موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری و ارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

بختیار لطفی، کارشناس اداره ارشاد و معاضدت قضایی شهرستان مهاباد

در رسیدگی به دعوای تنفیذ، برخی محاکم در راستای بررسی عناصر و ارکان معامله گام برمی‌دارند و هدف آنها احراز قصد و رضای طرفین معامله در نفس معامله است. فلسفه دادرسی در چنین دعوایی آن است که مشخص شود قرارداد در گهواره قانون نشو و نما کرده است یا خیر و آیا از پشتیبانی قانون و قانون‌گذار برخوردار خواهد بود؟ در صورت حصول علم به صحت و سلامت ارکان معامله، دادگاه حکم به تنفیذ آن صادر خواهد کرد.

 

 

مدت زمانی است که بعضی از دادگاه‌ها با استناد به قواعد فقهی از جمله قاعده "اصاله الصحه" اصل را بر صحت قراردادها و توافق‌ها می‌گذارند و هرکس را که مدعی خلاف این امر است، مسئول اثبات ادعایش می‌دانند. پس قرارداد مهر تأیید و اصالت را بر تارک خود دارد و نیازی نیست که پیرامون صحت و اصالت آن تحقیق و تدبر به عمل آید؛ چراکه نتیجه‌ای بیش از تحصیل حاصل را در پی ندارد. در راستای این استدلال و به استناد محتوای قانون اساسی از جمله اصول 156 و 167، وظیفه دادگستری صرفاً رسیدگی به آن دسته از دعاوی عنوان می‌شود کـه جـنـبه قضایی و ترافعی دارند و نتیجه رسیدگی رفع خصومت و حل و فصل دعاوی می‌باشد. براین‌اساس، طی طریق در وادی تنفیذ و اصالت قولنامه، خارج از حد و ثغر اقلیم دادگستری می‌نمایاند و امر جداگانه‌ای به نظر می‌رسد که رسیدگی به آن فاقد جنبه ترافعی و قضایی است. چنانچه قائل به این دیدگاه باشیم که پدیده‌ای که اصل بر وجود آن است و موجود است، نیازی به اثبات و وجوب ندارد و فی حد ذاته اصیل است، در این صورت اظهارنظر درخصوص تنفیذ امری اضافی بوده و باری افزون بر دوش دادگستری می‌نهد. ازاین‌رو ورود بـه مـاهـیـت صـحـت و اصالت خارج از صلاحیت دادگستری است و قرار عدم استماع دعوا بر جبین این دعاوی می‌چربد. گرچه این استدلال متین است؛ اما نباید فراموش کرد که مطابق اصل 159 قانون اساسی، وظیفه اصلی قوه قضاییه رسیدگی به تظلم‌ها و شکایت‌ها، تحقق بخشیدن به عدالت، حل و فصل دعاوی و رفع خصومت‌ها و اخذ تصمیم شایسته است تا مانع اجحاف حقوق فردی و عمومی باشد.  ‌

 ‌با فرض این که احراز اصالت فی نفسه فاقد خصیصه ترافعی و قضایی است، دست‌کم آثار مترتب بر آن را نمی‌‌توان انکار کرد. تنفیذ همراه با جزم و یقین رافع خصومت فی‌مابین اشخاص می‌باشد و این اثر ذاتـاً مخلوق اتخاذ تصمیم قضایی است. براین‌اساس، محاکم نباید با این استدلال که تنفیذ فاقد چنین خصیصه‌ای است، نسبت به آثار و تبعات آن -که رفع خصومت و فصل دعواست- فرافکنی نمایند و از پـذیـرفـتن این دعاوی شانه خالی کنند. پرواضح است که غیر از مرجع قضایی دادگستری، نهاد یا ارگان و سازمانی که تصمیماتش نسبت به دوایر دولتی الزام‌آور باشد، پیش‌بینی نشده است و اگر دادگستری‌ها هم خود را صالح نشناسند، این امر سردرگمی شهروندان را در پی خواهد داشت و هیچ یک از دوایر دولتی و شهرداری‌ها و نیز محاکم، خود را ملزم به ترتیب اثر دادن به آثار قراردادها نمی‌دانند. از آنجا که قانون تنها دارندگان سند را مالک می‌شناسد (ماده 22 قانون ثبت) در اراضی فاقد سند، احراز مالکیت متصور نیست و بررسی و شناسایی مدعی مالکیت از وظایف دادگستری به شمار می‌آید و این نهاد با بررسی و تحقیق در ارکان عقد، اصالت آن را احراز و اعلام می‌نماید. پس از آن، دوایر دولتی و شهرداری‌ها با ملاحظه رونوشت حکم تنفیذ، به اقدامات و خدمات مورد تقاضای آنان ترتیب اثر خواهند داد. در حالی که اگر محاکم از قبول این دعوا استنکاف ورزند، حقوق شهروندان تضییع می‌گردد و آن زمان است که دادگاه‌ها خلاف جهت قانون اساسی و وظایف خود گام برمی‌دارند. در رأی وحدت رویه شماره 545 مورخ 30 بهمن 1369 تقبل رسیدگی به دعوای تنفیذ از وظایف دادگستری شناخته شده است و از نظر عملی، عدم پذیرش این دعاوی مصدر معضلاتی است؛ چراکه اگر دادگاه وارد ماهیت این دعاوی شود و حکم به تحقیق ارکان معامله صادر نماید، خریدار می‌تواند از اداره ثبت تقاضای صدور سند مالکیت بنماید که منافاتی با مواد 47 و 48 قانون ثبت ندارد و یا آن که خواستار صدور پروانه توسط شهرداری شود.

عدم پذیرش دعوای تنفیذ صرف نظر از قتل نفس عدالت و انصاف، موجد ظلم و اجحاف می‌باشد که با مبانی قضا در تـضـاد اسـت، در حالی که درخواست تنفیذ قولنامه و درنهایت، صدور حکم به اصالت آن مانع تضییع حقوق می‌گردد. هرچند رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ اول دی 1383 خلع ید را فرع بر مالکیت دانسته؛ اما مالکیت صرفاً با ابراز سند احراز نمی‌شود و تنفیذ قولنامه هم سند محسوب می‌‌گردد و همان‌گونه کـه گـفـتـه شـد، مـی‌توان با تمسک به آن از اداره ثبت تقاضای صدور سند مالکیت نـمـــود، یـــا در صــورت تـعــرض اشخاص به مالکیت مالک، با ارائه حکم تنفیذ مانع تعرض دیگران شد و یا از محاکم تقاضای الزام خوانده به حضور در دفترخانه و اجرای تشریفات تنظیم سند را نمود.

از رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 10 دی 1370 و همچنین رأی وحدت رویه شماره 54 مورخ 13 دی 1351، رسیدگی به موضوع تنفیذ استنباط می‌شود. دیوان محاکم را صالح به رسیدگی در دعاوی می‌داند که در اصل مالکیت آن اختلاف است. اگر دادگاهی اصالت معامله‌ای را احراز نماید، پس یکی از طرفین را مالک دانسته و آثار مالکیت به وی برمی‌گردد و رفع خصومت و ارتفاع دعوا به عمل می‌آید.محاکم دعوای تنفیذ را از قدیم‌الایام پذیرفته‌اند و دلیلی ندارد که بی‌جهت و بدون وجود نص معتبر برخلاف طریق قدیم گام برداریم. همچنین هیچ‌گونه قانون و مصوبه لاحقی مخالف با رویه سابق وجود ندارد تا محاکم را از پذیرفتن و رسیدگی و صدور حکم نسبت به اصالت اسناد و معاملات منع کرده باشد. رأی وحدت رویه شماره 42 مورخ 3 دی 1363، دادگاه‌ها را مکلف به رسیدگی و صدور حکم دانسته است.  ‌براین‌اساس، می‌توان چنین استنباط کرد که رسیدگی و اظهارنظر پیرامون اصالت و صحت قولنامه‌ها از وظایف دادگستری است و با فرض این که خارج از وظایف دادگستری باشد، آثار این دعوا رافع خصومت‌ها، تظلم‌ها و دعاوی است. از این رو ورود به کنه و ماهیت این دعاوی از وظایف محاکم قضایی محسوب می‌شود.

منابع:

1-رأی وحدت رویه شماره 42 مورخ 3 دی 1363:..." کسانی ... برای تأیید تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله به مراجع قضایی مراجعه و دادگاه‌های دادگستری نیز باید به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم نمایند."

2-رأی وحدت رویه شماره 545: ... " نظر قانون‌گذار در مورد رسیدگی مراجع ذی‌صلاح قضایی برای تأیید تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله تشخیص این امر است که تاریخ سند عادی معامله زمین مربوط به قبل از تاریخ قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری می‌باشد. بنابراین تشخیص صحت تاریخ معامله از دعاوی غیرمالی محسوب شده و رأی شعبه 19 دیوان عالی کشور که دعوا را غیرمالی دانسته، صحیح و منطبق با موازین قانونی است."

3-رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ اول دی 1383

4-رأی وحدت رویه شماره 569 مورخ 10 دی 1370

5-رأی وحدت رویه شماره 54 مورخ 13 دی 1351

6-نشریه "مأوی"، 23 تیر 1387، صفحه 4، نشست قضایی قم

7-قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصول 156، 159 و 167

منبع:

/www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

شاپور محمد صادق‌زاده بنابی، رئیس شعبه سوم حقوقی سقز

حادثه همواره در کمین انسان است و می‌تواند برایش مشکل‌آفرین باشد؛ از جمله تصادف در هنگام رانندگی که حاصل آن گرفتاری‌های مالی بسیاری است و بیمه راهکار مناسب و مطمئنی برای جبران خسارت وارد شده است.

براساس قانون "بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری در مقابل اشخاص ثالث" مصوب 1347، تمامی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی مسئول جبران خسارت‌های بدنی و مالی هستند که بر اثر حوادث رخ داده برای وسیله نقلیه‌شان به اشخاص ثالث وارد می‌شود و مکلفند مسئولیت خود را بیمه کنند. ‌در حال حاضر با توجه به این الزام و افزایش بی‌رویه وسایل نقلیه و به تبع آن، بالا رفتن آمار سوانح و حوادث و افزایش هزینه‌های درمانی و دیه، عموم دارندگان وسایل نقلیه دارای بیمه‌نامه هستند. اگر در متن بیمه‌نامه‌های خودروها توجه کنیم، در صدر قراردادها "بیمه‌نامه شخص ثالث و سرنشین" قید شده و تعهدات شرکت بیمه در هر بند مشخص گردیده است.این تعهدات شامل غرامت فوت و نقص عضو، خسارت مالی و تعهدات سرنشین -اعم از فوت، نقص عضو و هزینه‌های پزشکی- می‌باشد.بندهای اول و دوم تعهدات، منحصر به خسارت وارد شده به اشخاص ثالث است. بیمه مذکور مطابق قانون اجباری بوده و این اجبار مشمول بیمه‌گذار و بیمه‌گر است. بند سوم که مربوط به تعهد شرکت بیمه در مقابل سرنشین است، فاقد الزام قانونی می‌باشد؛ یعنی مالک وسیله نقلیه مخیر است حوادث احتمالی برای سرنشین را نزد شرکت‌های بیمه تأمین نماید؛ اما شرکت‌های بیمه با هدف اقتصادی و منفعت‌طلبی که دارند، بیمه سرنشین را در کنار بیمه اجباری اشخاص ثالث عرضه می‌نمایند و اگر شخصی صرفاً برای انعقاد بیمه شخص ثالث مراجعه کند، با پاسخ منفی شرکت بیمه روبه‌رو خواهد شد.  ‌به هر حال، هدف هر چه باشد، عرضه اجباری این نوع بیمه‌ها به لحاظ بالا بودن آمار تصادفات، امری پسندیده و قابل تحسین است و درواقع، 2 قرارداد در قالب یک بیمه‌نامه تنظیم و عرضه می‌شود.  ‌دارندگان وسایل نقلیه با توجه به حق بیمه‌ای که می‌پردازند، لازم است آشنایی مختصری با حقوق خود داشته باشند تا بتوانند در مواقع نیاز به‌سهولت نسبت به مطالبه حقوق خویش اقدام نمایند.  ‌

 

بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری (بیمه شخص ثالث)

در پی تحولاتی که با آغاز عصر ماشین و تمدن مدرن به وجود آمد، زندگی بشر وارد مرحله جدیدی شد و ابزار و لوازم ابتدایی تولید جای خود را به کارخانجات صنعتی عـظـیـم داد. بـدین‌ترتیب، وسایل ساده حمل و نقل به هـواپیماهای غول‌پیکر، خودروهای تندرو، کشتی‌های اقیانوس‌پیما و قطارها تبدیل شدند و شبکه‌های ارتباطی گسترش چشمگیری یافتند.

