری ) عملی نیست؛ ولی در لایحه اخیر ی که در قوه قضائیه تهیه شده و درباره جرایم تعزیری ارتکابی از سوی اطفال است، سقف سن 18 سال و در مورد سن کف هم حدودا 8 سال در نظر گرفته شده است؛ یعنی به نوعی صغار تقسیم بندی شده اند.

مثلا زیر سن 8 سال (مثل همین چیزی که ماده 40 می گوید) صغار هیچ گونه مسئولیت کیفری ندارند و حتی از باب اصلاح نیز با آنها نمی توان برخورد کرد و برای بالای 8 سال تا 14 سال و از آن سن تا 18 سال مجازاتهایی قابل اعمال است که نوع آن در لایحه مشخص شده است.

؛ حق درخواست پناهندگی در ماده 22 پیش بینی شده است که این حق از نوع حقوق اجتماعی است. از جمله اینکه کودک باید مورد حمایت و مراقبت لازم قرار گیرد که در ماده 3 نیز به این موضوع اشاره شده  است.

حق حیات و توسعه کودک در ماده 6 پیش بینی شده است.

حق برخورداری از سطح زندگی مناسب برای رشد جسمانی ، عقلانی، ذهنی، معنوی، اخلاقی و اجتماعی در ماده 27 پیش بینی شده است که یک بخش از آن همان مورد نفقه است که در قانون مدنی ما هم پیش بینی شده است.

؛ حق آموزش بطور کلی و حق آموزش هدفمند بطور خاص در ماده 28 آمده است. شبیه به این مطلب را ما در اصل 30 قانون اساسی داریم. هدفمندی آموزش یعنی این که مثلا کودک بیاموزد که به محیط زیست احترام بگذارد و در این جهت شخصیت و استعدادهای کودک ارتقاء پیدا کند. از طرفی وی باید بیاموزد که یک زندگی مسئولانه در جامعه داشته باشد که این مورد در ماده 29 پیمان نامه مطرح شده است.

حق حمایت شدن در قبال بهره کشی اقتصادی نیز در ماده 32 پیمان نامه مورد اشاره قرار گرفته و در برخی از کنوانسیون های سازمان جهانی کار نیز مورد تأکید قرار گرفته است.

حق حمایت در قبال سوء استفاده های جنسی در ماده 34 آمده که در خصوص همه اشکال بهره کشی جنسی کودکان می باشد.

حمایت در مقابل قاچاق شدن، فروش و ربودن کودکان در ماده 35 مورد تأکید قرار گرفته است.

حق استراحت و تفریح و اوقات فراغت مناسب هم در کنوانسیون مورد اشاره قرار گرفته است.

حق تأمین اجتماعی در ماده 26 پیمان نامه آمده است و شبیه این ماده در اصل 29 قانون اساسی ایران هم وجود دارد.

حق برخورداری از بهداشت در ماده 24 آمده که شبیه اصل 29 قانون اساسی است.

حق فرزند خوانده شدن در ماده 21 پیمان نامه ذکر شده است.

مسئولیت مشترک والدین در ماده 18 پیمان نامه آمده است که شبیه این مورد در قانون مدنی ایران آمده است که طبق آن تربیت فرزند هم حق و هم تکلیف والدین است، (ماده 1168 و ماده 1178 قانون مدنی) .

حقوق فرهنگی از جمله در ماده 30 آمده که کودک می تواند از فرهنگ خود برخودار باشد مخصوصا در جاهائی که کودکان جزء اقلیت باشند. در ماده 17 هم اشاره شده است که باید به نیازهای کودک به عنوان اقلیت توجه شود. در ماده 31 نیز شرکت در حیات فرهنگی کشور مورد اشاره قرار گرفته است که بایستی فرصتهای برابر برای کودکان ایجاد شود تا آنها بتوانند در فعالیتهای هنری فرهنگی و اجتماعی کشور شرکت داشته باشند.

• حقوق کودکان معارض با قانون

حقوقی که در این قسمت مطرح می شود حقوق کودکانی است که معارض قانون بوده اند. این حقوق عبارتند از:

عدم شکنجه یا رفتار تحقیرآمیز (بند الف ماده37).

حق محروم نشدن از آزادی و عدم توقیف بطور خودسرانه و برخلاف موازین قانونی(بند ب  ماده37).

حق اینکه در صورت دستگیری با کودک رفتار انسانی بشود ( بند ب ماده 37).

حق دسترسی به خدمات حقوقی (یعنی مجموعه حقوقی که اگر کودک مرتکب جرمی شد بایستی از این حقوق به عنوان کودک معارض قانون برخوردار باشد) این موارد در پیمان نامه مورد اشاره قرار گرفته است.

• حقوق کودک به عنوان قربانی جرم

بالاخره حقوق کودک به عنوان قربانی جرم قرار دارد که به برخی از آنها قبلا اشاره شد، مثل حق مورد بهره کشی جنسی قرار نگرفتن (ماده 34) مورد قاچاق و ربوده شدن و سایر اشکال بهره کشی قرار نگرفتن (ماده36) و مورد سوء استفاده در مصرف و قاچاق مواد مخدر قرار نگرفتن (ماده33).

• مکانیزم و روش اجرائی مفاد پیمان نامه

درخصوص چگونگی و مکانیزم اجرائی مواردی در ماده 44 پیش بینی شده است. در بار نخست 2 سال بعد از الحاق، هر کشور عضو، گزارشی را به کمیته کارشناسان ارائه می کند مبنی بر این که چه اقداماتی را در زمینه حقوق کودک انجام داده است. پس از 2 سال هم هر 5 سال یکبار هر دولتی معمولا این گزارشها را به کمیته ها می دهدکه باید مورد بررسی کمیته قرار گیرد. ذکر این نکته لازم است که دولت جمهوری اسلامی ایران یکی از دولتهائی است که در خصوص حقوق کودک گاهی مورد تشویق قرار گرفته است برای مثال در اوج دورانی که افرادی مثل کاپیتورن یا گزارش گرهای ویژه ای که از وضعیت حقوق بشر در ایران برای کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد گزارش تهیه می کردند و از این حیث دولت ما را محکوم می نمودند، معمولا یکی از بندهای مثبتی که در گزارش های خود به آن اشاره می کردند بحث حقوق کودک در ایران بود و در عین حال که مجموعه گزارش های آنها به سازمان ملل متحد منفی بود ولی از انجام این تلاشها در ایران تقدیر می شد.منبع:http://www.ghazavat.com/35/maghale.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/٢٩

 

همان طور که در شماره پیش ماهنامه قضاوت خواندید؛ اسناد تجاری در زمره اسناد رسمی یا عادی به شمار نمی آید و در حقوق تجارت ما مفهوم دوگانه ای دارند در مفهوم اعم و وسیع کلمه شامل هر سند یا نوشته ای است که معرف یا به وجود آورنده تعهدات تجاری باشد. به این تعبیر هر سندی در امر تجارت عنوان و اعتبار و کاربردی دارد و می توان آن سند را تجاری قلمداد کرد مثل برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، اوراق سهام، بارنامه، اسناد اعتباری بانکی و غیره. اسناد تجاری در مفهوم اخص کلمه، اسنادی است با تعریف و نقش و ویژگی های آثار و مقررات خاص خود. گفتنی است این مطلب موضوع تدریس دکتر اخلاقی است که در کلاس های آموزش ضمن خدمت معاونت آموزش دادگستری استان تهران عنوان شده است. بخش دوم آن را با هم می خوانیم.

دو قلمروی مدنی و تجارت از هم جدا هستند. در قلمروی مدنی، اسناد تابع علت و سبب خود هستند بنابراین اگر به هر علتی سبب و علت آن سند از بین برود آن سند هم فاقد ارزش است چون موضوعیت خود را از دست داده بر این اساس در قلمروی مدنی اسناد طریقیت دارند. اما در قلمروی حقوق تجارت این گونه نیست. وقتی سند تجاری امضاء شد و به جریان افتاد با زوال علت و سبب آن، باز هم سند به حیات خود ادامه می دهد، به عبارت دیگر اسناد تجاری به صرف امضاء و مبادله و گردش موضوعیت پیدا می کند و از رابطه حقوقی مجرد می شوند. (وصف تجریدی ) از وصف تجریدی یک اصل و یک اماره استنتاج می شود:الف ـ اماره مدیونیت ب ـ اصل عدم توجه ایرادات.

در آرای صادره محاکم در خصوص اسناد تجاری عنوان می شود «سند تجاری در ید دارنده ظهور در اشتغال ذمه صادر کننده و ظهرنویس دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند است» این جمله مبین وصف تجریدی است، هر چند بر خلاف اصل کلی است. ماده 198 آ.د.م مقرر می دارد: در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است مگر آن که خلاف آن ثابت شود. در اسناد مدنی بدهکار حق دارد در قبال سند ابرازی اظهار دارد که چون علت و سبب و پیدایش دین باطل بوده یا به جهتی از جهات قانونی فسخ یا ابطال یا سلب حق گردیده مالا سند مزبور نیز بی اعتبار است؛ ولی در مورد اسناد تجاری تعهد امضاء کننده سند تجاری در برابر دارنده سند مستقل از تعهد یا رابطه حقوقی اولیه است و تعهد پایه هر چه که باشد و هر طبعی داشته باشد، به یک تعهد برواتی تبدیل می گردد و وصف تجریدی به خود می گیرد. این خاصیت تجریدی اقتضاء دارد که وقتی سند تجاری به گردش در آمد و از طریق ظهرنویسی به دیگران انتقال یافت، ایرادات شخصی در برابر دارنده سند قابلیت استماع نداشته باشد، مثلا هرگاه خریدار در رابطه با قرار داد خرید و فروش یک دستگاه ماشین به جای پرداخت ثمن معامله به صورت وجه نقد، سند تجاری امضاء کند و به فروشنده تسلیم دارد یا اگر مستأجری مال الاجاره خود را به صورت سند تجاری تأدیه کند یا شخصی از بابت قول نامه ایی چکی صادر و تحویل طرف مقابل دهد چنانکه قرارداد مزبور فسخ گردد یا قبل از تحویل، مبیع تلف شود یا اصولا احد از متعاملان فاقد اهلیت برای معامله باشند، ایراد خوانده در موارد فوق مسموع نیست چون دارنده سند تجاری فارغ از این که منبع و منشاء تعهد ناشی از چه بوده،حق دارد طلب خود را از هر یک از امضاء کنندگان سند تجاری مطالبه کند. این خاصیت را اصل عدم توجه ایرادات نسبت به اسناد تجاری گویند.

اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات یک اصل بزرگی است. یعنی اگر چکی توسط دارنده اش جهت مطالبه ارائه شد، نمی توان نسبت به چک ایراد نمود بر اساس مقررات ژنو که اکثر کشورهای اروپایی و بعضی از آسیایی ها و آمریکای لاتین به آن ملحق شده اند، اصل عدم توجه ایرادات و وصف تجریدی در آن قید شده است.

اسناد تجاری به خودی خود معرف طلب دارنده آن لذا ادعاهایی که طرفین معامله درباره معامله ای که منجر به صدور چنین سند تجاری شده است و روابط حقوقی بین امضاء کنندگان و ظهر نویسان نسبت به دیگری است.

اصل عدم توجه ایراد بر اسناد تجاری بدین معنی است که هر کسی در مقابل سند تجاری ادعایی نداشته باشد زیرا در غیر این صورت هیچ کس سند تجاری را به جای پول قبول نمی کند. در مقررات متحد الشکل ژنوکه تمام کشورها آن را مدنظر قرار داده اند بیان شده اشخاصی که بر علیه آنان به مناسبت برات اقامه دعوای می شود، نمی توانند بر علیه دارنده ایراداتی که مربوط به روابط شخصی آنان با برات کش یا دارندگان قبلی برات است استفاده کنند. مگر آن که دارنده برات با تحصیل برات عمدا به ضرر بدهکار اقدام کرده باشد. این اصل در فرانسه از دکترین و رویه قضایی ناشی شد سپس در پیمان ژنو در متن منظور شده آمد و بعد تمام کشورهایی که پیمان ژنو را پذیرفته اند این اصل را در قوانین خود عینا آوردند. در حقوق تجارت ایران به این اصل تصریح نشده است؛ ولی وقتی که مجموع مواد به خصوص مواد 249 و 251 و 230 و 231 در باب اسناد تجاری می بینیم متوجه می شویم یک ردپایی از این اصل به چشم می خورد مثلا ماده 251 ق.ت که ناظر بر مسئولان تضامنی است مقرر داشته: هرگاه چند نفر از مسئولان برات ورشکسته شوند دارنده برات می تواند در هر یک از غرما یا در تمام غرما برای وصول طلب خود داخل شود. تا اینکه طلب خود را کاملا وصول کند.

در رأی شماره 201 مورخ 4/2/1327 شعبه 3 دیوان عالی کشور عنوان شده:طبق ماده 9 قانون تجارت کسی که سفته داده است در قبال دارنده سفته مسؤول است و اعتراض و دفاع او به عنوان پرداخت به ظهر نویس وارد نیست». به موجب این رأی مقرر شده هر کس سند تجاری را امضاء کند اصل بر مدیونیت او است، هر چند آن سند تجاری در دفاتر تجاری طرف او ثبت نشده باشد زیرا عدم ثبت سند تجاری دلیل بی اعتباری و عدم اشتغال ذمه مدیون نیست. در بعضی موارد مدیون سفته، ایراد می کند که اگر من مدیون بودم باید آن را در دفتر تجاری خود ثبت می کردم چون تجار باید معاملات خود را در دفاتر خود ثبت کنند، این ایراد وارد نیست و اصل بر استحقاق دارنده سند است.

در رأی تمیزی شماره 1992 مورخ 29/12/1326 آمده است. چکی که از طرف دارنده به نفع مدعی ظهرنویس و سپس ادعا شده است که چک بابت معامله ملکی بوده و تاریخ حقیقی آن با تاریخ مذکور در آن تفاوت دارد، این اظهارات در قبال دارنده چک که به نفع او ظهرنویسی شده با توجه به ماده 314 قانون تجارت قابل توجه نیست. با این توضیحات باید گفت که اصل مزبور اطلاق خود را در روابط شخصی میان طرفین بلافصل از دست می دهد لذا اگر تعهد یا رابطه حقوقی سابق که منشأ و علت صدور سند تجاری متنازع فیه شده به جهتی از جهات قانونی ساقط گردیده و یا این که پس از صدور سند موصوف به واسطه وفای به عهد و“ از بین برود و یا این که سند به موجب نوشته دیگر در نزد وی به صورت امانی بوده و ایراداتی از این قبیل علیرغم اصل عدم توجه ایرادات، قابل استماع است و استثناء بر اصل تلقی می شود. البته همان طوری که بیان شد این استثناء صرفا در مورد طرفین بلافصل و قائم مقام قانونی قهری قابل اعمال است ولی اگر سند به گردش درآمد یا به طور غیر قهری منتقل شد دیگر اینگونه ایرادات در برابر ایادی بعدی قابل استناد نیست.

نکته ای که باید اشاره کرد آن است که صدور یک سند تجاری در رابطه با یک امر حقوقی موجب زوال رابطه حقوقی نمی گردد بلکه طلب اصلی با کلیه تضمینات مربوطه تا زمان پرداخت به حال خود باقی می ماند. حسن نیت در قلمرو تجارت با حقوق غربی پیوند خورده ولی این مفهوم در حقوق تجارت ایران جا نیفتاده است فقط قانون گذار بعد از چند سال یک اشاره ای به این مفهوم کرده است. قانون صدور چک مقرر داشته: «کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری نخواهد داشت.» چون دارنده با حسن نیت نیست امتیاز کیفری از او گرفته شده است مگر آن که انتقال قهری باشد. هر گاه بعد از شکایت کیفری شاکی چک را به دیگری انتقال دهد یا حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو به دیگری واگذار کند تعقیب کیفری موقوف می شود.

 سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا صدور یک سند تجاری در رابطه با یک امر حقوقی موجب زوال رابطه حقوقی است یا آن رابطه حقوقی سابق به قوت خود باقی است؟ قانون گذار فرانسه در متن قانون صراحتا آورده تسلیم چک در مقام پرداخت و قبول آن از طرف طلب کار، موجب تبدیل تعهد نمی شود. در نتیجه طلب اصلی با کلیه تضمینات مربوطه تا هنگامی که چک پرداخت نشود، به حال خود باقی است.

در رأیی که هفتاد سال پیش از دادگاه فرانسه صادر شده، اعلام گردیده است وقتی مدیون چکی به دست طلب کار می دهد بلافاصله برائت حاصل نمی کند و امر پرداخت حاصل نمی گردد، زیرا پرداخت و برائت نتیجه مستقیم وصول چک است. پس تسلیم این وسیله پرداخت به منزله پرداخت وجه نقد محسوب نمی شود و پرداخت واقعی وقتی حاصل می گردد که وجه چک به وسیله بانک پرداخت شود پس با صدور سند تجاری رابطه حقیقی پایه به حیات خود را ادامه می دهد.

در ایران هیچ تصریحی به این موضوع نشده و تبدیل تعهد در بسیاری از مراجع مورد استناد قرار گرفته و مؤلفان حقوق تجارت نسبت به این موضوع کلا سکوت اختیار کرده اند. ولی مؤلفان حقوق مدنی به این مسئله پرداختند به عقیده آنان پیش از صدور برات ممکن است حامل طلبی از صادر کننده برات داشته باشد.

این طلب ممکن است متفاوت باشد مانند فروش کالا، قرض و غیره“ که دادن برات برای سپردن آن طلب است اما به صرف صدور برات و تسلیم آن حامل آن طلب سپرده نمی شود بلکه از راه پرداخت برات از جانب محال علیه برات، آن طلب ساقط می گردد اگر محال علیه برات، در پرداخت وجه برات تأخیر یا امتناع کند حاصل می  تواند طبق مقررات عمومی تعهدات، صادر کننده را تعقیب کند یعنی بر اساس رابطه حقوقی سابق برود، دکتر لنگرودی عنوان داشته: از راه صادر کردن برات و ا مضاء آن برات به معنی فرد اعلی فرق ندارد چک و سفته باشد از این راه برات کش دارای یک تعهد تجاری به نفع حامل و حاملان بعدی می شود پس حامل بر اساس تئوری زوال ناپذیری روابط حقوقی از دو راه می تواند صادر کننده برات را تعقیب کند، یکی مربوط به تاریخ پیش از صدور برات بر مبنای رابطه قبلی است و دیگری راه تعقیب ناشی از عمل صدور برات است که غالبا از دومین راه استفاده می  شود که برای حامل آن آسان تر است. پس با صدور سند تجاری از هر نوعی، اصل بر این است که رابطه حقوقی پایه به اعتبار خود باقی است. النهایه کسی که سند تجاری دارد برای وصول طلب خود یا باید از طریق سند تجاری یا از طریق رابطه حقوقی سابق اقدام کند.