 ‌پیشرفت‌بشر مخاطره‌ها و مشکلاتی را به دنبال داشت. ازاین‌رو انسان مجبور شد با قدرت خلاق خود راه‌حلی برای آنها بیندیشد تا خود را در مقابل خطرات احتمالی حفظ نماید و این اندیشه منجر به پیدایش و گسترش بیمه شد.

بیمه وسایل نقلیه موتوری با شروع عصر ماشینی ضرورت پیدا کرد. با افزایش شمار خودروها از اوایل قرن بیستم و توسعه صنعت، تصادفات نیز افزایش یافت و جان و مال بسیاری از انسان‌ها دستخوش حوادث گردید؛ چراکه پیشرفت علم و صنعت زندگی اجتماعی را از حالت آرام به شـتـاب و تـحرک کشانید و در فاصله زمانی کوتاهی، شهرنشینان احساس نمودند که بدون وسیله نقلیه قادر به ادامه زندگی نیستند و باید خود را با زمان هماهنگ نمایند و به کارهای خود سرعت بخشند. به این ترتیب، خیابان‌ها مملو از خودرو شد و دولت‌ها ناگزیر در پی اتخاذ تدبیری برای تأمین زندگی مصدومان ناشی از وسایل نقلیه موتوری برآمدند. در نتیجه، بیمه خودرو وارد مرحله جدیدتری شد و مسئولیت رانندگان در مقابل اشخاص ثالث مورد مطالعه قرار گرفت و پس از مدتی به مرحله اجرایی رسید. قانون اجباری شدن این نوع بیمه ابتدا در کشورهای صنعتی ابداع و در سال 1347 در ایران تصویب شد و به مرحله اجرا درآمد.

بیشتر صاحبان خودروها قادر به جبران غرامت ناشی از استعمال این وسیله نبوده و پس از وقوع حوادث، دادگاه مقصران را شناسایی و محکوم می‌‌نماید و در صورت عدم بیمه ثالث به دلیل عجز آنان از جبران خسارت زیان‌دیده، در غــالــب مــوارد در اجـرای مـاده 2 قـانـون نـحـوه اجـرای محکومیت‌های مالی و ماده 696 قانون مجازات اسلامی روانه زندان‌ها می‌شوند. اینجاست که ارزش بیمه اجباری مسئولیت مدنی در زندگی روزانه نمایان می‌شود.

از نظر حقوقی، بیمه مسئولیت مدنی عقدی است که به موجب آن بیمه‌گر در ازای دریافت حق بیمه مقرر از بیمه‌گذار، متعهد می‌شود تا در صورت تحقق خطر موضوع بیمه، خسارت وارد شده به اشخاص ثالث را جبران نماید.

خطر، حق بیمه و خسارت، عناصر تشکیل‌دهنده بیمه هستند. خطر عبارت است از اتفاق یا پیشامدی احتمالی که در زمان کم و بیش دور یا نزدیک رخ می‌دهد و آنچه خطر موضوع بیمه را تشکیل می‌دهد، مسئولیت مدنی ناشی از حوادث می‌باشد. حادثه ممکن است در اثر رفتار شخص یا وابسته او و یا به سبب اشیای تحت اختیار مالک یا متصرف ایجاد شود. حق بیمه نیز مبلغی است که از طرف بیمه‌گزار طبق شرایط قرارداد بـیـمـه در حق بیمه‌گر پرداخت مـی‌شـود. تـعـهـد پـرداخـت از طرف بیمه‌گر طبق شرایط قرارداد بیمه را هم خسارت گویند.

اصول حاکم بر بیمه‌های مسئولیت مدنی

بیمه‌های مسئولیت مدنی در زمره بیمه‌های غرامتی است و بیمه‌گر متعهد جبران غرامت اشخاص ثالث تا میزان زیان‌ وارد شده به آنها می‌باشد. در صورتی که خسارت وارد شده از حدود تعهد بیمه‌گر تجاوز نماید، زیان‌دیده می‌تواند برای دریافت مانده زیان خود به عامل زیان مراجعه کند.

اصول کلی قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری در مقابل اشخاص ثالث

اصل مسئولیت دارنده خودرو:

ماده یک قانون "بیمه اجباری شخص ثالث" تمامی دارندگان وسایل نقلیه موتوری را مسئول عواقب حوادث ناشی از وسایل نقلیه مذکور دانسته است. این حکم مبتنی بر نظریه "خطر" و تضمین حق و موجد مسئولیت دارندگان وسایل نقلیه موتوری در مقابل اشخاص ثالث زیان دیده است.

اصل اجباری بودن بیمه مسئولیت مدنی:

اگـــر اصـــل اول بــدون حکم ثانوی و اجبار قانونی مطرح می‌شد، اثر خود را از دست می‌داد. بر پایه این 2 اصل می‌توان گفت این نوع بیمه‌ها تنها یک بیمه مسئولیت مدنی ساده نیستند؛ بلکه تلفیقی از بیمه اشخاص در مقابل حوادث رانندگی و بیمه مسئولیت مدنی دارندگان خودرو به شمار می‌آیند.

حوادث مشمول بیمه

براساس تبصره یک قانون "بیمه اجباری شخص ثالث" هر پیشامد ناگهانی و شدید ناشی از وسایل نقلیه موتوری، یدک و تریلر متصل به آنها و نیز محموله این وسایل که موجب بروز ضایعه بدنی و یا خسارت مالی برای اشخاص شود، حادثه نقلیه محسوب می‌گردد. موارد خارج از شمول بیمه به‌صراحت در ماده چهارم بیمه اجباری احصا شده‌اند که عبارتند از:

- خسارت ناشی از فورس ماژور؛ از قبیل جنگ، سیل و زلزله

- خسارت وارد شده به محمولات وسایل نقلیه مورد بیمه

- خسارت مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از تشعشعات اتمی و رادیو اکتیو

- خسارت وارد شده به متصرفان غیرقانونی وسایل نقلیه یا رانندگان فاقد گواهینامه رانندگی

- خسارت ناشی از محکومیت جزایی و پرداخت جرایم

- استثنائات مذکور در ماده 2 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی

- خسارت ناشی از حوادثی که در خارج از کشور اتفاق می‌افتند؛ مگر این که توافقی بین بیمه‌گر و بیمه‌گذار در این موضوع شده باشد.

خسارت‌های قابل جبران

"خسارت" در لغت به معنای "زیان بردن"، "زیان دیدن" و "زیان" است و این زیان به اعتبار ماده یک قانون "بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری در مقابل اشخاص ثالث" به خسارت بدنی و مالی تقسیم می‌شود.

خسارت بدنی عبارت است از هر نوع صدمه و زیان وارد شده به جسم و جان و سلامت انسان که ممکن است منجر به جرح یا شکستگی عضو یا نقص دایم مصدوم و یا فوت وی شود.  ‌

ماده 3 "آیین‌نامه قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی" در این رابطه مقرر می‌دارد: "منظور از جبران خسارت بدنی عبارت است از جبران هزینه‌های معالجه، صدمات بدنی و یا جرح حاصل از حوادث رانندگی و همچنین زیان‌های نقص عضو و از کارافتادگی دایم و مطلق یا نسبی و یا فوت ناشی از حوادث مشمول بیمه برای اشخاص ثالث."

مدارکی که در پرونده‌های خسارت جانی (جرح، نقص عضو و فوت) نیاز است، به این شرح می‌باشد:

- صورت‌جلسه اولیه کلانتری

- کروکی افسر کاردان فنی

- تصویر اوراق بازجویی

- نظریه پزشکی قانونی درخصوص مصدومان

- گزارش معاینه جسد

- جواز دفن

- صورت‌حساب هزینه‌های درمانی

- حکم دادگاه

- تصویر مصدق گواهینامه راننده مقصر حادثه

- برش بیمه‌نامه شخص ثالث مقصر حادثه

- و گواهی انحصار وراثت بازماندگان متوفا.

در پــــــرونــــــده‌هــــــایــــــی کــــــه رسیدگی‌ها منجر به صدور حـکــم قـطـعــی شـده‌انـد، ضــرورت قـانـونـی بـرای ارائـه تـمـامی مدارک وجود ندارد و صرف ارائه دادنامه قطعی، صــــــورت‌حـــســــــاب هــــــزیـــنــــــه‌هــــــای بیمارستانی، برش بیمه‌نامه مقصر حادثه و تصویر مصدق گواهینامه وی کفایت می‌کند.

خسارت مالی

هرگونه کسر و نقصانی که به اموال متضرر (زیان‌دیده) وارد می‌شود و قابل تقویم به وجه نقد است را خسارت مالی گویند. به عبارت دیگر، خسارت مالی عبارت است از تأمین و جبران زیان مستقیمی که در اثر حوادث مشمول بیمه به اموال و اشیای تحت مالکیت یا تصرف قانونی اشخاص ثالث وارد می‌شود.

به طور معمول، در جبران خسارت‌ها مشکل چندانی به وجود نمی‌آید و شرکت‌های بیمه تا سقف تعهدات مندرج در بیمه‌نامه پاسخگو هستند؛ اما از جبران کسر قیمت (افت قیمت) خودرو که پس از بازسازی ایجاد می‌شود و در عرف جامعه نیز امری پذیرفته شده است، استنکاف می‌نمایند که این امر خلاف قوانین جاری و قاعده "لاضرر" می‌باشد.

مدارک مورد نیاز در پرونده‌های خسارتی (مالی) شخص ثالث عبارت است از:

- کروکی افسر کاردان فنی

- برگ‌های بازجویی طرفین حادثه

- تصویر مصدق گواهینامه راننده حین حادثه

- تصویر اسناد مالکیت خودروی زیان‌دیده

- برش بیمه‌نامه شخص ثالث مقصر حادثه.

بیمه حوادث سرنشین

بیمه‌های اشخاص معمولاً ارتباطی به میزان دارایی بیمه‌گذار و کسر دارایی او در پی بروز خطر موضوع بیمه ندارند و بیمه‌گر متعهد می‌شود در صورت بروز حادثه، مبلغ مشخصی را به بیمه‌گذار یا ذی‌نفع بیمه بپردازد.

قواعد بیمه‌های اشخاص بر بیمه‌های سرنشین نیز حاکمیت دارد و پرداخت غرامت منوط به تقصیر و مسئولیت کسی نیست.

 ‌بیمه سرنشین قراردادی است میان بیمه‌گر و بیمه‌گذار که در صورت تحقق موضوع خطر، بیمه‌گر مکلف به ایفای تعهد قراردادی خود در رابطه با ذی‌نفع قرارداد می‌باشد.

خطرات موضوع بیمه حوادث مربوط به حوادثی است که سلامت بیمه‌شده را به طور جزئی یا کلی مورد تهدید قرار می‌دهد. "حادثه" در بیمه حوادث عبارت است از واقعه‌ای غیرارادی یا ناگهانی که سبب زیان شخص شود و به زیان‌دیده حق مطالبه خسارت بدهد.

گاه در هنگام رانندگی و وقوع حادثه، سرنشینان خودروی بیمه شده یا راننده - که ممکن است مقصر حادثه ‌باشد- مصدوم می‌شوند. از آنجا که براساس بندهای (الف)، (ب) و (ج) ماده 2 قانون "بیمه شخص ثالث" افرادی مانند بیمه‌گذار، مالک و یا راننده، شخص ثالث محسوب نمی‌شوند، از این رو خسارتی از محل بیمه‌نامه شخص ثالث به آنها تعلق نمی‌گیرد. در این گونه موارد، غرامت جانی و بدنی وارد شده به این اشخاص از محل بیمه سرنشین و تا سقف تعهد جبران می‌شود.