از بعد از جنگ و ارتباط با کشورهای اروپایی نهضت تجارت بین الملل مطرح شده و دولت ایران شروع به پرسش کرد که چه طور می شود کشورهای کوچک مثل ترکیه و آذربایجان بیایند سرمایه گذاری کنند تا مرز ایران بیایند ولی پشت مرز بمانند طبق بررسی های به عمل آمده مشخص شد سرمایه گذاری در ایران امنیت ندارد ولی در حال حاضر قانون جلب و حمایت سرمایه خارجی که در سال 1334 تصویب شده بود مجددا مطرح شد که ایران در این مورد قانون دارد، گفتند این قانون در بوته اجمال افتاده و تا به حال کسی بر اساس این قانون سرمایه گذاری نکرده است. مدت ده سال صحبت از ارائه لایحه قانونی برای دور جدید حمایت از سرمایه های خارجی و داخلی مطرح شد که به مجلس ششم رفت. دومین لایحه که در دستور کار مجلس قرار گرفت لایحه سرمایه خارجی است این یکی از مسایل بزرگ حقوق تجارت است. کشور ما در گروی تأمین این هدف است که آیا می خواهد اقتصاد راه اندازی شود یا سرمایه گذاری صورت گیرد یا اشتغال ایجاد شود؟ بنابراین گفتند اگر شما می خواهید این نهضت را با سرمایه داخلی و خارجی راه بیاندازید، شرط اول این است که سرمایه گذاری داخلی را تشویق کنید.

دومین مسأله مهم در حقوق تجارت بین الملل، توسعه نرم افزارها و سخت افزارها است که انقلابی در دنیا ایجاد کرده و توجه تمام کشورها را معطوف خود کرده است. هند ی ها صادر کننده مغزهای نرم افزاری هستند و آمریکا سالانه چند متخصص نرم افزار کامپیوتری را از هند جذب می کند. در ایران از برنامه های کامپیوتری تقلید کرده اند. در مجلس ششم لایحه دومی که مطرح شد. لایحه قانونی حمایت از نرم افزارهای رایانه ای که یک رکن عمده تجارت بین المللی را تشکیل می دهد. پنج سال است چهره تجارت با یک مسأله دیگر عوض شده و در حال حاضر وسیله ارتباطی تجارت الکترونیکی است و اکثر کشورهای پیشرفته از جمله کشورهای جنوب شرقی آسیا مواد تجارت شان را بر اساس تجارت الکترونیکی بنا نهاده اند . چند سال پیش در آمریکا کنگره امضاهای الکترونیکی را هم تصویب کرده که دیگر احتیاجی به فرستادن پیام نیست. از طریق دیجیتال مبادله معاملات میلیاردی انجام می شود. قانون ثبت علایم و اختراعات که در سال 1310 به تصویب رسید، در سال 1337 آیین نامه اصلاحی آن تنظیم گردید. در سازمان ملل متحد سازمانی به نام سازمان جهانی مالکیت های معنوی که متولی امر مالکیت های معنوی وصنعتی است، وجود دارد. این سازمان به ایران پیشنهاد کرده اگر می خواهد وارد جرگه تجارت بین المللی بشود باید به این سازمان ملحق شده و الگوهای آن را نیز بپذیرد .

عدم الحاق به این کنوانسیون یعنی عدم مجازات استفاده کنندگان غیر قانونی از علایم ، اختراعات، طرح های صنعتی، نرم افزارها و غیره... است و به دنبال این امر یک لایحه ای برای الحاق به سازمان مذکور در مجلس پنجم مطرح شد که مورد موافقت قرار نگرفت. از سوی دیگر فتوای شرعی هم وجود دارد که منعی برای حمایت از اختراعات وجود ندارد و“ پیش نویسی در دست تنظیم قرار گرفته که عنوان آن حمایت از اختراع و طرح های صنعتی است. ایران به جهت حمایت از نرم افزارها و طرح ها و اختراعات می خواهد به این سازمان ملحق شود اگرچه وقتی این ایده زمانی بیشتری قوت گرفت که ضرر و زیان ناشی از عدم الحاق به سازمان مربوطه برای کشور ایجاد شد. ایران بعد از نفت و خاویار بزرگ ترین رقم صادراتش مربوط به فرش است اما در حال حاضر فرش از صحنه تجارت دنیا خارج شده، چون نقشه های طرح های اصیل ایرانی را هندی ها، پاکستانی ها و دیگر کشورها گرفتند و فرش هایی به بازار فرش روانه کرده اند که هیچ فرقی با فرش های ایرانی ندارد حتی ارزان تر است و دلیل این امر عدم عضویت ایران در سازمان جهانی مالکیت های معنوی است. از این حیث تقلیدهای انجام شده مسأله ای نیست و حمایت از این وقایع و صادرات را منوط به کنوانسیون دانسته.

در رابطه با مالکیت های معنوی و صنعتی و حقوق مؤلفان ما باید گام های بزرگی برداریم. کشوری که عضو سازمان تجارت جهانی نیست از نظر اقتصادی نیز ضعیف است. 15سال است مقامات اقتصادی در ایران مشغول بررسی الحاق ایران به این سازمان بودند. ایران باید تعدادی از کنوانسیون های مربوط به حقوق مالکیت های معنوی، صنعتی را پذیرا باشد تا بتوانند عضو سازمان جهانی مالکیت صنعتی شود. وقتی خارجی برای سرمایه گذاری وارد ایران می شود جهت تنظیم قرارداد با دو موضوع روبرو می شود که یکی دادگاه های ایران و دیگری قانون حاکم است و مخالفت می کنند. هم اکنون همه کشورها در امر سرمایه گذاری به داوری مراجعه می کنند و به همین منظور قانون داوری تجاری بین الملل را مورد تصویب مجلس قرار گرفت. بر اساس الگوی کمیسیون تجارت بین الملل سازمان ملل متحد در امر تجارت بین الملل الگوها، یا قوانین نمونه صادر می کند تا کشورها از آن قوانین الهام بگیرند و امر تجارت بین المللی را یکسان و تسهیل کنند قانون داوری تجارت بین الملل ایران نیز بر مبنای همین کمیسیون استوار شده است . در تمام دنیا می گویند کسی که سرمایه می آورد، قانون خودش را برای سرمایه  مدنظر قرار می دهد، به خصوص سازمان های بین المللی.

دولت ایران در هر سه برنامه از خصوصی سازی دفاع کرده که متأسفانه با توجه به موانع موجود، این مسأله تحقق پیدا نکرد. سرمایه گذاری در ایران در غالب شرکت هایی انجام می شود که می گوییم شرکت های مشارکتی (OVC) یعنی طرفین ایرانی و خارجی نسبت به سهامی که می گذارند با هم شرکت مشترکی ایجاد می کنند که این یکی از ابزارهای نوین تجارت بین الملل است. یکی از دیگر قراردادهایی که در تجارت بین الملل رایج است و توجه ایران را به خود جلب کرده قرارداد (BUT) است قراردادهایی که می گویند بساز، راه بیانداز، منتقل کن. الان در ایران شرکت های نفتی پروژه هایی را که اجرا می کنند بر اساس بیع متقابل بر اساس (BUT) است یعنی سرمایه گذاری می کنند و می سازند و راه اندازند پس از دریافت سود خود، آن را تحویل ایران می دهند. به علاوه شیوه های جدید پرداخت از جمله اعتبار نامه های تجاری، کارت های اعتباری و پرداخت های الکترونیکی که با امضا های الکترونیکی انجام می شود، وسیله پرداخت را در صحنه بین المللی آسان کرده است ما برای جلوگیری از تقلید باید به یک چیزی استناد کنیم شما می  توانید به سازمان مالکیت جهانی شکایت و سازمان مالکیت جهانی می  تواند از طریق این سازمان جلوی تقلید را بگیرد و از مزایای آن برخوردار شود. این در حالی است که به کنوانسیون پاریس که در رابطه با علایم تجارتی و اختراعات است ملحق شده ایم.

علاوه بر این کنوانسیون، یک کنوانسیون بزرگ دیگری که قدمت آن به همان کنوانسیون می رسد تحت عنوان کنوانسیون برن وجود دارد که در مورد حقوق مالکیت معنوی و حقوقی مؤلفان و مصنفان است. ما اگر با تأخیر به این کنوانسیون ملحق شویم، باید برای استفاده از آثار خارجی پول بدهیم زیرا کشور ما بیشتر استفاده کننده از آثار خارجی است تا این که صادر کننده آن ها باشد. مثلا کتاب های خارج را بدون رعایت حقوق مؤلف ترجمه کنیم. ما بر اساس گات وارد سازمان تجارت جهانی شدیم و باید مقررات گات را رعایت کنیم. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا ایران دارای افراد آگاه به مسایل بین المللی است که هنگام عقد متضرر نشود و سود کشور را به ارمغان بیاورند؟ ما در چند سال اخیر با تجارت بین الملل آشنا شدیم بر همین اساس به علت عدم اطلاع، با قراردادهایی مواجه می شویم که رعایت حقوق کشور نشده است.

در مورد بیع متقابل BUY BACK شرکت های نفتی که به ایران آمدند، قراردادهایی در زمینه پارس جنوبی و آزادگان بر اساس بیع متقابل منعقد گردند که به موجب آن شرکت های نفتی و گازی با تکنولوژی خود، بهره برداری نفت و گاز را استخراج و به فروش برسانند و از محل فروش، سرمایه های خود را به اضافه سودی که تعیین شده، تأمین کنند که هم اکنون می شود نسبت به این قراردادها تجدیدنظر کرد.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/montakhab.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/٢٩

 

حقوق تجارت


آن چه می‌آید عنوان درسی است که دکتر اخلاقی در کلاس‌های آموزش ضمن خدمت قضات عنوان‌کرده است. گفتنی است کلاس مذکور با حضور قضات در معاونت آموزش دادگستری استان تهران برگزار گردیده‌است. متن زیر آخرین جلسه بحث حقوق تجارت است که تا کنون سه‌بخش آن در ماهنامه قضاوت منتشر‌شده‌است. موضوع این بحث ضمانت‌نامه‌های بانکی است که درپی‌می‌آید.