بیمه سرنشین در شرایط فعلی به طور معمول همراه با بیمه‌نامه شخص ثالث صادر می‌شود. در بیمه‌های حوادث سرنشین با توجه به جبران‌ناپذیر بودن صدمات وارد شده به بدن، اصل "عدم‌النفع" جریان ندارد؛ زیرا بیمه‌های اشخاص به هیچ وجه مشمول اصل غرامت نیستند و ایرادی ندارد یک غرامت جبرانی نیز به آن اضافه شود و بیمه‌گر حق رجوع به شخص ثالث مسئول حادثه را ندارد.

در برخی موارد احتمال دارد سرنشین خارج از شمول استثنائات مندرج در بندهای (الف)، (ب) و (ج) ماده 2 قانون "بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان خودرو در مقابل شخص ثالث" باشد و زیان‌دیده، ثالث تلقی شود. در این صورت، از لحاظ دارا بودن بیمه شخص ثالث، در قبال بی‌احتیاطی ناشی از رانندگی منجر به صدمه، بیمه‌گر به قائم‌مقامی از راننده به تبع تعهد قراردادی مکلف به جبران خسارت می‌گردد و منعی وجود ندارد که بیمه‌گذار بابت داشتن بیمه‌های متعدد، از اقسام مختلف بیمه -در صورت جمع شرایط- منتفع شود. استادان حقوق بیمه نیز در این خصوص اتفاق نظر دارند.

ماده 8 آیین‌نامه 23 و 24 قانون بیمه مصوب شورای عالی بیمه، حادثه موضوع بیمه را عبارت از هر واقعه ناگهانی ناشی از یک عامل خارجی دانسته که بدون قصد و اراده بیمه شده بروز کرده و منجر به جرح، نقص عضو، از کارافتادگی و یا فوت شده است.

بنابراین ملاحظه می‌شود که همانند بیمه اشخاص ثالث، جراحت، نقص عضو و فوت نیز مشمول این گونه بیمه‌ها می‌شوند.

مدارکی که برای تشکیل پرونده‌خسارت سرنشین نیاز است، به این شرح می‌باشد:

- نظریه پزشکی قانونی درخصوص مصدوم

- گزارش معاینه جسد

- جواز دفن

- صورت‌حساب هزینه‌های درمانی

- حکم دادگاه

- تصویر مصدق گواهینامه راننده حین حادثه

- برش بیمه‌نامه شخص ثالث مقصر حادثه

- گواهی انحصار وراثت بازماندگان متوفا

- صورت‌جلسه اولیه کلانتری.

نتیجه‌گیری:

بیمه سرنشین مجزا از بیمه حوادث شخص ثالث است و یک نفر می‌تواند با حصول شرایط از هر دو بیمه استفاده نماید. راننده مقصر نیز می‌تواند از بیمه سرنشین خودروی خود استفاده کند. تعهدات بیمه سرنشین در ظهر بیمه‌نامه‌ها محدود به این اشخاص شده است:

نخست- استثنائات مندرج در بندهای (الف)، (ب) و (ج) ماده 2 قانون بیمه شخص ثالث و دوم- چنانچه دیه تعلق گرفته مازاد بر تعهدات بیمه شخص ثالث باشد- پرداخت مابه‌التفاوت رأی دادگاه و بیمه ثالث برای سرنشینان داخل وسیله نقلیه مقصر حادثه حداکثر تا سقف تعهدات سرنشین.

منبع:

maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/6976/Default.asp

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

بهرام درویش خادم

مقدمه:
باتوجه به قاعده تسلیط وحاکمیت اراده وبازتاب آن درحقوق ایران ، اصولا نمی توان مدیون را کلا یا جزئا از اداره تمام یا بخشی از اموالش محروم کرد. مع الوصف براین قاعده، درموارد خاص ، استثناهایی وارد شده که از جمله آنها صدور حکم ورشکستگی است به طوری که پس از صدور چنین حکمی همه تصرفات مالی غیرنافذ خواهند بود. ولی آیا این بدان معنی است مدیون قبل از بروز این موارد خاص واستثنایی ومادام که مثلا حکم به ورشکستگی وی صادر نشده می تواند تسلط وحاکمیت خود براموالش را درجهت اضراربه دیان بکار برد ومثلا اقدام به معامله صوری یا معامله به قصد فرارازدین نماید؟
حکم معاملات صوری روشن است ، چون این معاملات درفقه به موجب قاعده ((العقودتابعة للقصود)) ودرحقوق به موجب مواد191،196،463و1149 قانون مدنی به خاطر فقدان قصد انشای واقعی ودرونی باطل می باشند. اما حکم معاملات به قصد فرارازدین، یعین معاملاتی که واجد انشا ودیگر شرایط صحت معامله اند، محل بحث است . به ویژه بعد از حذف ماده 218 قانون مدنی به وسیله قانون گذار درسال 1361 ، مسئله درخور توجه بیشتر ودرواقع یک مسئله روز شده وهمین امر موجب نگارش این مقاله گردیده است . دراین مقاله ، دردو قسمت آتی به ترتیب مبانی (فقهی، حقوقی وقانونی) معامله به قصد فرارازدین ونیز، دعوی عدم نفوذ معامله به مقصد فرارازدین، یعنی شرایط وآثار این دعوا، را به اختصار مورد بحث قرارمی دهیم.
قسمت اول: مبانی
دراین قسمت نخست از مبنای فقهی واقوال فقها، سپس از مبانی حقوق یعنی نظریه های حقوقی که درتوجیه عدم نفوذ معامله مزبور ارائه شده است وبالاخره از مبنای قانونی، یعنی نصوص ومواد قانونی که دراین زمینه وجوددارد ، سخن خواهیم گفت.
الف) مبنای فقهی
اکثریت فقهاء ومذاهب عامه معامله به قصد فرارازدین را صحیح می دانند1. فقهای امامیه نیز گرچه نوعا متعرض این معاملات نشده اند 2ولی از عبارات برخی از آنها صحت این معاملات استفاده می شود3. بنابراین سخن کسانی که عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرارازدین را به مطلق فقهای حنفی وحنبلی1 یا مطلق فقها2 منسوب نموده اند ویا آن را محل اجماع فقهیان دانسته اند 3 قابل ایراد است.
مع الوصف عقاید مختلفی نیز درفریقین یافت می گردد. به طوری که عقیده به عدم صحت تصرفات تبرعی، محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین به متاخیرین حنفاء 4 اقلیتی از حنابله 5 ومالک 6 قابل انتساب است 7. به علاوه این عقیده با فتاوای ملامحمد نراقی، ملا احمد نراقی8 سید محمد کاظم طباطبایی یزدی9 ونیز ملا محمد باقر بارفروش10 هماهنگ است واز نظر آقایان سید ابوالحسن اصفهانی ، سید علی بهبهانی 11 امام خمینی1، آیات عظام گلپایگانی2 اراکی ومنتظری3 نیز مغایرتی با شرع ندارد.
نتیجتا می توان گفت عقیده به عدم نفوذ تبرعات، تصرفات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین دارای سابقه درفقه امامیه واهل سنت می باشد وبه هر حال مغایر شرع نیست . ولی فقهای فریقین صراحتا متعرض عدم صحت معوضات محض4 به قصد فرارازدین نشده اند وفقط از نظریات مالک می توان عدم نفوغ اینگونه معوضات محض را تحت شرایطی استنباط نمود5 از فقهای امامیه نیز آیات عظام اراکی ومنتظری فقط درمقام پاسخ به سئوال اینجانب درصحت معوضات محض به قصد فرارازدین اشکال کرده اند6 به علاوه عملکرد آیت الله محمد یزدی، که درمقام ریاست کمیسیون قضایی وامور حقوقی مجلس طی لایحه ای تقاضای تصویب مجدد ماده 218 محذوف را نموده7، می تواند به معنی عدم نفوذ امامی انواع معامله به قصد فرارازدین نزد ایشان باشد.
حاصل آنکه دریک استنتاج کلی می توان گفت اعتفاد به عدم صحت همه انواع معاملات به قصد فرارازدین، نه تنها مغایر مذاهب فریقین نیست ، بلکه به جرات می توان موافقت آنرا با نظریات برخی از فقهای عامه وخاصه توجیه نمود. بنابراین حذف ماده 218 قانون مدنی دراصلاحات این قانون به تاریخ 8/10/61 از سوی کمیسیون قضایی مجلس که به نحو آزمایشی1 ولابد به داعیه مغایرت این ماده با شرع صورت گرفت قطع نظر از تبعات زیانبار اخلاقی واقتصادی واجتماعی آن ومتزلزل کردن استحکام معاملات به ویژه درشرایط خلاء قانون مربوط به صدورحکم افلاس وفقدان قانون را جع به بازداشت اشخاص درقبال محکومیت های مالی، اصولا اقدامی بس عجولانه ومغایر با اهداف شریعت بوده است . زیرا فقها سهل انگاری درایفای دین را حرام وقصد ادای آنرا واجب می دانند2 واز سویی بعضا تصرفات تبرعی، محاباتی یا اقل ازعوض المثل به قصد فرارازدین را مغایر با اهداف شریعت3 ویا حرام4 دانسته اند.بنابراین حتی اگر نص شرعی خاصی نمی بود بازچون عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرارازدین مانع تاثیر فعل حرام است واز طرفی درچارچوب اهداف شریعت دایر به ترویج عدالت واخلاق ونهی از اکل مال به باطل قراردارد، به نظر می رسد که چنین اعتقادی مغایرتی با شرع ندارد تا ناگزیر به حذف ماده 218 گردیم. لابد ملاحظه همین مراتب ونگرش به مصالج اجتماعی، سبب تقاضای تصویب مجدد ماده218 گردید که مانیز جدا موافق با تصویب دوباره این ماده هستیم .
ب) مبنای حقوقی
درتحلیل مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین ،چهارنظریه مختلف از سوی فقها وحقوقدانان ایران ارائه شده که درذیل به نحو اختصار به آنها اشاره می کنیم.
1.ازبین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
طبق این نظریه، اموال مدیون متعلق حق دیان ووثیقه التزاما ت وپرداخت دیون وبه دیگر سخن دررهن یا وثیقه عام طلبکاران می باشد واشخاص، حین معامله با یکدیگر به این وثایق ودا رایی که درواقع کاشف از میزان اعتبار مالی طرف مقابل است اتکا می نمایند، وبه امید اینکه بتوانند حقوق خود را از محل این وثیقه ها استیفا کنند، وارد معامله با یکدیگر می شوند. مثلا هرکس که مالی را به دیگری نسیه می فروشد به اعتبار مالی او نظر دارد وچون نقصان دارایی با کاهش اعتبار بدهکار ونیز تضعیف وثیقه عمومی همراه است ، نمی تواند با بی تفاوتی طلبکار یا مقنن مواجه باشد. لذا طرفداران این نظریه تصرفات به قصد فرارازدین را ، که نهایتا موجب انهدام یا کاهش وثیقه عمومی دین وتضعیف اعتبار مالی مدیون ودر نتیجه عدم امکان استیفای تمام یا بخشی از طلب می گردد،مشمول دعوی عدم نفوذ قرارداده اند1.
ولی پذیرش این نظریه برای تحلیل مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فراراز دین با اشکالات زیر مواجه است :
اول: برمبنای نظریه مذکور، ضرورتا باید هرتصرفی که بدهکار دراموالش می نماید، قطع نظر از قصد یا عدم قصد فرارازدین وبه محض تضعیف وثیقه عمومی، قابل ابطال باشد. درحالی که برای ابطال اینگونه معامله احراز قصد فرارازدین ضروری است 2.
دوم: به شرحی که درقسمت شرایط دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین خواهد آمد قدر متیقن این است که دست کم درمواردی ابطال این معاملات منوط به علم منتقل الیه به قصد مدیون است . درحالی که برمبنای نظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون ، برای حکم به عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین، احراز علم منتقل الیه به قصد مدیون درهیچ صورتی ضروری نیست.
2.جهت نامشروع
تاقبل از حذف ماده 218 ق. م. اکثر حقوقدانان با عنایت به مفاد ماده 218 وجایگاه آن درذیل عنوان((جهت معامله)) ودرتعاقب ماده 217 ق.م. که مربوط به معاملات دارای جهت نامشروع است ، نهایتا معامله به قصدفراراز دین را برمبنای جهت نامشروع توجیه می کردند 1 ولی با حذف ماده 218 عمده اتکای این اساتید که همان جایگاه این ماده بود ازبین رفت. به طوری که، دروضعیت فعلی، فرض جدایی ماهیت معامله به قصدفرارازدین از معامله با جهت نامشروع قوی به نظر می رسد، چون میان این دو نوع معامله تفاوتهایی به شرح آتی وجوددارد که مانع مبتنی نمودن معامله به قصد فراراز دین بر نظریه جهت نامشروع است :
اول: معامله به قصد فرارازدین غیرنافذ است درحالی که معامله با جهت نامشروع به صراحت ماده 217 ق.م. باطل است.2
دوم : قصد فرارازدین درصورتی مانع نفوذ معامله می گردد که به زیان دیان تمام شده باشد وگرنه هیچ اثری ندارد لیکن طبق ماده 217 بطلان معامله با جهت نامشروع منوط به تحقق زیانهای اجتماعی وشخصی نبوده وصرف پلیدی نیت کافی است.
سوم: مستفاد از ماده 217 این است که علاوه برمورد تصریح به جهت نامشروع ، درحالاتی نیز که این جهت درقصد مشترک طرفین داخل شده ومورد توافق ضمنی یا تبانی قرارگرفته باشد باز معامله باطل است1. ولی د رمعامله به قصد فرارازدین تصریح به جهت یا تبانی وتوافق ضمنی طرفین برآن ضروری نیست وهمین که قصد مدیون را دایر به فرارازدین به هرنحو احراز کنیم کفایت می کند.2
1. نفی ضرر:
گرچه حقوقدانان قاعده لا ضرر را برای توجیه ماهیت حقوقی معاملات به قصد فرارازدین بکارنبرده اند مع الوصف برخی از فقها این قاعده را مستند عدم نفوذ تبرعات ، معوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین قرارداده اند.3
سئوالی که مطرح می شود این است که (( آیا می توان لاضرررامستند ابطال معوضات محض به قصد فرارازدین نیز قرارداد یا خیر؟ درجواب باید قایل به تفصیل شد. توضیح آنکه چون تصرفات تبرعی، معوض محاباتی یا اقل ازعوض المثل فی نفسه ضرری هستند، با اندک تامل می توان به استناد لاضرر، منشاء ضرررا که همان نفوذ اینگونه تصرفات باشد، از طریق حکم به عدم نفوذ نفی نمود، ولی درباره معوضات محض که ضررحاصل صرفا مربوط به عمل اختفای ثمن بوده واصلا ربطی به نفس معامله ندارد ، بالطبع استناد به لاضررموضوعیتی ندارد، کما اینکه فقها نیز لاضرررا دراینگونه موارد بکار نبرده اند وبخاطر ممانعت از تلاشی فقه مرسوم وتاسیس شریعت جدید، از هرگونه استفاده غیر معمول ونامتعارف از لاضررجدا پرهیز کرده اند.1
4.سوء استفاده ازحق
مادام که مقنن صرفا درحدود مواد معدود وپراکنده ای مانند مادتین 65 و132 قانون مدنی ومادتین محذوف 218 و1036 همان قانون، مصادیق بسیار محدودی ازسوء استفاده از حق را محکوم می نمود طرح نظریه سوء استفاده از حق، به عنوان یک نظریه عمومی ومستقل که درسایه آن بتوان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، دشواربود ولی متعاقب تصویب اصل چهلم قانون اساسی وعلیرغم حذف ماده 218، بعضی از استادان حقوق نظریه مزبور را به عنوان یک نهاد حقوقی مستقل وعمومی مطرح ودرپرتوآن از جمله عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین را توجیه وتحلیل کرده اند2. ولی باید متذکر شد که پذیرش نظریه سوء استفاده ازحق به عنوان مبنای حقوقی معامله به قصد ، فرارازدین با موانع واشکالات جدی زیر مواجه است:
اول: همانطور که این اساتید نیز دریافته اند ، اصل چهلم قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرراست 3 وبه شرحی که گفته شد این قاعده دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرارازدین عاجز است . ازسویی به علت شریعتمدار بودن مقنن قانون اساسی وحکومت اصل چهارم این قانون بردیگر اصول، نمی توان ضمن استناد به اطلاق اصل چهلم که حسب الفرض مستخرج از قاعده شرعی لاضرراست ، مجازی لاضرررا به فراسوی مجاری متعارف آن درشرع گسترش داد ونتیجتا هرنوع سوءاستفاده از حق ودر مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین را توجیه کرد.
دوم: نظریه سوءاستفاده از حق دررویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده ودردکترین نیز صرفا درحال تکوین است ومحاکم عملا فقط درحدود ماه 132 ق.م. ازآن استفاده کرده اند واعمال آن دردیگر موارد محتاج زمان زیادی است . به علاوه معیار سوءاستفاده از حق نیز توسط مقنن معین نشده واز هیچیک از مواد یاد شده نیز این معیار بدست نمی آید.1
سوم : ازآنجایی که قواعد عمومی مسئولیت مدنی درباره نظریه سوء استفاده از حق نیز جاری است 2، چنانچه این نظریه مبنای حقوقی عدم نفوذ معاملات محل بحث باشد نباید برای ابطال این معاملات ، اثبات قصد فرارازدین ضروری باشد وباید صرف احراز ورود ضررکفایت کند. درحالی که برای ابطال معامله به قصد فرارازدین احراز قصد فرارازدین لازم است . از سویی برپایه مسئولیت مدنی صرفا از مجرای طرح دعوی جبران خسارت آن هم تحت شرایطی خاص می توان به ابطال معامله نایل شد، درحالی که به موجب مقررات معامله به قصد فرارازدین طلبکار می تواند بدون طرح دعوی جبران راسا ابطال معامله را بخواهد.
ازآنچه درباره مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین گفتیم چنین برمی آید که هریک از نظریه های یاد شده بخشی از حقیقت را به همراه دارد.مع الوصف هیچیک ازآنها نمی تواند عدم نفوذ تمام انواع معامله به قصد فرارازدین را توجیه کند. منحصرا قاعده لاضررآنهم درشق خاصی یعنی درحالت عمد، دراضراربه علت جایگاه محکم آن درفقه وحقوق ما می تواند بعنوان مبنای توجیه عدم نفوذ تبرعات، تصرفات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین ( ونه معوضات محض) بکاررود. بنابراین درباره تبرعات ومعوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل می توان مستندا به لاضرر مقررات مربوط را تحلیل کرد وعندللزوم به تنقیح مناط دست زد. ولی درخصوص معوضات محض که عدم نفوذشان مناسبتی با اصول ومبانی کلی مورد احترام مقنن ما ندارد باید تا حد ممکن تفسیر مضیق نمود.