اعتبارنامه‌های تضمینی یا ضمانت نامه‌های بانکی حسب تعریف کلی، اسناد یا قراردادهایی است که به موجب آن بانک صادر کننده اعتبارنامه‌ یا ضمانت‌نامه در مقابل ذی‌نفع متعهد می‌شود بدون قید و شرط و عندالمطالبه و یا در سررسید معینی مبلغ معینی پول از بابت موضوع خاصی، در وجه ذی‌نفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید.
این ضمانتنامه بانکی، پیش پرداخت از بابت موضوعی می‌باشد که ممکن است حسن انجام کار باشد. اعتبار‌نامه‌های تضمینی مثل اعتبار‌نامه‌های اسنادی است و این‌ها هم متکی به چند قرار داد پایه هستند .


ضمانت‌نامه‌ها یا اعتبار نامه‌های تجاری ابتدا بوسیله مؤسسه اعتباری یا بانک صادر نمی‌شود؛ بلکه ضمانت‌نامه بانکی مؤخر بر یک سلسله قرادادهای منعقده صادر می‌شود . به‌عنوان مثال قراردادی بین کارفرما و پیمان‌کار برای تأسیس یک کار‌خانه سیمان در فلان محل منعقد می‌شود قراردادهای پیمان‌کاری شامل چند وجه هستند در برخی موارد پیمان‌کار متعهد به تهیه تجهیزات است در شکل دیگر علاوه بر ارائه و آوردن کارخانجات، متعهد به آموزش و نصب و راه‌اندازی کارخانه هم می‌شود. هنگامی که قرارداد منعقد گردید و مبلغ آن مشخص شد آمادگی‌اش را برای پرداخت مبلغی به‌عنوان پیش‌پرداخت به پیمان‌کار اعلام می‌کند تا کارها از ناحیه وی شروع شود.


بر اساس این قرارداد پیما‌ن‌کار به بانک خودش مراجعه‌ می‌کند. وقتی پیمان‌کار خارجی باشد از او یک ضمانت‌نامه Back to Back اخذ می‌شود. پیمانکار باید ضمن ارائه قرارداد و معرف آن باید تضمیناتی بسپارد و کار‌فرما هم بپذیرد که قراردادی با پیمان‌کار دارد سپس بانک قرارداد و مبلغ‌ آن را مورد بررسی قرارداده و مقدمات صدور ضمانت را فراهم می‌کند . در مواردی که پیمان‌کار خارجی است از وی خواسته‌ می‌شود یک ضمانت‌نامه متقابل از بانک کشور خود برای بانک ایران ارائه کند . تا درصورتی که کار‌فرمای ایرانی وجه این ضمانت‌ را ضبط کرد بانک بتواند وجوه خود را دریافت کند.


علاوه بر قرارداد پایه و اصلی (قرارداد پیمان‌کاری و تجهیزات و خدمات) یک قرارداد دیگری بین بانک و پیمان‌کار منعقد می‌گردد . بانک هم برای اینکه بتواند تضمین کافی از بانک معتبر داشته باشد وارد یک قرارداد با بانک خارجی می‌شود همین وضعیت برای چنین پیمان‌ کاری در قبال بانک تضمین کننده وجود دارد.


و آن بانک هم یک قرارداد می‌بندد این قراردادها وسیله صدور ضمانت‌نامه می‌شوند. این قرارداد را قرارداد پایه می‌گویند همین که ضمانت‌نامه یا اعتبار‌نامه تضمینی صادر شد این‌ها کنار می‌رود و آن ضمانت‌نامه مستقل می‌شود و این قراداد‌ها فی‌نفسه واجد ارزش می‌شوند و ملاک کار قرار می‌گیرند. منتها در اعتبارات اسنادی بانک در قبال دریافت مبلغ اعتبار، یک وثیقه خاصی داشت که بارنامه بود و معرف کالا بود؛ ولی ضمانت‌نامه‌ها بدین صورت نیستند.
ضمانت‌نامه‌ها چون به‌عنوان تعهد، بدون قید و شرط پرداخت می‌شوند و بانک مکلف است به محض مطالبه مبلغ را بپردازد و در عوض به‌جای کالا از مشتری خود تضمینات دیگری مثل وجه نقد یا اسناد تجاری اخذ کند بنابراین با اعتبارات اسنادی مقداری فرق دارد آنچه که در اعتبارات تضمینی مطرح است و بیشتر دعاوی راجع به آن است نفس ضمانت نامه‌های بانکی است.


تعریف ضمانت‌نامه‌های بانکی نیز همانند اعتبارات بانکی می‌باشد در اینجا هم بانک به موجب ضمانت‌نامه‌ تعهد میکند که مبلغی را بدون قید و شرط به محض مطالبه برای مقاصد مختلفی که پیش‌بینی شده، پرداخت کند در حال حاضر بیشتر برای پروژه‌های بزرگ مناقصه برگزار می‌شود؛ اما هر شرکتی نمی‌تواند در مناقصه شرکت کند این در حالی است که شرکت‌کنندگان واجد شرایط نیز باید ضمانت‌نامه بسپارند. فلسفه اخذ ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه این است که اگر در کمیسیونی با حضور کارشناسان موضوع بررسی شده و شرکت‌کننده‌ای بهترین قیمت را ارائه کرده وانتخاب شد و پس از آن مراجعه نکرد از محل ضمانت‌نامه خسارت برگزار کننده مناقصه پرداخت شود و سپس نوبت به نفرات بعدی که در مناقصه برنده شده‌اند می‌رسد. وقتی در قرارداد انجام حقوق و تعهدات طرفین مشخص شد از جمله پیمان‌کاری که متعهد به انجام کاری در مقاطع مختلف قرارداد می‌شود و در مقابل آن نیز کارفرما هم متعهد به پرداخت مبالغی می‌گردد.


برای اینکه پیمان‌کار به تعهداتش عمل کند همان اول یک‌سری ضمانت‌نامه از او می‌خواهند نخست برای پرداخت مبلغی برای تجهیز کارگاه که درمقابلش باید پول پرداخت شود، یک ضمانت‌نامه بانکی از پیمان‌کار می‌گیرند که اگر بعد از شش‌ماه کار را شروع نکرد و از این جهت خسارت وارد آمد به اعتبار این‌که تعهداتش را انجام نداده به موجب ضمانت‌نامه بانکی خسارت وارده را می‌پردازد . هر پروژه مراحل مختلفی دارد همچنین تهیه تجهیزات و ورود کالا‌ها و تحویل کالا در بندر مبدأ و کیفیت و کمیت کالاها از مؤسسات بین المللی و نصب هر یک دارای گواهی‌نامه خاص خود است .


همه این‌ها مراحل مختلفی است فرض کنیم چهار سال از قرارداد گذشت و در عرض چهار سال که در قرارداد ذکر شده ، پیمان‌کار باید تحویل موقت سیستم را انجام بدهد و با تحویل قطعی گواهی‌نامه به امضاء طرفین می‌رسد و طرفین قرارداد از تعهدات متقابل نسبت به یکدیگر مبرا می‌شوند . در این‌جا وقتی تحویل موقت صورت می‌گیرد دورة تضمین شروع می‌شود. در این دوره کار‌فرما باید نظارت کند که پروژه طبق مقررات پیش‌ رفته یا نه.
اگر در طی این مدت پروژه به نحوی که در قرارداد توصیف شده به مرحله اجرا در نیامد یک تضمین از پیمان‌کار می‌گیرد که گواهی‌نامه یا ضمانت‌نامه حسن انجام کار است که اگر پیمان‌کار به تعهداتش عمل نکرد با مراجعه به بانک از محل ضمانت‌نامه حسن انجام کار، خسارت وارده جبران‌گردد.
این‌ها اهم ضمانت‌نامه‌هایی است که در مقابل قرارداد داده می‌شود و روال اکثر کشورها در قراردادهای پیمان‌کاری پایه است بعد از انقلاب اسلامی ایران کشور ما به متخصص ضبط ضمانت‌نامه در صحنه حقوق بین المللی معروف شد چون بسیاری شکایت کردند که اولاً علی‌رغم گواهی‌نامه حسن انجام کار و تنظیم ارائه شده گواهی نامه تحویل قطعی ضمانت‌نامه نزد کارفرما باید به پیمانکار مسترد گردد اما کارفرما استنکاف می‌کند. بعضی از نظام‌های نام این نوع‌ ضبط ضمانت‌نامه را ضبط متقلبانه گذاشته‌اند و بعضی‌ها عقیده‌دارند این ضبط ناروا است .


در برخی موارد پیمان‌کار استدلال می‌کند که تحویل موقت را انجام داده و فقط تحویل قطعی باقی‌مانده است از این‌رو ضمانت‌نامه انجام کار بایستی به تناسب ضبط شود زیرا بر اساس فرس‌ماژور از انجام قرارداد متضرر شده‌ است. در قراردادها برای پیمان‌کار داخلی فرس‌ماژور لحاظ شده بود در حدود سه‌هزار پرونده از این نوع دعاوی فقط در دیوان داوری ایران و ایالت متحده اتفاق افتاده و آراء بسیاری داده شده و در آنجا به علت این‌که هر کدام در آن شعب سه‌گانه تقسیم شده بودند طبق روال داوری که داشتند هیأت عمومی متشکل از سه شعبه ایجاد گردید و تمام دعاوی ضمانت‌نامه‌ها تحت عنوان f16 مطرح و هیأت عمومی در مورد آنها تعیین تکلیف نمود و براساس آن پروندها به شعب اعاده و شعب بر اساس تصمیم هیأت عمومی مبادرت به اتخاذ تصمیم کردند. ضمانت‌نامه‌ها دارای متن استاندارد هستند . آی‌سی‌سی(icc) یو‌سی‌پی(ucp) مقررات متحد الشکلی وضع کرده و خصوصیات و انواع آن را مشخص نموده است و در سراسر دنیا لازم‌الرعایه شده. این ضمانت‌نامه یک فرمی است که بانک در ارتباط با قراردادهای پیمان‌کاری صادر می‌کند .
در این ضمانت‌نامه‌ها مثل Lc که دو نوع است غیر قابل انتقال بودن در آن قید شده است در حالی که اسناد تجاری ذاتاً قابل انتقال هستند با خط زدن حواله‌کرد نیز انتقال از بین نمی‌برد و نمی‌توان آن را ید به ید بدهد باید ظهرنویسی کند. اولین مفهومی را که در بالا قید می‌کنند غیرقابل انتقال یعنی مضمون له که در اینجا کارفرما است مضمون عنه پیمانکار است. ضامن بانک است یعنی این سند فقط برای شماست در رابطه با این پروژه نوشته بدین وسیله این بانک برای حسن اجرای تعهداتی به موجب قرارداد اشاره شده پس این نوع ضمانت‌نامه را باید ضمانت‌نامه حسن انجام کار نامید که که مضمون‌عنه آن پیمان‌کار می‌باشد و بر اساس آن بانک ضمانت می‌کند و متعهد می‌شود در صورتی‌که بنابر تشخیص مضمون‌له مضمون‌عنه از انجام و اجرای هر یک از تعهداتی که ناشی از قرارداد مذکور باشد. تخلف ورزد مثلا تا میزان مبلغ 3000 میلیون‌دلار از بابت این ضمانت‌نامه به هر عنوان و هر جهتی که مضمون‌له ضمانت نامه تشخیص دهد و مطالبه نماید به محض اولین تقاضای کتبی و به صرف مطالبه بدون این‌که محتاج به صدور اظهار‌نامه یا اقدام از مجرای قانونی یا مقام دیگر داشته باشد، برای حسن انجام کار به وی پرداخت شود . بدین معنا که دریافت وجه ضمانت نامه به تشخیص مضمون‌له واگذار شده است .پیمان‌کارانی که مدعی هستند که کار‌فرما به ناحق ضمانت‌نامه را ضبط می‌‌کند، می‌‌توانند دستور منع پرداخت بگیرند.


بعضی سیستم‌ها این‌گونه تعبیر می‌کنند که اگر در ضمانت‌نامه بدون قید و شرط و بنا به تشخیص پرداختش با دستور موقت منع شود تمام پایه و اساس این ضمانت‌نامه از بین می‌رود، برای این‌که هر کسی می‌تواند دستور موقت بگیرد . سیستم‌ها به دو نوع تقسیم شدند بعضی از کشور‌ها در مقابل تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر پرداخت ضمانت‌نامه‌های بانکی بدون قید و شرط اعتنا نمی‌کنند و عقیده دارند خلاف ماهیت این ضمانت‌نامه‌ها است. در بعضی از کشورها مثل ایران عقیده بر این است که اگر در شرایط اوضاع و احوالی تشخیص داده شود که حقوق ما در معرض تعدی و تفریط است با دستور موقت جلوی آن گرفته می‌شود . بسیار دیده شده دادگاه‌ها با گرفتن یک خسارت احتمالی دستور منع پرداخت را صادر می‌کنند .


در اکثر موارد چون ضمانت‌نامه به محض مطالبه قابل وصول است بانک‌ها باید به تقاضای مضمون‌له که پول آن را پرداخت نمایند و اگر پیمان‌کاری متوجه نشود ضمانت‌نامه‌اش در شرف ضبط است دیگر امکان گرفتن دستور موقت هم ندارد. ضمانت‌نامه‌های بانکی مثل اعتبارات اسنادی معمولاً یک پشتیبانی دارند یا وجه نقد یا اموال منقول و غیر منقول یا اعتبار تجاری تاجر یا اسناد تجاری است. در مورد این ضمانت‌نامه‌ها به‌خاطرمکانیسم خاص بانک‌ها دارای محدودیتی هستند و بانک‌ها حق ندارند مازاد بر سرمایه‌شان تعهد ارزی یا ریالی بکنند. بنابراین ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی با ماهیت حقوقی اعتبارات اسناد متفاوت است اعتبارات اسناد به اعتبار وسایلی که پشتیبان آنهاست مثل بارنامه خودبخود تسویه می‌شوند؛ ولی در ضمانت نامه‌های بانکی کالاهایی به وثیقه گذاشته نشده است. بنابراین بانک در صورتی که نتواند تضمینات لازم را از مشتری خود بگیرند در معرض خطر قرار می‌گیرند به‌جز در مورد ضمانت‌نامه‌های متقابل که از بانک‌های معتبر خارجی که دارای وضع خاصی هستند . در بعد از انقلاب اسلامی چون مؤسسات دولتی و خصوصی ایران ضمانت‌نامه‌های پیمان‌کاران داخلی و خارجی را ضبط می‌کردند برای بانک‌های خارجی ضامن متقابل ، این توهم به‌وجود آمد که هر ضمانت‌نامه‌ای را که ایرانی‌ها ضبط می‌کنند نارواست . بدین لحاظ در صدد طرح دعوا و اخذ دستور منع پرداخت شدند .


از نظر قانونی نیز ضمانت‌نامه‌های بانکی فاقد مدت، باطل محسوب می‌شوند ؛ چون زمان معلق به مجعول می‌شود. پروژه‌ها حداقل 5 سال هستند یک پروژه ممکن است 5 ساله یا 25 ساله باشد ولی ضمانت‌نامه‌ای را که به او می‌دهند طبق عرف بانکی می‌گویند یک ساله بگذاریم و تا آخر وقت اداری فلان روز معتبر است و بنا بر درخواست مضمون ‌له برای مدتی که درخواست شود قابل تمدید باشد.
معمولاً ضمانت‌نامه‌ها یک ساله هستند و هر سال تمدید می‌شوند و برای آنکه اگر تمدید نشود از اعتبار نیافتد در متن ضمانت‌نامه‌ها تصریح می‌شود که اگر در سررسید وجه این ضمانت‌نامه مطالبه نشد خود بخود برای یک دوره دیگر قابل تمدید خواهد بود.


دعوایی در مورد سد میناب بین دو شرکت سوئیسی و اتریشی با یک شرکت ایرانی در اتریش طرح شده است به موجب قرارداد قرار بر این بوده سد در جنوب ایران ساخته شود به علت انقلاب اسلامی این امر تحقق پیدا نکرد و یک دعوی حل و فصل اختلاف طرح شد یک حقوقدان آلمانی که به حقوق ایران آشناست این را به صلح تعبیر کرد که گفت این‌ها قرارداد صلح منعقد کردند و ماهیت صلح در مبانی شرع حقوق ایران و شرع توضیح داد و از شیخ طوسی و بحارالانوار و عروه‌الوثقی و همچنین از حقوقدان ایران از جمله دکتر کاتوزیان نظراتی آورد ضمانت‌نامه‌ای که به این شکل صادر می‌شود آیا می‌تواند از مصادیق ضمان عهدی مذکور در قانون مدنی باشد یا خیر؟


اقلیتی از فقها به ضمان تضامنی در ضمان اعتقاد دارند و نظر مشهور فقها که ما هم در نگارش قانون مدنی از قول مشهور استفاده کردیم و ضمان را مفهوم کردیم بر نقل ذمه به ذمه است یعنی با عقد ضمان ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن مشغول می‌شود ولی در مجموع می‌گویند هیچ منعی بر ضم ذمه به ذمه نیست.
آیا باز می‌توانیم ضمانت‌نامه بانکی را به ضمان ذمه عقدی تحلیل کنیم یا با آن فرق دارد؟ در قانون مدنی ماده 684 ضمان عبارت است شخص مالی را که در ذمه دیگری به عهده بگیرد ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده باطل است . ما آرایی از دادگاه‌های ایران در ارتباط با ضمانت‌نامه حسن انجام کار داریم در رأی استدلال شده که در ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت چون پیمان‌کار از مضمون عنه وجهی را دریافت کرده و دینی بر ذمه‌اش مستقر شده لذا ضمانت از این دین اشکالی ندارد و قانونی است ولی در ضمانت‌نامه حسن انجام کار آمده چون معلوم نیست این پیمان‌کار به تعهد خود عمل می‌کند یا نه اگر کرد ذمه او بری است بنابراین ما این ضمانت‌نامه حسن انجام کار را نمی‌توانیم از مصادیق ضمان عقدی بدانیم لذا باطل است چون هنوز سبب او حاصل نشده است پس چگونه می‌توانیم ضمانت کنیم .