ج) مبنای قانونی
نصوصی که ممکن است مستند احیای مفاد ماده 218 محذوف قرارگیرند عبارتند از : اصل چهلم قانون اساسی، ماده 65 قانون مدنی مادتین 424و500 قانون تجارت وماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1351 که به ترتیب مورد بحث قرارمی گیرد.
1. اصل چهلم قانون اساسی
بعضی از استادان حقوق اصل چهلم قانون اساسی را که مقرر می دارد: (( هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضراربه غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد)) مستند احیای ماده 218 محذوف قرارداده اند.
اما به شرحی که قبلا گفته شد این اصل چیزی بیش از مفاد لاضرررا انشا نمی کند واز سویی لاضررنمی تواند عدم نفوذ تمامی انواع معاملات به قصد فرارازدین راتوجیه کند. وانگهی ، اگرقرارباشد به استناد اصل چهلم مفاد ماده 218 را احیا کنیم، دراین صورت حاف این ماده عملا لغو خواهد بود. ازطرفی اینکه همراه با ماده 218 به علاوه ماده 1036 نیز که آنهم مورددیگری از سوء استفاده ازحق را ممنوع می کردحذف شده است به ما می فهماند که منظور قانونگذار حذف مفاد ماده 218 بوده است
2.ماده65 قانون مدنی
ماده 65 ق.م.که مقررمی دارد: (( صحت وقفی که به علت اضراردیان واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است )) یکی از مستندات عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین است بعضی از استادان، ضمن اعتقاد به عدم خصوصیت عقد وقف دراین ماده نهایتا عدم نفوذ تمامی معوضات وتبرعات به قصد فرارازدین را استنتاج کرده اند1 لیکن به نظر می رسد چون عقد وقف نسبت به دیگر تبرعات وحتی معوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل ازحیث ورود ضرریا عدم شرطیت قصد قربت2 خصوصیتی ندارد واز طرفی چون عدم نفوذ تبرعات، معوضات محاباتی واقل از عوض المثل به قصد فرارازدین به شرحی که آمد متکی به لاضرراست، می توان با تنقیح مناط درنهایت عدم نفوذ تمامی اینگونه تصرفات را از ماده 65 ق.م. استنباط نمود ولی از آنجایی که معوضات محض فی نفسه ضرری نیستند ، وازاین جهت نسبت به وقف واجد خصوصیت اند ، وبه علاوه عدم نفوذ معوضات محض را به شرحی که گذشت خلاف اصول کلی دانستیم برخلاف این اساتید معتقدیم که از ماده 65 ق.م. نمی توان عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرارازدین را استنتاج نمود.
3.مادتین424و500 قانون تجارت
بعضی از استادان این دو ماده را که به ترتیب درباره عدم نفوذ معاملات به قصد فرارازدین تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف، وعدم نفوذ معاملات به قصد فرارازدین تاجر ورشکسته پس از صدور حکم راجع به تصدیق قرارداد ازفاقی، آنهم تحت شرایط واحکام خاصی انشا شده ومستند احیاء ماده 218 قرارداده اند1 . ولی قابل ذکر است که ماده 424 اولا درقسمت تعیین نصاب ربع برای ضرر ونیز حکم فسخ، که ظاهرا به معنای اصطلاحی آن است 2، با مقررات مربوط به عدم نفوذ هرمعامله ضرری به قصد فرارازدین موضوع ماده 218 مخذوف یا موادمشابه منطبق نیست. به علاوه تاجر نسبت به مدیون عادی موضوع ماده 218 چنان خصوصیت دارد که مانع تعمیم احکام مربوط به معاملات تجار به غیر آنها می شود.کما اینکه درباره تاجر حکم ورشکستگی مقررشده ولی مقررات مربوط به افلاس مدیون عادی نسخ نگردیده است . ازهمه مهمتر آنکه مفاد ماده 424 گرچه مربوط به معاملات تاجر قبل از توقف است، ولی فسخ یا عدم نفوذ آنهاصرفا دردوران توقف پیش بینی شده فلذا نمی توان فسخ معامله به قصد فرارازدین مدیون عادی ر ا که تاجر یا قابل توقف نمی باشد ازماده 424 استنتاج کرد . درباره استناد به ماده 500 ق.ت. برای احیای مفاد ماده 218 نیز اشکالات مشابهی وارد است .
4. ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های منالی مصوب 1351
این ماده که تمامی تبرعات ومعوضات به قصد فرارازدیون لازم الاجرارا (( تحت شرایطی)) غیر نافذ دانسته وانتقال دهنده را کلاهبردار شمرده است 3 یکی دیگر از مستندات طرفداران احیای ماده 218 می باشد4ولی واقع این است که عدم نفوذ درماده 4 آنهم تحت شریط ویژه ای مقید به فرارازدیون لازم الاجرا شده که این دیون از آنجایی که به خاطر لازم الاجرا بودن نسبت به دیون عادی موضوع ماده 218 واجد خصوصیت اند نمی توان حکم ماده 4 را برخلاف اقتضای اصول اولیه به تمامی معاملات به قصد فراراز دیون عادی نیز سرایت داد1 کما اینکه از نظریات حقوقدانان عضوکمیسیون حقوق مدنی اداره حقوقی دادگستری ونظریه رسمی این اداره نیز همین عقیده استنباط می شود2
ازآنچه درباره مبنای قانونی معامله به قصد فرارازدین گفتیم این نتیجه به دست می آید که معوضات محض بدهکار که به قصد فرارازدیون عادی صورت می گیرد (( برخلاف تبرعات ، معوضات محاباتی واقل ازعوض المثل)) صحیح می باشند ولی تمامی معوضات وتبرعات ومعاملاتی که مدیون به قصد فرارازدیون لازم الاجرا انجام می دهد ، غیر نافذانه از سویی همه معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف که به قصد فرارازدین وتوام باورود ضرربه میزان بیش از ربع قیمت حین المعامله صورت می گیرند، قابل فسخ یا به قولی غیرنافذ می باشند وهمینطور همه معاملات به قصد فرارازدین تاجر ورشکسته دردوران حکومت قرارداد ارفاقی غیر نافذانه.
قسمت دوم: دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین
دراین قسمت به ترتیب شرایط وآثار این دعوی را مورد بحث قرارمی دهیم..
الف) شرایط دعوی
دراینجابه ترتیب شروط مربوط به طلب ، شرط مربوط به داین ، شروط مربوط به تصرف، شروط مربوط به مدیون ونهایتا شرط مربوط به طرف قرارداد را بررسی می کنیم.
1.شروط مربوط به طلب
درابتدا، مسلم، منجز وحال بودن طلب وسپس تقدم طلب بر تصرف را مورد بحث قرارمی دهیم. حکم تمیزی شماره 985 مورخ 30/4/1317 شعبه سوم دیوان عالی کشور1 ونیز رای وحدت رویه قضایی شماره 294مورخ 25/101117 هیئت عمومی دیوان عالی کشور2 برضرورت مسلم بودن دین ( معلوم وخالی از منازعه بودن آن) تصریح کرده اند.لذاحقوقدانان درضرورت مسلم بودن دین تردید نکرده اند3 ، ولی درباره منجز بودن طلب نصی درحقوق مادیده نمی شود، مع الوصف حقوقدانان مستندا به سیاق ماده 4 یاد شده ، فلسفه طرح دعوی- که همانا توقیف مورد معامله واستیفای طلب از محل آن می باشد- ونیز اتکا به لزوم تفسیرمضیق از قواعد خلاف اصل، معتقد به ضرورت منجز بودن طلب شده اند 4
اینک باید دید آیا ضروری است که طلب، علاوه بر مسلم ومنجز بودن حال نیز باشد؟ گفتنی است که به علت فقد حکم یا نص صریحی دراین باره ، جای اختلاف باقی است . به طوری که بعضی از استادان با قدری تردید، با همان استدلالهای مربوط به تنجز طلب معتقد به ضرورت حال بودن طلب شده اند1 ولی برخی دیگر با اندک تردید گفته اند: (( از نظر اصول حقوقی پذیرفتن دعوی طلبکارموجل نیز حقی است مسلم ، جزاینکه تا مدتی اجرای آن بایستی به تاخیر بیفتد2))
درقلمرو فقه نیز با وجودی که فقهای امامیه، حنبلی ، شافعی ومالکی ، برخلاف بعضی آراء درمذهب حنفی، نوعا شرط حجر را استغراق اموال دردیون حال ( ونه موجل) دانسته اند3 وآیت الله منتظری نیز ، درمستندات ذکر شده ، اشکال درصحت معامله به قصد فرارازدین را مربوط به دین حال می دانند، ولی از بیانات ملا محمد نراقی عدم نفوذ تبرعات، معوضات محاباتی واقل از عوض المثل به قصد فراراز دین موجل نیز استفاده می شود.4
از نظرمادرچنین مواردی، که موضوع درفقه وحقوق مردد واختلافی است حق این است که باید ضمن توسل به اصول عملی، ودرمانحن فیه با توسل به اصل صحت وقاعده تفسیر مضیق قواعد خلاف اصل ، معتقد به ضرورت حال بودن طلب شد.
از سویی ، درباره تقدم طلب برتصرف درقلمرو حقوق ایران، باید گفت که ضرورت چنین تقدمی درهیچیک از متون قانونی نیامده ولی دکترین ، لزوم آنرا ازدو را ه استنباط نموده است :
اول : اثبات قصد فراراز دین که از جمله شرایط استماع دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین است ، فرع بروجود دین وداین است ودرتصرفات مفدم برطلب، قصد فرارازدین ( طلب) موضوعیتی ندارد1.
دوم: تصرفی را می توان مشمول دعوی مذکور قرارداد که مضر به حل دیان باشد ووثیقه عمومی طلب را کاهش دهد، درحالی که تصرف مقدم برطلب چنین اثراتی را بدنبال ندارد وطلبکاران نیز باتکای دارایی های مدیون دردوران قبل از تحقق طلب اقدام به معامله با وی نکرده اند.2
حقوقدانان ایرانی ضمن پذیرش لزوم تقدم طلب برتصرف ، استثنائا درموارد خاصی، که مدیون تقلب را مستقیما متوجه دیان آینده اش نماید وپیشاپیش روشی را که منجر به انهدام وثایق معاملات بعدی او با طلبکاران آینده اش باشد اتخاذکند. معتقد به قابلیت طرح دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین آینده نیز شده اند.3
امااز نظررویه قضایی گرچه دریک رای تمیزی برضرورت تقدم طلب برتصرف تصریح شده4 ولی حکم قضیه دررویه محاکم ایران کما کان مجمل باقی مانده است .5 رای وحدت رویه یاد شده نیز با وجودآن که ظاهرا متعاقب اختلاف دو شعبه پنج وشش دیوان عالی کشور پیرامون ضرورت تحقق دین پیش از وقوع معامله یا عدم چنین ضرورتی صادر شده ولی این اختلاف را صریحا حل نکرده است .6 به علاوه به خاطرحذف ماده 218، که این رای ناظر به آن انشا شده است نمی توان درمانحن فیه به رای وحدت رویه استناد نمود. اما به نظر می رسد که با توجه به ظاهر ماده 4 یاد شده که((مبتنی برتقدیم طلب برمعامله انشا شده)) ونیز با عنایت به لزوم تفسیرمضیق امور خلاف اصل ، ونیز ملاحظه اینکه حین انجام معامله تکلیف قانونی برای فردی که بعدا بدهکار می شود وجود ندارد،تحت هیچ شرایطی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین آتی درحقوق ایران توجیه قابل اعتمادی ندارد.
2.شرط مربوط به طلبکار: ذی نفع بودن دردعوی
نخستین شرط پذیرش هردعوی این است که اقامه کننده آن، نفعی معقول درصدور حکم داشته باشد ( ماده 2 ق.آ.د.م.) اثرات این شرط درمانحن فیه عبارتند از:
الف) هرگاه حین دادرسی یا هنگام تعقیب عملیات اجرایی ، به هرنحو وممکن خسارت داین جبران شود از آنجائی که عملا نفع وی درادامه دعوا یا پیگیری اجرا ازبین می رود وضمن جبران خسارت وضع او به حالت قبل از معامله برمی گردد، بستانکار نمی تواند دادرسی یا اجرا راتعقیب کند1
ب) داین نمی تواند به معاملاتی که ابطال آنها برایش نفعی ندارد اعتراض کند مانند مورد انتقال مرهونه ای که معادل طلب بستانکار خاصی است یا مورد انتقال مستثنیات دین 2 . درابطال وصیت نیزداین نفعی ندارد، زیرا درزمان حیات،چیزی از دارایی مدیون نمی کاهد ، بعد از مرگ نیز اجرای آن طبق قاعده (( لاترکة الابعد سدادالدیون)) منوط به تصفیه کامل بدهی هاست 1 کما اینکه فقها نیز با همین استدلال حتی وصیت صادره از مفلس را صحیح دانسته اند2.
ج) اثر دیگر شرطیت ذی نفع بودن داین درحقوق متصل به شخصیت مدیون ((که استیفای این حقوق محصوص اوست )) ظاهر می شود ، مانند مورد اسقاط حق رجوع به عین موهوبه درعقد هبه 3ؤ یا موارد اسقاط یا بلا استفاده گذا ردن حق مطالبه خسارت معنوی یا مطالبه نفقه دربرابر مسئول آنها4 یا مواردرد وصیت یا رد هبه چون رد مذکور از حقوق متصل به شخصیت موصی له یا موهوب له است ودیگران نمی توانند ، به جای این دو اقدام به قبول نمایند.5
3..شروط مربوط به تصرف
برای تحقق معامله به قصد فرارازدین باید یک عمل حقوقی مالی که ضروری ومفقر نیز باشد انجام گیرد . بنابراین درارتباط با تصرف نخست از انجام عمل حقوقی مالی وسپس از شرط ضرری ومفقر بودن آن سخن می گوییم.
بلاشک فقط عمل حقوقی مالی قابل اعتراض است . لذا تعهدات غیر قراردادی6 یا اعمال حقوقی غیر مالی مانند نکاح، طلاق یا اقراربه نسب،بدان جهت که فی نفسه مالی نیستند وجنبه معنوی وشخصی آنها برآثار مالی غیر مستقیم آنها غلبه دارد، از قلمرو اعتراض داین ومقررات مربوط به معامله به قصد فرارازدین خارج است . مثلا اگر مردی به قصد فراراز دین ، ضمن عقد ازدواج، وبه علت تکلیف به مهر یا ملزم شدن به نفقه که یکی از آثار نکاح وازدیون ممتازه است ، خودرا دروضعی قراردهد که بستانکار نتواند طلبش را وصول کند ، اصل نکاح را نمی توان ابطال نمود1 اماهرگاه زوجین، ضمن تبانی ، مهریه ای گزاف مقررکرده باشند ، گرچه اصل نکاح صحیح است ولی قرارداد مهر غیر نافذ است 2. درباره حکم قراردادمهر گزاف درحالی که قصد فرارازدین صرفا داعی شخصی زوج بوده وزوجه بااو تبانی نکرده باشد، موضوع درحقوق کشورها اختلافی است .3