البته این رأی در شعبه دیگر نقض شده و به موجب آن عنوان شده با انعقاد قرارداد ضمان و تعهداتی که در آن مندرج است سبب ایجاد دین این ضمانت‌نامه حاصل است بر این‌که حدود و ثغور تعهداتی که پیمان کار به عهده گرفته، مشخص شده که اگر تعهداتش را عمل نکند مدیون است دکتر کاتوزیان هم اعتقاد دارند که این‌جا سبب دین حاصل شده و ولی این‌جانب اعتفاد دارم این را نباید در باب ضمان برد بلکه باید آن را تحت شمول ماده 10 قانون مدنی دانست. البته بعضی‌ها اعتقاد دارند ما این را در غالب تعهد به نفع ثالث ببریم. بانک ضمانت به آن مفهوم عقدی نمی‌کند بلکه به نفع کار فرما یک‌طرفه تعهد می‌کند که اگر یک شرایطی به وقوع پیوست بدون این‌که نیاز به اثبات مسئله‌ای باشد مبلغی را به او بپردازد تعهد به نفع شخص ثالث که در قانون ما آمده و شرکت‌های بیمه هم همین‌طور که در اوایل اعتقاد داشتند در غالب شرعی نمی‌گنجد و باطل است . ولی بعدها به علت مقتضیات روز این موضوع پذیرفته شد از جمله مرحوم مطهری فرمود قراردادهای بیمه مسئله‌ای ندارند .
فرانسوی ها مثل ما دو نوع ضمانت

دارند یک ضمانت عقدی و دیگری ضمانت قراردادی است که با تعهدات و آثار عوارض خودش، در غالب ماده 1 قانون مدنی می‌گنجد و اگر خلاف قانون نباشد در حد خود اعتبار دارد در ضمان قانونگذار قانون تجارت وارد ماهیت ضمان تجاری نشد، فقط به آثارش توجه کرده است و در این مورد مقرر داشته در ضمان تجاری هر جا تصریح بشود ضمات تجاری است خودبه‌خود جریان تضامنی جریان دارد در قانون تجارت ایران در ماده 249 به این امر تصریح شده؛ اما در سایر موارد قانون ساکت است. بنابراین به اصول مراجعه می‌کنیم که در هنگام سکوت اصل بر عدم است مگر این‌که طرفین به ضمانت تضامنی تصریح کنند کاری که بانک‌ها در موارد مشابه انجام می‌دهند ودر عرف نیز گفته شده مضمون له می‌داند که ابتدا باید به مضمون‌عنه مراجعه و اگر مضمون عنه پرداخت نکرد به ضامن مراجعه کند.
ما ابتدا باید به قانون و سپس به فتاوی مشهود مراجعه کنیم و اگر قانون و فتاوی مشهود ساکت بود دنبال عرف قضیه مسلم حقوقی می‌رویم پدیده‌های حقوقی در زمان به‌خصوصی رشد و با همان‌ها افول می‌کنند . آثار تکمیلی نیز هر روز با ضابطه جدید می‌آید این یک بحث جامعه‌شناسی حقوق است .

منبع:http://www.ghazavat.com/39/montakhab.htm

- ۱۳۸۸/۱٠/٢٩

 

                              رسیدگی به جرم شرکت‌های هرمی
               در صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب محل وقوع بزه است

دادنامه شماره 142/20 – 31/3/85 شعبه بیستم دیوانعالی کشور در مقام حل اختلاف در صلاحیت:
• رسیدگی به جرم عضوگیری در شرکت‌های هرمی که به موجب قانون فعالیت آنها ممنوع است در صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب محل وقوع بزه است.
خلاصه جریان پرونده:
در تاریخ 27/12/84 مدیریت اطلاعات شهرستان شهربابک به موجب گزارشی به دادستان محترم عمومی و انقلاب شهرستان شهر بابک اعلام نموده حسب اطلاع شرکتی به نام گلدکوئیست در خیابان شهید منتظری در منزل مسکونی توسط یک نفر غیربومی و دو نفر بومی راه‌اندازی شده و تعداد زیادی نیز سرمایه‌گذاری نموده‌اند. از آنجا که فعالیت شرکت مذکور ممنوع می‌باشد، بررسی موضوع و اجازه ورود به منزل مذکور مورد تقاضا می‌باشد.
دادستان شهرستان شهر بابک اجازه ورود به منزل مذکور را صادر نموده است. در جریان ورود به منزل بیست و شش نفر حاضر در محل دستگیر تعدادی کامپیوتر نیز ضبط می‌شود.
در تحقیقات تعدادی از دستگیرشدگان اظهار می‌دارند فعالیت قانونی دارند زیرا شرکت مذکور در اداره ثبت شرکت‌ها به عنوان نماینده شرکت ثبت شده است و در روزنامه رسمی نیز آگهی ثبت آن درج شده است. سپس اداره اطلاعات چهار نفر به اسامی 1- «ا – ا» 2- «م – ا» 3- «م – ی» 4- «ع – ا» را طی گزارش محرمانه مورخ 12/1/85 به عنوان عناصر اصلی و بالادستی معرفی نموده است. سپس دادستان عمومی و انقلاب شهرستان شهربابک مبادرت به تفهیم اتهام اخلال در نظام اقتصادی کشور از طریق عضوگیری جهت شرکت گلدکوئیست را به متهمین نموده و دفاع و آخرین دفاع نیز اخذ شده‌است.
متهمین خود را بی‌گناه اعلام نموده‌اند و اظهار داشته‌اند اخلال در نظام اقتصادی کشور نکرده‌اند. جهت هر یک از آنان قرار وثیقه به مبلغ پنجاه میلیون ریال صادر گردیده‌است.
در تاریخ 16/1/85 دادستان محترم عمومی و انقلاب شهرستان شهربابک در خصوص اتهام متهمان مذکور مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت رسیدگی به شایستگی و صلاحیت رسیدگی دادسرای عمومی و انقلاب تهران نموده است و چنین استدلال نموده که مرکز اصلی شرکت در تهران می‌باشد و با عنایت به نحوه عمل اینگونه شرکت‌ها که هرمی عمل می‌کنند و در رأس هرم نماینده شرکت قرار دارد و شرکت دارای شعب دیگر هم می‌باشد که پیوستگی دارند و عمل ارتکابی متهمین ناشی از عمل مجموعه شرکت است و هر عضو بالاسری دارد و هر بالاسر دو عنصر در مجموعه پایین‌تر دارد و این سلسله در ایران به یک جا یعنی نمایندگی اصلی شرکت ختم می‌شود و از آنجا به شرکت اصلی در هنگ‌کنگ. بنا به مراتب مذکور و در راستای ماده 52 قانون آیین دادرسی کیفری قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب صادر می‌گردد.
پس از ارسال پرونده به دادسرای ناحیه 24 و به شعبه دوم بازپرسی ارجاع شده است که بازپرس محترم در تاریخ 3/3/85 مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت به صلاحیت رسیدگی دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان شهربابک نموده و چنین استدلال نموده است که اولاَ بر فرض وجود نمایندگی شرکت در تهران محل استقرار شرکت صرفاَ در دعاوی حقوقی می‌تواند مبنای تعیین صلاحیت باشد نه در امور کیفری، در امور کیفری ملاک‌های تعیین صلاحیت محل وقوع جرم است.
ثانیاَ مطابق مقررات بند «ز» الحاقی به قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی مصوب 14/10/84 مجلس شورای اسلامی قانون حاکم بر پرونده‌هایی است که بعد از تصویب قانون مذکور تشکیل شده است و با لحاظ مقررات مذکور هر فرد عضوگیر نسبت به افراد زیرمجموعه خود مباشر جرم می‌باشد و محل وقوع جرم محل ثبت‌نام می‌باشد.
لذا این بازپرسی صرف‌نظر از صحت و سقم موضوع چون افعال ارتکابی در حوزه قضائی شهرستان شهربابک صورت گرفته خود را صالح به رسیدگی نمی‌داند. مستنداَ به ماده 54 قانون آیین دادرسی کیفری قرار عدم صلاحیت به صلاحیت رسیدگی دادسرای عمومی شهرستان شهربابک صادر می‌گردد.
با توجه به حدوث اختلاف پرونده در اجرای تبصره ماده 27 قانون آیین دادرسی مدنی به دیوانعالی کشور ارسال و سپس به این شعبه ارجاع گردیده‌است.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای سیدعبدالرضا طباطبائی عضو ممیز و نظریه کتبی جناب آقای دکتر علیزاده دادیار محترم دیوانعالی کشور اجمالاَ مبنی بر تأیید صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب شهربابک مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد.
رأی:
با عنایت به محتویات پرونده و بررسی اظهارات متهمین که در اوراق تحقیق مضبوط در پرونده درج گردیده است عضوگیری در شهرستان شهربابک انجام شده است و از آنجا که به موجب بند «ز» قانون الحاق یک بند و یک تبصره به ماده یک قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب 14/10/84 عضوگیری در شرکت‌های هرمی جرم تلقی گردیده است و اقدام به عضوگیری صرفنظر از شخصیت حقوقی شرکت گلدکوئیست و صرفنظر از قانونی بودن یا نبودن این شخصیت حقوقی عملی است خصوص رسیدگی به جرم مذکور (عضوگیری در شرکت‌های هرمی که به موجب قانون فعالیت آنها ممنوع است) مرجع قضائی محل وقوع جرم صالح جهت رسیدگی می‌باشد که در خصوص پرونده حاضر با اعلام صلاحیت رسیدگی دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان شهربابک بین دادسرای مذکور و دادسرای عمومی و انقلاب تهران حل اختلاف می‌گردد.
محمد ناصری صالح‌آباد ـ رئیس
سیدعبدالرضا طباطبائی ـ
عضو معاون

- ۱۳۸۸/۱٠/٢٩

 

دکتر نجفی ابرند آبادی:

امنیت خصوصی(1) دارای آثار قابل توجه بر جبهه پیشگیری جرم است. در آمریکا و کانادا ،کارکنان آژانس ها، واحدهای ایمنی و امنیتی و موسساتی که به تولید، فروش یا نصب تجهیزات حفاظتی میپردازند، از تعداد کارکنان پلیس، قضات کیفری و کارکنان زندانها بیشتر است.  اما عجیب آن است که این کنشگران پیشگیری از جرم مدتها مورد توجه ناظران و جرم شناسان نبوده اند.

نگهبانها و کارگزاران امنیت و سایر عوامل مراقبت و نظارت، هر روزه نقش مهم و بی سرو صدایی در مبارزه با جرایم کوچک انجام میدهند ودر فروشگاههای بزرگ، مراکز بازرگانی، علیه سرقت از فروشگاهها از جمله، سرقتهای ارتکابی توسط کارکنان، انواع تقلبات و ویرانگری (تخریب) مبارزه میکنند و در بیمارستانها، منازل و در مراکز خرید، مراقب هستند. وقتی صاحبان این مراکز متوجه کارایی محدود پلیس ملی میشوند به امنیت خصوصی متوسل میشوند. بدین سان است که در طول سده بیستم شیوه کنترل اجتماعی بدیعی ظهور کرده است که باید خود را با اقتصاد بازار منطبق میکرد و چون اغلب نگهبانان امنیت حق حمل اسلحه و نگهداری (توقیف) یک مظنون را نداشتند باید بدون توسل به وسایل قهرآمیز نتایج خوبی از کارشان کسب میکردند.

 تحت تاثیر رقابت، کارشناسان امنیت خدمات بسیار متنوعی را عرضه کردند و کارگزاران امنیت خصوصی چون ممنوع از سرکوبی هستند، بنابراین متوسل به اشکال تجربی پیشگیری وضعی شدند. به هر حال امنیت خصوصی خوب شناخته و فهمیده نشده است. ابتدا باید ماهیت خاص،  اهمیت وکارکردهای آن بررسی شود سپس شکوفایی و توسعه آن ارائه گردد و بالاخره به دو گرایش نوید بخش در زمینه امنیت خصوصی اشاره شود.
 

تعریف امنیت خصوصی

کاربرد اصطلاح »امنیت خصوصی« وقتی که صحبت از یک آژانس نگهبانی و نظارت بر یک مرکز تجاری یا سرویس ایمنی شرکتی است، مشکلی ایجاد نمیکند اما در عمل و عرف خدمات معمول برای حمایت از شرکتهای دولتی مثل بانکهای ملی شده یا شرکت برق و واحدهای عمومی مانند بیمارستانها یا فروشگاهها نیز جزء قلمرو امنیت خصوصی گنجانده میشوند. اینها در واقع دستگاههای »نیمه خصوصی  نیمه عمومی« هستند. اما تکلیف کارکنانی که مامور تامین امنیت در تأسیسات دولتی هستند چه میشود؟

این موسسات جزو بخش دولتی هستند اما کماکان باید آنها را به امنیت خصوصی تشبیه کرد. وجه مشترک موسساتی که عرف، آنها را در قلمرو »امنیت خصوصی« آورده است چیست؟ پاسخ این است که این قبیل موسسات امنیت مشخص و نشانه گرفته شدهای را تامین میکنند، حمایتی که آثارش مربوط به مشتریانی خاص یا یک محل خاص میگردد حال آن که ماموریت پلیس ملی (دولتی) تحکیم امنیت در همه جامعه است.

آژانس واحد یا سرویس امنیت خصوصی فقط منافع مشتری خود را تامین میکند و فقط به وی حساب پس میدهد. امنیت خصوصی در واقع یک امنیت ویژه و اختصاصی است و شامل تامین نیازهای مشتریانی شود که خود او آنها را تعیین و تعریف میکند. امنیت خصوصی در حقیقت رابطه تغذیه کننده »امنیت« و »مشتری« است. امنیت عمومی مسئولیتهای گسترده تری را تضمین میکند و چتر حمایتی خود را نسبت به همه جا توسعه دهد و در همه جا برای رعایت قانون اقدام میکند و متخلفان و مجرمان را شناسایی و دستگیر میکند.

تفاوت بین امنیت خصوصی و پلیس عمومی (دولتی) در تعریفی نهفته است که نوبت در سال 1992 ارائه کرده است. وقتی جنبههای مهم امر تنظیم سامان دهی و حل و فصل اجتماعی توسط نهادی تضمین میشود که به نام گروه و جمع عمل میکند و امکان استفاده از نیروی فیزیکی نیز در آخرین مرحله دارد یک کارکرد و رسالت پلیسی وجود دارد. این کارکرد برای سازمان و تشکیلات سیاسی (حاکمیت ) ضروری است.

-1امنیت خصوصی به نام گروه اقدام نمیکند بلکه به نام مشتری عمل میکند.

-2امنیت خصوصی استثنائا اختیار استفاده از زور را کسب میکند و قبل از هر چیز نظارت و مراقبت و در نهایت پیشگیری میکند.

-3امنیت خصوصی در قلمرو سیاسی قرار ندارد بلکه عمدتا تحت مقررات و شرایط بازار عرضه و تقاضا قرار دارد با توجه به این نکات میتوان امنیت خصوصی را تعریف کرد:

امنیت خصوصی ویژه یا اختصاصی مجموعه امکانات و وسایلی است برای حفاظت از اشخاص و اموال و نیز حفاظت از اطلاعات که متخصصان با هدف پاسخ دادن به نیازهای ویژه سازمانها به آنها ارائه میدهند.

خانمFour caudot 1988 از امنیت خصوصی تعریف دیگری ارائه میدهد: مجموعه فعالیتها و اقدامهایی است که هدف حفاظت از اشخاص اموال و مجموعه اطلاعاتیای را دنبال میکند که درچارچوب بازاری رقابتی با هدف سودآوری ارائه میشود و در آن کارکنان امنیت خصوصی از نظر قانون مسئولیتهای کارمندان در خدمات دولت را به عهده نمیگیرند.

این تعریف در واقع غایت اولیه امنیت خصوصی را مورد تأکید قرار میدهد حمایت حفاظت از اشخاص اموال و اطلاعات در مقابل خطر بزرگترین سفارش دهندگان امنیت خصوصی سازمانها و تشکیلات موسسات بازرگانی، کارخانجات، موسسات آموزشی و وزارتخانهها میباشند. واژه »متخصص« برای کنار گذاشتن موارد خود حمایتی خود حفاظتی است که در کار روزانه شرکتها یا کسبه به طور خود جوش وجود دارد.

وسعت پدیده امنیت خصوصی

تحقیقی در سال 1995 محاسبه کرده است که تعداد کارکنان بخش امنیت خصوصی ده کشور اروپایی بالغ بر حدود نیم میلیون نفر میشود حال آن که تعداد پلیس ملی این کشورها بالغ بر یک میلیون است. این کشورها عبارتند از: بلژیک، دانمارک، فنلاند، فرانسه، آلمان، بریتانیای کبیر، هلند، پرتغال، اسپانیا و سوئد. در اروپا افزایش تعداد شرکتهای نگهبانی خصوصی به ویژه از آغاز سالهای 1970 و 1980 قابل توجه است.

در فرانسه حدود صد هزار نفر در بخش امنیت خصوصی به عنوان عامل، کارمند و کارشناسان کار میکنند. اگر فروشندگان، تکنیسینها و نصبکنندگان دستگاههای امنیت و ایمنی را به آن اضافه کنیم، رقم 100،000 نفر احتمالا کم خواهد بود. بیشترین رقم، مربوط به شرکتهای متخصص نگهبانی و مراقبت و نظارت است. در مقایسه، تعداد ماموران پلیس و ژاندارمری در سال 1991 بالغ بر 220500 نفر میشده است.

در کانادا، تعداد 121425 نگهبان امنیت تحقیق کننده و کارآگاه خصوصی در سال 1991 وجود داشته است. تعداد کارکنان امنیت خصوصی دو برابر پلیس بوده است. کبک بیش از 600000 نفر به عرضه وسایل یا خدمات در زمینه امنیت کمک میکنند که نگهبان، کارگاه تولید کننده، فروشنده و نصبکننده تجهیزات امنیتی، ایمنی، حملکنندگان وجوه، مدیران، مشاوران، محافظان هستند. بیش از 1000 موسسه خدمات امنیت خصوصی یا تحقیقات در مورد جرایم و مجرمان ارائه میدهند. تنها برای قلمرو عوامل امنیت قرار دادی در سال 1988 تعداد 23540 مجوز برای عوامل امنیت خصوصی در کبک وجود داشته و در مقابل تعداد 13686 مامور پلیس به کار مشغول بوده است.

بازار امنیت خصوصی

امنیت خصوصی تحت منطق بازار عرضه و تقاضا قرار دارد. خدمات تامین امنیت داخلی موسسات دولتی تا حدی خارج از مقررات و شرایط بازار قرا ر دارند. ولی رقابت عوامل بیرونی را احساس میکنند. این بازار تحت سلطه تقاضای پیشگیری از بزهکاری است و سرکوبی کیفری جای کمی در آن دارد. در واقع بیشتر وسایل نظارت، کنترل ورودی و خروجی و تقویت آماجها (سیبلهای جرم) مهم است و ارائه خدمات نگهبانی و مراقبت از خدمات تحقیقات و کارآگاهی بیشتر است و در هر ساعتی از روز خدمات ارائه میدهند. در اینجا صحبت از امنیت قرار دادی یا پیمانکاری است و نوعی رابطه فروشنده و خریدار وجود دارد. تولیدات و خدمات امنیتی خصوصی نیز تحت تاثیر نوآوریهای فن آورانه متحول شده است.

حوزه ماموریتی که به گروه ( تیم ) امنیت سپرده میشود، معمولا گسترده است حفاظت از یک کارگاه یا فضا و کسانی که در آن کار میکنند، در مقابل سرقت تقلب، گروگانگیری، بمبگذاری و نیز در مقابل حریق، تصادفات فنی و بحرانهای مختلف (آب گرفتگی، نشست مواد خطرناک و...) از این جمله است.

کارکردهای امنیت خصوصی

در این زمینه پنج نوع کارکرد از هم قابل تفکیک است :

-1نظارت و مراقبت: حفاظت و نگهداری از یک کارگاه، نگهبانی، مراقبت، گشت زنی، که بیش از پیش از وسایل فنی برای افزایش دامنه دیدشان استفاده میکنند.

زنگ خطر، آشکار کنندگان ، دوربینها، روشنایی، چشم الکتریکی، علامت با کد الکترونیکی، آینه، خواندن کدهای لیزری برای ورود و خروج و...

-2کنترل ورودیها و ایجاد مانع برای ورود مراقبت از ورودی کارگاه، در، قفل، حصار، دیوار، نرده، شیشه، کارتهای ورودی، سیستم الکترونیکی و بازکردن درها

-3تحقیقات و کارآگاهی: جستجو و شناسایی مرتکبان جرم، بازجویی، نفوذ در شبکه ها، ردگیری، نصب دروبین مخفی و...