اماچون میان عقدوایقاع ازحیث ورود ضرربه دیان وکاستن وثیقه عمومی تفاوتی وجودندارد می توان ایقاع به قصد فرارازدین را به عنوان یک عمل حقوقی مالی مورد اعتراض قرارداد، کما اینکه تصرفات غیر ناقله ومحدود کننده همانند رهن نیز قابل ابطال اند، لیکن به هر تقدیر نمی توان خودداری مدیون از افزایش دارایی(مانند در وصیت برمبنایایقاع بودن وصیت ویا رد هبه) یا امتناع مدیون از کاهش التزامات را مشمول اعتراض دیان قرارداد، وهمچنین درباره رد ابرایارد ترکه غیر مستغرق، درحقوق ما، موردی برای اعتراض وجودندارد زیرا به موجب ماده 289 ق.م.درحقوق ایران از نظریه ایفاع بودن ابرا تبعیت شده ورد ابرا غیر موثر است . رد ترکه غیر مستغرق نیز از آنجایی که طبق ماده 254قانون امور حسبی مانع مالکیت قهری وارث ( مدیون) برمابقی ترکه (پس ازتصفیه دیون) نمی باشد از قلمرو اعتراض خارج است1 ولی افزودن متقلبانه التزامات( مانند قرض متقلبانه) درماده 237قانون مدنی جدید مصر، ونیز ماده 263قانون مدنی عراق وهمینطوردرحقوق ایران وفرانسه ، به اعتقاد برخی از علمای حقوق ، قابل ابطال شناخته شده است 2. درباره ایفای متقلبانه دیون ، بعضی از استادان حقوق ایران به خاطر سکوت مقنن وخروج موضوعی ایفای دین از شمول عنوان معامله ، نهایتا آنرا قابل اعتراض ندانسته اند3 ولی بعضی دیگر آنرا مشمول عنوان معامله وقابل ابطال دانسته اند4. درفقه نیز مسئله اختلافی است 5 وبه هرتقدیر از نظر ما قابل ابطال نبودن ایفای متقلبانه دیون به خاطر استظهار آن به قاعده تسلیط وقاعده لزوم تفسیر مضیق امور خلاف اصل، قوی تر به نظر می رسد.6 .
از طرفی ، درباره ضرری ومفقربودن تصرف باید گفت که بر لزوم ضرری بودن تصرف درماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ومادتین 424و500 قانون تجارت وبرضروریات مفقر بودن تصرف، یعنی منجر شدن آن به اعسار یا افزایش اعسار، درماده 4 یاد شده ویک رای تمیزی7 تصریح شده است . به علاوه فلسفه طرح دعوی عدم نفوذ که همانا جبران ضرراست ونیز ضرورت ذی نفع بودن داین دردعوی،به شرحی که گذشت، وهمینطور پذیرفتن لاضرربه عنوان مبنای بخش وسیعی از معاملات محل بحث ، جملگی به وضوح براقتضای ضرری ومفقر بودن تصرف دلالت دارند، کما اینکه برخی از استادان حقوق این دو شرط را به عنوان شرایط عقلی تحقق معامله به قصد فرارازدین قلمداد کرده اند 1، بنابراین صرف ضرری بودن معامله کافی نیست بلکه، علاوه برآن ، تصرف باید مفقر باشد چنانکه خودداری از تملک یا امتناع از کاهش التزامات ، به شرحی که آمده،عرفا ضرری هستند ولی چون موجب کاستن حقوق موجود نبوده ومفقر نمی باشند ، ازقلمرو اعتراض دیان خارج اند3 سس
4.شرط مربوط به مدیون: قصد فرارازدین
مقنن درهمه مواد مربوط به معاملات محل بحث برضرورت قصد فرارازدین یا معنای مترادف آن ( قصد اضراربه دیان) کراراتصریح نموده، لیکن هیچ اماره یا قرینه ای برای کشف قصد مزبور ارائه نداده است . البته همانطورکه درذیل ماده 4 مذکور نیز آمده می توان با عنایت به اوضاع واحوال وبهره گیری ازآنها از طریق اماره قضایی قصد مزبور را احرازکرد. چنانکه دکترین وندرتا محاکم ایران برای رفع خلاء مربوط به اماره قانونی ، اموری را برای اثبات قصد فرارازدین اماره قرارداده اند که از جمله آنها اقدام به معامله درمواقع گذشتن موعد پرداخت یا یا نزدیک بودن آن است 4 درتایید این امر یک رای اصراری نیز صادر شده است که به موجب آن اگر برای وصول دین اجراییه صادر شده باشد ومدیون ظرف ده روزی که برای پرداخت دین مهلت دارد اموالش را منتقل کند قصد فرارازدین محرز شناخته شده است 1.
5.شرط مربوط به طرف قرارداد : علم به قصد مدیون
معاملات موضوع ماده65 ق. م. ومادتین 424و500 ق.ت. علی الاطلاق وقطع نظر از علم یا جهل طرف قراردادبه قصد مدیون غیرنافذ محسوب شده اند، لیکن درماده 4 مذکور استیفای طلب ازمال مورد انتقال منوط به علم منتقل الیه یا ولی قانونی او به قصد مدیون شده است . دربخش اول ماده نیز، چون فرض براین است که مال مدیون به صغیر تحت ولایت او منتقل می شود ومدیون خود به ولایت انتقال را می پذیرد علم نماینده قانونی منتقل الیه درانجام معامله مفروض است2.
بعضی از استادان برای حل تعارض مذکور بیان ماده 4 ودیگر مواد، ضمن تاکید برعدم خصوصیت وقف درماده 65 ق.م. وسپس تعمیم حکم این ماده به تمامی تبرعات ونیز با تاکید برعدم خصوصیت دیون لازم الاجرادرماده 4، به جمع میان این دو ماده دست زده ونهایتا همانند حقوق خارجی درباره تمامی تبرعات(( برخلاف معوضات)) علم طرف قرارداد را به قصد مدیون شرط ندانسته اند، امااین نظر با توجه به اینکه تعارض میان ماده 4 ومادتین 424 و500 قانون تجارت را مسکوت گذارده ودلیلی کافی برای نقبید اطلاق ماده 4 به معوضات ارایه نمی کند قابل ایراد است . به نظر می رسد که ماده 4 که (( موخر برماده 65 ق.م. ومادتین 424 و500 است )) مقید اطلاق این مواد درقسمت عدم شرطیت علم طرف قرارداد است واز این حیث آنها را نسخ ضمنی نموده است به طوری که دروضعیت کنونی حقوق ایران عدم نفوذ هرنوع معامله به قصد فرارازدین(( درچارچوب هریک از مواد یاد شده)) منوط به علم طرف قرارداده به قصد مدیون است . چون هرگاه عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین لازم الاجرا منوط به علم منتقل الیه به قصد مدیون باشد به طریق اولی این معنا درباره دین عادی نیز صادق است . زیرا دین لازم الاجرا همه ویژگیهای دین عادی را نیز دارد. به علاوه معقول نیست عدم نفوذ تبرعات به قصد فرارازدیون عادی موضوع مواد 424 و500 را منوط به علم طرف قرارداد به قصد مدیون نکنیم ولی درمورد این دین به محض صدور اجرائیه ولازم الاجرا شدن آن برای حکم به عدم نفوذقایل به شرطیت علم منتقل الیه شویم، کما اینکه معقول نیست درباره معوضات به قصد فرارازدیون عادی موضع مادتین 424و500 قانون تجارت برخلاف معوضات به قصد فراراز دیون لازم الاجرای موضوع ماده 4 یا آنکه درباره تبرعات به قصد فرارازدیون عادی موضوع ماده 56، 424و 500 برخلاف تبرعات موضوع ماده 4 ، قایل به شرطیت علم طرف قراردادوبه قصد مدیون نباشیم . آنچه استنباط مارا تایید می کند، ضرورت تفسیر هماهنگ مواد ونیز لزوم تفسیر مضیق امور خلاف است، چون هرچه شرایط عدم نفوذ را گسترده تر وموارد آن رامحدود ترکنیم به اصل صحت واستحکام معاملات نزدیکتر می شویم
ب) آثاردعوی
1.خوانده دعوی
درباره قابلیت وضرورت طرح دعوی علیه طرف قرارداد، ازاین رو که پیروزی داین مستلزم نادیده گرفتن حق اوست، تردیدی نیست اماامکان طرح دعوی علیه مدیون اختلافی است، به طوری که برخی از حقوقدانان خارجی برخلاف(( حقوق رم باستان)) دعوی را فقط علیه طرف قرارداد قابل استماع می دانند ودرتعلیل آن به ذی نفع بودن، درصورت خلع ید، استناد نموده اند.1
اما باید متذکر شد ملاک شرکت درددعوی فقط ذی نفع بودن درمحل نزاع نیست بلکه از جمله باید دید ارکان اصلی دعوی، ودرمانحن فیه وجود طلب وقصد فرارازدین، را درقبال چه شخصی باید اثبات کرد؟وچون این امور بایستی درقبال مدیون ثابت شوند، طرح دعوی علیه وی مدلل می شود1. از طرفی دیگر، اصولا نمی توان گفت که بدهکارهیچ نفعی دردعوی ندارد چون درصورت پیروزی داین درحدود ماده 4،وی باید مجازات وتبعات کلاهبرداری را تحمل کند ودرمواردی، علاوه بررد عین یا ثمن ممکن است ضامن جبران خساراتی نیز باشد.
گویا توجه به مراتب یاد شده موجب گردیده است که حقوقدانان ایران معتقد به طرح دعوی علیه مدیون وطرف قراردادشوند3.
2.ماهیت حکم صادره واثرآن نسبت به طلبکارمباشردعوی
همه حقوقدانانی که متعرض معامله به قصد فرارازدین شده اند آن را غیر نافذشمرده اند4 اما باید دید آیا مراد ازعدم نفوذ، معنای مصطلح وسنتی آن درحقوق ماست یااینکه مرماد، غیر قابل استناد بودن معامله درقبال دیان ( ونه دیگران) یا به عبارتی عدم نفوذ نسبی است ؟
حقوقدانان عضو کمیسیونهای آئین دادرسی مدنی وقانون مدنی اداره حقوقی دادگستری، درپاسخ به سئوال مشابهی، از نظریه عدم نفوذ نسبی معاملات موضوع ماده 4 پیروی کرده اند5. بعضی ازاستادان حقوق نیز ازهمین تفسیر درماده4 پیروی کرده اند1. درتعلیل این عقیده گفته شده است : (( دراین ماده سخنی ازابطال معامله درمیان نیست، تنها به طلبکارحق می دهد که ازعین مال مورد انتقال طلب خود را استیفا کند بدون اینکه انتقال را ابطال کند . بی گمان دررابطه میان طلبکار(مدعی) ومنتقل الیه معامله مورد اعتراض درحکم باطل است وبه همین جهت طلبکار می تواند همچون فرضی که مال هنوز به بدهکار( انتقال دهنده) تعلق دارد از محل فروش یا تملک آن طلبش را استیفا کند. لیکن این حکم رابطه حقوقی میان بدهکاروانتقال گیرنده را حذف نمی کنداین اثر نسبی ومحدود با مفهوم متعارف بطلان وعدم نفوذ یکسان نیست واین تفاوت عمده را دارد که سبب بی اعتباری معامله بطور مطلق نمیشود2)).
سئوالی که دراینجا مطرح می شود این است که آیا علاوه برمعاملات موضوع ماده 4، می توان معاملات موضوع ماده 65 ق.م. ، 424و 500 قانون تجارت را نیز که ظاهرا عدم نفوذمتعارف ومطلق را انشا کرده اند محکوم به عدم نفوذ نسبی دانست؟ وبدینگونه تعارض میان ظاهر ماده 4 ودیگر مواد را حل نمود؟
استاد دکترکاتوزیان ظاهرا به خاطر حل تعارض مواد وارایه تفسیر هماهنگ میان آنها وبه لحاظ آنکه میان دیون عادی ولازم الاجرا تفاوت موثری را قایل نبوده اند معتقد شده اند که عدم نفوذ درماده 65 ق.م.نیز مانند مناده4 به معنی نسبی آن یعنی غیرقابل استناد بودن معامله استعمال شده است 3. مانیز به خاطر ضرورت تفسیر هماهنگ وبا استدلالهایی مشابه استدلالهای مربوط به شرطیت علم طرف قرارداد به قصد مدیون درنهایت با نظر ایشان موافقیم. به ویژه آنکه قاعده تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز مقتضی آن است که حتی المقدودردامنه عدم نفوذ گسترده نشودوغیرنافذ بودن معامله صرفا درمعنای نسبی ومحدود آن ((ونه درمعنای مطلق وعام آن)) تفسیر شود.
3.اثرحکم نسبت به سایر طلبکاران
درحقوق ما رویه قضایی هنوز مجال آنرا نیافته است که درباره اثر حکم درمانحن فیه تصمیم بگیردمع الوصف بعضی ازاستادان حقوق ضمن اعتماد به دکترین حقوقی ورویه محاکم فرانسه وتاکید براین مطلب که درحقوق کنونی طلبکار دعوی را به نام شخص خود، طرح می کند نهایتا شایسته دیده اند که از حکم دعوی فقط طلبکارمباشردعوی سود بردوقرارداد درارتباط بین دو طرف وسایر طلبکاران به اعتبارخود باقی بماند . به علاوه ظاهرماده 4 رانیزموید نظریه خود دانسته اند.1
لیکن باید گفت اعتماد به حقوق خارجی درمانحن فیه ، خصوصا که مسئله درحقوق کشور هااختلافی است 2خالی از اشکال نیست. به علاوه قطع نظر از آنکه ظاهر ماده 4 موید نظر ایشان نیست ظاهر مواد 65،424و500 صراحتا مفید نظریه استفاده عموم دیان است . از طرفی غرض ازدعوی ابقای اموال مورد انتقال درزمره وثیقه عمومی دیان است .ازطرفی غرض ازدعوی ابقای اموال مورد انتقال درزمره وثیقه عمومی دیان است فلذا موردی ندارد که برخلاف اصول تساوی وانصاف قایل به ترجیح بلا مرجح یک داین بردیگر بستانکارانی باشیم که نوعا بخاطر عدم اطلاع نتوانسته اند دردعوی شرکت کنند.3
آنچه این استنباط را تایید می کند این است که استفاده عموم دیان به مفهوم متعارف وسنتی عدم نفوذ (مطلق) درحقوق ما نزدیکتراست، کمااینکه استاد کاتوزیان نظریه استفاده عموم دیان را نیز درحقوق ما محتمل وقابل توجیه دانسته اند.1
4. اثر حکم درروابط طلبکاربا متعاملین
این اثررا درچهار فرض متفاوت بررسی می کنیم:
اول : درصورتی که مورد انتقال عینی بوده باشد که دردارایی طرف قرارداد موجود است حکم صادره موجب می شود که عین کماکان ملک مدیون شناخته شود ومانند موردی که گویی اصلا از تحت وثیقه عمومی دیان خارج نشده است بستانکار می تواند (( بدون آنکه داخل غرمای طرف قرارداد شود)) از محل عین استیفای طلب کند.2
دوم: اگر مورد انتقال دراموال طرف قرارداد نباشد داین کاربخصوصی نمی تواند انجام دهد ومجبوراست درحد یک بستانکار عادی ضمن ورود دردیگر غرمابدون هیچ تقدمی درباره طلبش اقدام کند.
سوم: هرگاه مورد انتقال عینی بوده باشد، که درمالکیت اولین منتقل الیه به واسطه بی احتیاطی یا به نحو قهری تلف شده باشد ، داین داین طبق مقررات مربوط به غصب از حق رجوع ومطالبه مثل با قیمت برخوردار می باشد.3
چهارم: درحالتی که اولین منتقل الیه ، عینی را طی معامله ای به دیگری منتقل کرده باشد بعضی از استادان به استناد سکوت ماده 4 واصول ومنطق حقوقی فقط امکان خلع ید منتقل الیه بعدی با سوءنیت ( عالم به قصد مدیون) را پذیرفته اند4که مانیز باآن موافق هستیم.
5.اثرحکم درروابط مدیون وانتقال گیرندگان
درمواردی که طلب صرفا از محل بخشی از مورد انتقال استیفا می شود مابقی، ملک منتقل الیه محسوب می گرددووی، ضمن برخورداری ازخیارتبعیض صفقه ، می تواند به مابقی اکتفا کند، ودرباره محرومیت از بخشی از مورد معامله ونیز درخصوص انواع خسارات درچارچوب مقررات غصب اقدام کند.1
نتیجه قسمت دوم:
الف) برای استماع دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین می بایستی مدیون پس از تحقق دین مستحق الاداء به قصد فرارازآن ، اقدام به یک عمل حقوقی مالی( اعم از عقد یا ایقاع ، ناقل یا غیرناقل)ودرعین حال ضرری ومفقر نماید. از سویی داین باید درطرح دعوی ذی نفع باشد وطرف قرارداد نیز عالم به قصد مدیون باشد به هرحال ایفای متقلبانه دیون، برخلاف افزودن حیله گرانه التزامات، مشمول دعوی قرارنمی گیرد.
ب) حکم صادره دردعوی، معامله را صرفا درقبال همه دیان ( اعم از مباشروغیر مباشر) غیر قابل استناد می کند ولی معامله ، میان طرفین قرارداد ودیگران نافذ است. هرگاه پس از صدور حکم ، عین مورد انتقال دردارایی منتقل الیه موجود باشد ، قابل استرداد است وگرنه داین صرفا باید ضمن ورود دردیگر غرما نسبت به وصول طلبش اقدام کند ودرحالی که عین مزبوردرمالکیت اولین منتقل الیه قهرا یا به واسطه بی احتیاطی تلف شده باشد مراجعه به منتقل الیه بر مبنای مقررات غصب ممکن است ودرحالتی که اولین منتقل الیه عین را طی معامله ای به دیگری منتقل کرده باشد صرفا می توان آن را از ید هرانتقال گیرنده بعدی دارای سوءنیت خارج نمود..

منابع:*این مقاله به وسیله آقای بهرام درویش خادم، دارای فوق لیسانس رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران وقاضی دادگستری، به رشته تحریر درآمده ومستخرج از پایان نامه کارشناسی ارشد مشارالیه می باشد که درسال 1369 به شایستگی ازآن دفاع کرده وبا درجه عالی به تصویب رسیده است .
1-دکتر سنهوری ، مصادرالحق، ج5، ص147- دکتر صبحی محمصانی، النظریه – العامه للموجبات والعقودفی الشریعه الاسلامیه، ج1، ص 527 – ابن رشد، بدایه المجتهد، ج2، ص282- ابن قیم جوزی، اعلام الموقعین ج4 ص8 – ابن قدامه، مغنی ، ج4باحاشیه محمد رشید رضا، ص437و438- ابن رجب، قواعد فی الفقه الاسلامی ، ج 1، ص 14 – ابن عابدین، العقود الدریه فی تنقیح فتاوی الحامدیه، ج1، ص 111و112
2-ملامحمد نراقی، مشارق الاحکام، ص88
3- علامه حلی، تذکرة الفقهاء جزء دوم، کتاب حجرص50 – مقدس اردبیلی، زبدة البیان فی احکام القرآن ، ص 489 – شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام ج25 ، ص 279- میرزای قمی، جامع اشتات ، ج1 ص 192
1-دکترحمید بهرامی احمدی، سوء استفاده از حق ( رساله دکتری) ص206
2- دکترجعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 496.
3-سید علی حائری شاهباغ ، شرح قانون مدنی ج2 ، ص 75
4-دکتر صبحی محمصانی، منبع یاد شده ، ص 528 – ابن عابدین ، منبع یاد شده ، ص 112.
5- دکتر عبدالمجید الحکیم ، الموجز ، فی شرح القانون المدنی، ج2، ص 80- الفتاوی الکبری، ج 4 ، ص 512- ابن رجب، منبع یاد شده ، ص14 – ابن قیم جوزی ، منبع یاد شده، ص8و9.
6-دکتر سهنوری، مصادرالحق ، ج5، ص 149-151 تا 154.157- ابن رشد، منبع یاد شده، ص281و282- ابن قیم جوزی، همان محل
7-بنابه مراتب مذکور، دکترسنهوری که هیچ جایگاهی برای عقیده به بطلان معامله به قصد فرارازدین درمذاهب حنفی وحنبلی قایل نشده به خطا رفته است .(رک: مصادر-الحق، ج5، ص 148)
8-ملامحمد نراقی ، منبع یاد شده، ص88 تا 90
9-سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، سئوال وجواب، ص224.
10ملامحمد باقر بارفروش ، شعائر الاسلام، ص 417
11-سید ابوالحسن موسوی اصفهانی ، وسیلة النجاة باتعلیق سید علی بهبهانی ، ج 2، ص 133
1-امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 18.
2-وسیلة النجاة باتعلیق آیت الله العظمی سید محمد رضا موسوی گلپایگانی ، ج2 ص18
3- برای دیدن نظریات آقایان اراکی ومنتظری رک: استفتابیه های پیوست پایان نامه تحصیلی اینجانب درباره معامله به قصد فرارازدین درحقوق اسلام وایران با منطالعه تطبیقی.
4-مراد از معوضات محض دراین مقاله، تصرفات معوضی است که محاباتی یا اقل از عوض المثل نباشند
5-دکتر سهنوری، مصادرالحق، ج5 ص149و154تا156- دکتر صبحی محمصانی، منبع یاد شده، ص 528- ابن رشد، منبع یاد شده، ص 282.
6-رک: استفتابیه های پیوست پایان نامه اینجانب.
7-لایحه شماره 946مورخ 6/10/66 اصلاح موادی از قانون مدنی
1-روزنامه رسمی شماره 11804مورخ 21/12/61.
2- علامه حلی، تبصرة المتعلمین با ترجمه وشرح ابوالحسن شعرانی، ص 379-سید محمد کاظم طباطبائی یزدی غایة القصوی درترجمه عروة الوثقی، ج 2، ص 396.- سید ابوالحسن موسوی اصفهانی، وسیلة النجاة باتعلیق موافق سید محمد رضا موسوی گلپایگانی، ج 2 ص 174- شیخ محمد حسن نجفی بروجوب قصد ادا، دین ادعای اجماع نموده اند ( جواهرالکلام، ج25، صص 41و42)
3-ابن قیم جوزی ، منبع یاد شده ص8
4- ملامحمد نراقی، مشارق الاحکام ، صص 88تا90
1-دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی، ج1 ص 228 ازفقها نیز ابن قیم جوزی درقول به عدم صحت تبرعات به قصد فرارازدین از مبنای نظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون پیروی کرده است .( رک: اعلام الموقعین، ج4 ص 8)
2-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2 ص263- این اشکال را دکتر سید حسن امامی ( طرفدارنظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون ) نیز دریافته ولی آنرا بدون پاسخ گذارده است .( رک: حقوق مدنی ، ج1ص 28).
1-دکتر ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج1 ، ش 319-دکتر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی ج3 ص 569- دکترسید حسین صفایی، مفاهیم وضوابط جدید درحقوق مدنی، ص 185
2-درجواب این اشکال گفته شده است که چون درخصوص معامله به قصد فرارازدین هدف مقنن دردرجه اول حفظ حقوق دیان است وصرف انگیزه فرارازدین مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه نیست کافی است که سرنوشت معامله را دراختیار دیان قراردهیم وآنرا غیر نافذ ومنوط به اجازه آنها بدانیم.( رک: منابع موضوع پاورقی قبل)
1-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2 ص 220تا224- دکتر سید حسین صفایی، مقاله (( نظریه جهت درقراردادها)) مندرج درنشریه دانشکده حقوق شماره 9بهار 51 ص 82
2- دکترسید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج2 ص 156- دکترناصر کاتوزیان دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 ص 324.
3-ملامحمد نراقی، مشارق الاحکام ، ص 88و89- سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، سئوال وجواب، ص 224.
1-شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 289.
2-دکترناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج 2 ص3 267 وحقوق مدنی ((ضمان قهری- مسئولیت مدنی)) ص 215
3-دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی(( ضمان قهری- مسئولیت مدنی)) ص 215
1- دکتر ناصر کاتوزیان، همان کتاب، صص 207،215 و216.
2- دکترناصرکاتوزیان، همان کتاب، صص 212و219.
1- دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 صص257و258
1- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 257
2-درباره مشروط نبودن صحت وقف به قصدقربت رک: امام خمینی، تحریرالوسیله ، ج2 ص 64- محمد باقر صدر، حاشیه منهاج الصالحین ، ج2 ص 240 – دکترسید حسن امامی، حقوق مدنی ج1 ص 69- دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج 2 ص 257.
1-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 259و260
2-دکتر حسن ستوده تهرانی ، حقوق تجارت ج4 ص187 – ولی دکترکاتوزیان با، قدری تردید ، تعبیر(( قابل فسخ)) را درماده 424 به معنی عدم نفوذ گرفته است ( رک: قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 259)
3-متعاقب حذف ماده 218، کمیسیون آ. د. م. اداره حقوقی معتقد به نسخ ضمنی ماده 4 گردیده که مخالفت کمیسیون قانون مدنی با این نظریه موجب شد که نهایتا اداره حقوقی دادگستری درنظریه رسمی خود برعدم نسخ ماده 4 تصریح کند( دراین زمینه رک: پرونده 68/بالای خط کسری76 وپائین خط کسری 1279 اداره حقوقی دادگستری)
4-دکترناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها، صص 259، 260و290
1-برای شرح بیشتر درباره خاص بودن ماده 4 وعدم امکان تعمیم احکام آن رک: صص82تا851 پایان نامه اینجانب.
2-رک: پرونده 68/ - 76 – 1379اداره حقوقی دادگستری وجوابیه شماره 575/7 23/1/69 این اداره
1-متن حکم تمیزی را دردانشنامه حقوقی ج3، ص 570 تالیف دکتر لنگرودی ملاحظه کنید.
2-متن رای وحدت رویه را درآرشیوحقوقی کیهان ، مجموعه رویه قضایی مدنی از سال 28تا42، ج2 ص 326 ملاحظه کنید. ،
3-دکترسید حسین صفایی دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 ص 163- دکترناصرکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ، ج2 ص 278.
4-دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدمانتی حقوق مدنی،ج2 ص 163 تا165- دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2 ص 279.
1- دکتر سید حسین صفایی ، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 صص 163تا165
2- دکتر ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها، ج2 صص 187تا280.
3دکترسهنوری، مصادرالحق فی الفقه الاسلامی ج5 ص 137- امام خمینی، تحریرالوسیله ج2 ص 18- محمد جواد حسینی عاملی،مفتاح الکرامه ج5 ص 312- محمد جواد مغینه، الفقه علی المذاهب الخمسه ، ص 646
4-ملامحمد نراقی ، مشارق الاحکام، ص 90
1-دکترسهنوری، الوسیط ج2 صص 1022-1023 – دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج 2 ص 281
2-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 281- دکتر عبدالحمیدالحکیم ، الموجز ج2 ص 85- دکترسهنوری ، الوسیط ج2 صص 1022-1023
3-دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 ص 166- دکتر ناصر کاتوزیان دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 صص325-326، قواعد عمومی قراردادهاج2، ص 281- دکترسید محمود کاشانی ، نظریه تقلب نسبت به قانون ن(( حیل)) ص 191 پلیننول وریپر ،ج2 ش316ص 187( متن انگلیسی)
4-برای دیدن متن را رک: دکتر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی ج3 ص 571.
5-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 281- دکتر سید محمود کاشانی همان منبع ص 191
6-دکتر ناصر کاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 ص 330
1-دکتر سنهوری ، الوسیط، ج2 ، صص 1035و1036 – دکتر عبدالحمید حکیم الموجز ج2 ، ش 176و177
2-دکتر کاتوزیان قواعد عمومی قرادادها ج2 صص 282و283- دکترسهنوری ، الوسیط ج2 ص 1021
1-دکتر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج2 ص 274- دکترسهنوری، الوسیط، ج2 ص 1010 – دکتر عبدالحمید ، حکیم، الموجز، ج2، ص86
2-محمد جواد حسینی عاملی ، مفتاح الکرامه ، ج5، ص 316- علامه حلی، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، ج2، ص 65.
3-دکترسهنوری، الوسیط، ج2 ص 1021.
4-دکتر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2 صص 274و275- پلینول وریپر ج2 ش310 ص 183( منتن انگلیسی).
5-دکترسهنوری، الوسیط ، ج2 صص 1013و1019
6-دکترصفایی، منبع یاد شده ، ص 158- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ص 271- دکترسهنوری، الوسیط، ج2، ص109- دکترعبدالمجید حکیم الموجز، ج2، ص 85.
1-دکتر صفائی، منبع یاد شده ، ص 158- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2 ، ص274- دکترعبدالمجید ، حکیم، الموجز ، ج2 ص 88.
2-دکترسهنوری، الوسیط، ج2، ص 1046- دکترکاتوزیان همان محل- دکترصفایی، همان محل.
3-برای شرح بیشتر دراین باره رک: پایان نامه اینجانب صص 116تا118.
1-برای شرح بیشتر درباره شمول اعتراض به ایقاعات وتصرفات غیرناقله وعدم شمول اعتراض به موارد امتناع از افزایش حقوق یا کاهش التزامات، رک: پایان نامه اینجانب: صص 118تا125
2-دکترسهنوری،الوسیط، ج2 صص1013و1014- الموجز ج2 ص91- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2، ص 275- پلینول وریپر،ج2 ، ش 308 ، ص182( متن انگلیسی)
3-دکترصفایی، منبع یاد شده، ص 161- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2، ص 276.
4-دکترکاشانی، منبع یاد شده، ص 79پاورقی
5-ابن رشد، بدایة المجتهد، ج 2، ص 281- ملامحمد نراقی ، مشارق الاحکام ، ص 90
6-برای شرح وتطبیق بیشتر دراین باره رک: پایان نامه اینجانب صص 127تا131
7-رای شماره 985مورخ 30/4/1317 ، شعبه سوم دیوان عالی کشور.
1-دکتر سید محمود کاشانی، منبع یاد شده ، ص 187.
2-عبدالمجیدالحکیم ، الموجز ، ج2، صص 86و89- دکترسهنوری، الوسیط ج2صص 1012و1028- دکترکاشانی، منبع یاد شده، صص 185و186-پلینول وریپرج2 ، ش 310 ، ص183( متن انگلیسی).
3-برای شرح بیشتر درباره این امارات رک: پایان نامه اینجانب صص139تا141.
4-دکترسید حسن امامی، حقوق مدنی، ج1، ص 229-دکترمهدی شهیدی جزوه تعهدات ( تقریرات درس حقوق مدنی 3 دردانشگاه شهید بهشتی) ص 41- دکترصفایی، منبع یاد شده ص 167- دکترکاتوزیان دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج1 ص 325
1-برای شرح بیشتر درباره رای اصراری رک: موازین قضایی هیئت عمومی دیوانعالی کشور( مدنی) ، ج 4، بامقدمه دکتر عبدالحسین علی آبادی، ص 459 به بعد.
2-دکتر صفایی، منبع یاد شده ، ص 170- دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 228.
3-دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج 2 صص 288نت290
1- دکترکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 294.
2- دکتر کاتوزیان همان محل.
3-دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی ج1 ص 228- دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ، ج 2 ص 294- دکتر صفایی، منبع یاد شده ص 172
4-دکتر صفایی، منبع یاد شده، ص 171- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج1 ، ص 227- دکترکاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 ص 324- دکترمهدی شهیدی، منبع یاد شده ص 40
5-رک: پرونده 168 –76-1279 اداره حقوقی دادگستری.
1-دکترصفایی، منبع یاد شده ص 172- دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 291.
2-دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 191
3-دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 293.
1-دکترکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 293
2-برای مطالعه تطبیقی دراین باره رک: صص 159تا146 پایان نامه اینجانب .
3-دلایل موافقین تصویب ماده 240ق. م. جدید مصردرمجلس قانونگذاری ( به نقل از: دکترسهنوری، الوسیط ، ج2، صص1051و1064)
1-دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ص 293- التبه ایشان نهایتا نظریه استفاده انحصاری داین مباشردعوی را قوی تردانسته وآنرا پذیرفته اند (رک: همان محل)
2-دکترسهنوری، الوسیط ج 2 ص 1059- پلینول وریپر ج2، ش330و331 ص 193( متن انگلیسی)
3-دکترسهنوری، الوسیط، ج2 ، ص 1061.
4-دکترسید حسین صفایی ، منبع یاد شده، ص 173.
1- دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 295.
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=1161