-4حمل وجوهات با نگهبانی و مراقبت مسلحانه

-5مداخله که با کشف یک حادثه، خطر یا یک بزهکار شروع میشود. مداخله بر حسب این که متخلفان و مجرمان، کارکنان موسسه هستند یا مشتری آن، یا یک غریبه یا یک فرد تکرارکننده متفاوت است.

کارکنانی که به هنگام تخلف و ارتکاب جرم دستگیر شوند، در معرض ضمانت اجراهای انضباطی قرار میگیرند و یا اخراج میشوند یا مورد تعقیب مدنی یا کیفری قرار میگیرند. در فروشگاههای بزرگ، سرویسهای مسئول امنیت سارق را دستگیر و متوقف و هویت او را شناسایی میکنند، سپس سارق باید، فرمی را پر کند. لذا از وی میخواهند که کالا و جنس مسروقه را پس بدهد و اگر صغیرباشد والدینش را مطلع میکنند.

نگرانیها و بحثهای مربوط به امنیت خصوصی

مشروعیت امنیت خصوصی بحث انگیز است این اندیشه که بازار بتواند در قلمرویی که در صلاحیت انحصاری و ویژه دولت است وارد شود برای عدهای ناگوارو نامطلوب است. وارد شدن منطق سود و ملاحظات انتفاعی درزمینه فعالیتی که به طورسنتی مربوط به رفاه و آسایش هم است، نیز قابل قبول نیست زیرا این امر در واقع تهدیدی برای حقوق و آزادیها است و خدمات منافع شخصی به ضرر منافع عمومی و جمعی است و تجربه قانونمندی همراه با تردید میباشد.

موضوع نگرانی شدید دیگر ناشی از وسایلی است که فناوری مدرن در اختیار موسسات امنیت خصوصی قرار میدهد. آیا اینها ما را به سوی جامعه قابل رویت از همه جا سوق نمیدهد؟ (مراقبت و نظارت در همه جا و از همه جا) آیا کنترل امنیت خصوصی و متولیان آن مشکلتر از کنترل پلیس و کارکنان آن نخواهد شد؟ در امنیت صنعتی، نظارت یک فعالیت مرکزی است تشبیه تامین امنیت در بخش صنعتی به نظارت همه گیرو همه جا و اقتدارگرایی فراگیر در قلمرو مراقبت درست نیست. اما باید به دولت قانون مدار اشاره کرد زیرا در این گونه دولتها عوامل و کارکنان امنیت خصوصی، حق بازجویی، حق بازدید بدنی، حق استفاده از اسلحه و زور را ندارند. در غیر این صورت تعقیب قضائی میشوند.

از طرف دیگر موسسات امنیت خصوصی در مقابل پلیس ملی، دولت، دستگاه قضائی، رسانههای گروهی و از همه مهمتر موسسات امنیت دیگر قرار دارند. در واقع بین این موسسات رقابت شدیدی وجود دارد و دولت بیشتر از سوء استفادههای پلیس در وحشت است تا از موسسات خصوصی فعال در زمینه امنیت حتی ممکن است پلیس خصوصی ما را از شکل گیری و ظهور تدریجی یک دولت پلیسی که دشمن و نقطه مقابل دولت قانونمدار است رها سازد. دولت پلیسی شده یعنی گسترش کارکنان پلیس و اعطاء اختیارات گسترده و متنوع به پلیس دولتی.

به موجب نظر South (1988) عوامل و کارگزاران امنیت خصوصی در جهت ارتفاء کیفیت و کمیت منافع و نیازهای مشتریان خود کار میکنند. بیشتر به امنیت بخش تحت کنترل و مراقبتشان کمک میکنند و توجه دارند و به امنیت عمومی کمتر کمک میکنند زیرا ارتکاب بخش مهمی از جرایم با حضور آنان پیشگیری میشود و در واقع جابه جا میشوند و در جاهای دیگر اتفاق میافتند. اما واقعیت این است که امنیت خصوصی با ارائه خدمات به افراد و موسسات خصوصی ناخواسته به آسایش و رفاه عمومی نیز کمک میکنند. جابجایی جرایم همیشه کامل و صددرصد نیست. از سوی دیگراقدامهای پیشگیرانه که امنیت خصوصی را در فصل و مکان محل ماموریت خود تامین میکنند سبب کاهش جرایم در اطراف آن محل نیز میگردد.

کمک بزرگ امنیت خصوصی به امنیت عمومی در واقع کاهش تعداد سیبلهای جالب و جذاب برای سارقان و بزهکاران است. بدین ترتیب آماجهای آسیب پذیر در مقابل بزهکاری مصون میشوند و چنین جرایمی کمتر اتفاق میافتند چون مناسبت و فرصتهای مجرمانه کمتر میشود. آوردن امنیت خصوصی به منافع جمعی و جامعه عامل دارایی اقتصادی است و با پیشگیری از ورود خسارات به موسسات خصوصی به سلامت فعالیتها و اشتغال و سودآوری آنها کمک میکند.

آیا امنیت خصوصی متعلق به ثروتمندان و حفاظت از اموال آنان است؟ این واقعیتی است که قشرهای کم درآمد و موسسات خصوصی ضعیف به امنیت خصوصی دسترسی ندارند یا دسترسی شان کمتر است به ویژه این که افراد کم درآمد و بیبضاعت بیشتر درمعرض بزهدیدگی قرار دارند. بنابراین وجود دستگاه سرکوبگرکیفری پلیسی برای کم کردن بی عدالتیها و بزه دیدگی در مقابل جرایم برای حمایت و حفاظت از همه کماکان ضروری است. معذالک باید گفت وسایل و امکانات معمول در بخش امنیت خصوصی روی هم رفته ارزان شده است و برای همه اقشار قابل دستیابی است.

آیا درمورد تقوا و درستکاری ماموران امنیت خصوصی تردیدی وجود ندارد؟ آیا ماموران امنیت خصوصی به اندازه کافی سلامت اخلاقی و یا صلاحیت کاری دارند. برای تحقق این هدف گزینش نگهبانان و مراقبان افراد و موسسات خصوصی میتواند از سوء استفادههای احتمالی ممانعت کند.

دلیل ظهور امنیت خصوصی و گسترش و شکوفایی این صنعت

به هر حال بازار امنیت خصوصی تبدیل به نیرو و وزنهای شده که باید به آن توجه کرد. لذا سه فرضیه در خصوص ظهور و گسترش این صنعت ارائه شده است :

1- گسترش امنیت خصوصی مصادف با گسترش و توسعه مالکیت خصوصی در سطح وسیع است و منظور مراکز بزرگ تجاری، صنعتی و مجتمعهای مسکونی است که بر روی عموم باز است اما چرا موسسات و نهادهای عمومی که خصوصی نیستند نیز متقاضی امنیت خصوصیاند؟

2- امنیت خصوصی در فرانسه تحت تاثیر مقررات شرکتهای بیمه توسعه یافته است. به این صورت که شرکتهای بیمه بر روی مشتریان خود فشار آوردند تا خود و اموال خود را در برابر بزهکاری محافظت کنند و الا بیمه نخواهند شد. بیمهها موسسات خصوصی را مجبور کردند تا نگهبان و سرایداراستخدام کنند و تجهیزات حفاظتی در برابر بزهکاری در موسسات و مکانهای خود نصب کنند. بیمه گرها تحمل نمیکنند که آن دسته از مشتریانشان که بیشتر درمعرض جرم هستند به این امید که شرکت بیمه خسارت را خواهد پرداخت پیشگیری از وقوع جرم علیه خود را دست کم بگیرند.

شرکتهای بیمه سیستمهای نظارت تلویزیونی را برای مشتریان خود تکلیف میکنند. بدیهی است که بیمه گران عرضه و تقاضای امنیت را تحت تاثیر خود قرار میدهند. اما در انگلستان شرکتهای بیمه نقش مهمی در امنیت فروشگاهها و مراکز خرید ایفاء نمیکنند و بر صاحبان آنها هم فشار نمیآورند که خود را حفاظت کنند.بدین ترتیب دو فرضیه فوق الذکر این توسعه را کاملا توجیه نمیکند. آیا بازار امنیت خصوصی در پاسخ به تهدیدی که علیه متقاضیان امنیت وجود دارد توسعه یافته است؟

3- نظریه وان جیک (1995) که کاملتر است از این دیدگاه دفاع میکند که امنیت خصوصی معاصر کارکرد و نقش نظارتیای ایفا میکند که در گذشته به طور نامشخص توسط افراد متفرقه انجام میشده است. در واقع در گذشتهای نه چندان دور، سرایدار، کنترل کنندگان بلیط در اتوبوس، فروشندگان در فروشگاهها مراقبان و نگهبانان، آموزگاران در مدارس، نظم را در منطقه کوچک خود ضمن پرداخت به وظیفه اصلی خود تضمین و تامین میکردند. از آغاز سالهای 1960 برخی از این مسئولیتها حذف شده و بعضی دیگر از ماهیت نظارتی خود تهی میشوند. افزایش میزان حداقل حقوق، کارفرمایان را تشویق میکند تا سرایداران، دربان یا نگهبان خود را اخراج کنند.

به موازات آن، آن دسته از کارکنانی که شغل اصلی آنها مراقبت و نظارت نیست اکراه داشتند تا کار نظارت مراقبت و حفظ نظم را انجام دهند. (به ویژه در مدارس) نتیجه این تحولات افزایش بزهکاری بود. برای مقابله با آن موسسات و سازمانها بیش از پیش نیروهای حافظ نظم (پلیس) را طالبند این نیروها زیر فشار تقاضاها ناتوان از متوقف کردن افز