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

تسبیب ، اصطلاحی در فقه و حقوق . تسبیب در لغت به معنای ریسمان و آنچه موجب پیوستگی چیزی به چیز دیگر می شود، آمده است ( رجوع کنید به ابن منظور؛ فیّومی ؛ طُرَیحی ، ذیل «سبب »). اصطلاح تسبیب در منابع فقهی و حقوقی در برابر مباشرت (به معنای انجام دادن بی واسطة یک کار) به کار می رود که هر دو از اقسام اِتلاف و از اسباب مهم ضَمان اند، البته در مواردی نیز در برابر اتلاف به کار رفته که مراد از آن اتلاف به معنای عام نیست بلکه اتلاف با مباشرت است ( رجوع کنید به اصفهانی ، ج 2، ص 265؛ قانون مدنی ایران ، مادّة 307). بر خلاف مباشرت که در آن علت تلف مستقیماً ایجاد می شود ( رجوع کنید بهشهیدثانی ، الروضة البهیّة ، ج 7، ص 30؛ حسینی مراغی ، ج 2، ص 435)، در تسبیب ، اتلاف مال یا جنایت بر نفس به طور غیرمستقیم و با زمینه سازی و تمهید مقدمات صورت می گیرد، مانند حفر چاه در راه ، افروختن آتش و سرایت دادن آن به ملک دیگری ، شهادت دروغ دادن بر ضد کسی و باز کردن در قفس حیوانات که موجب تلف شدن آنها یا وارد آمدن خسارت شود ( رجوع کنید به محقق حلّی ، 1408، ج 3، ص 186، ج 4، ص 237؛ ابن قُدامه ، ج 5، ص 449ـ450). فعل یا ترک فعلی که منجر به اتلاف می گردد، «سبب » و عامل آن «مسبِّب » یا «ذوالسبب » خوانده می شود (محقق حلّی ، 1408، همانجاها؛ الموسوعة الفقهیـّة ، ذیل «سبب »). در منابع فقهی ، برای سبب معانی گوناگون ارائه کرده اند، از جمله : ایجاد ملزومِ علت تلف ؛ عاملی که اگر نمی بود، تلف حاصل نمی شد، هرچند علت مستقیم تلف ، چیز دیگری است ؛ عاملی که با تحقق آن تلف با علتی دیگر حاصل می شود و اگر نباشد، آن علت ، در تلف مرجوع کنید بهثر نیست ؛ عاملی که وجودش مستلزم وقوع تلف نیست ، اما نبودنش مستلزم واقع نشدن تلف است ( رجوع کنید بهمحقق حلّی ، 1405، ص 319؛ علامه حلّی ، 1413ـ1419، ج 3، ص 651؛ همو، 1410، ج 2، ص 226؛ شهید اول ، 1412ـ 1414، ج 3، ص 107؛ موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 31). برخی فقها به تحلیل نسبت سبب با شرط پرداخته اند ( رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 6، ص 206ـ207؛ نجفی ، ج 15، ص 316ـ317)، ولی به نظر برخی دیگر، مفهوم سبب در اینجا با معنای فلسفی و اصولی آن متفاوت است . مراد از تسبیب ، تمهید زمینه های تلف و سبب سازیِ آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است ( رجوع کنید به مکارم شیرازی ، ج 2، ص 207؛ کاتوزیان ، ص 81). بسیاری از فروع تسبیب از دیرباز در کتب فقهی مطرح شده است ، بدون آنکه از واژة تسبیب یا سبب استفاده شده باشد (برای نمونه رجوع کنید به مفید، ص 745ـ749). این تعابیر کم و بیش در آثار شیخ طوسی و برخی اخلاف او دیده می شود ( رجوع کنید به الخلاف ، ج 3، ص 421؛ المبسوط ، ج 7، ص 159ـ160؛ ابن بَرّاج ، ج 2، ص 488؛ ابن ادریس حلّی ، ج 3، ص 366)، ولی ظاهراً برای نخستین بار در فقه شیعه ، محقق حلّی این اصطلاحات را به طور گسترده مطرح کرد و کسانی چون علامه حلّی آنها را پروراندند و قوّت بخشیدند. در میان علمای اهل سنّت نیز شمس الائمه سرخسی (ج 27، ص 14ـ17) و علاءالدین کاسانی (ج 7، ص 243ـ246) از نخستین فقیهانی بودند که این تعبیرات را به کار بردند. در منابع فقهی متأخر، مسئلة تسبیب در اموال و در باب غصب و تسبیب در جنایات در ابواب قصاص و دیات مطرح شده است . مقررات قانونی این دو نوع تسبیب نیز بترتیب از مادّة 307 به بعد قانون مدنی و از مادّة 340 به بعد قانون مجازات اسلامی آمده است . از نظر فقها مستند ثبوت ضمان در تسبیب ، چه در باب اموال چه در جنایات ، حدیث و اجماع است (نجفی ، ج 13، ص 27ـ 28، ج 15، ص 14 به بعد؛ موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 32ـ33). واژة سبب و تعابیر مشابه آن در احادیث به کار نرفته و نجفی (ج 15، ص 12ـ13) به استناد همین امر، تقسیم اتلاف را به «مباشری » و «تسبیبی » بی فایده یا کم فایده دانسته است ، اما به نظر برخی فقها (برای نمونه رجوع کنید به موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 38ـ39، 44) از شماری از احادیث می توان این قاعدة کلی را استنباط کرد که هر کاری که معمولاً سبب تلف مال یا جان می شود، اگر از عاقلی مختار سر زند و میان آن کار و وقوع تلف ، کار عمدیِ عاقل مختار (مباشر) واسطه نشود، ضمان آور است ؛ بنابراین ، مضمون قاعدة تسبیب در احادیث وجود دارد (برای این قاعده در فقه اهل سنّت رجوع کنید به زُحَیلی ، ج 6، ص 247). بعلاوه ، با توجه به ویژگیهای ضَمان تسبیبی ( رجوع کنید به ادامة مقاله )، تفکیک میان مباشرت و تسبیب چندان کم فایده به نظر نمی رسد. در منابع فقهی و حقوقی ، تسبیب از جهات گوناگون تقسیم شده است . محقق حلّی (1408، ج 4، ص 181ـ184) تسبیب را در قتل ، از لحاظ انجام شدن جنایت توسط مسبِّب به استقلال ، یا همراهی او با عاملی دیگر، به چند دسته تقسیم کرده و برای هریک مصادیقی آورده است . برخی نیز سبب را، از نظر نحوة تأثیر آن بر حصول تلف ، سه نوع (حسی و شرعی و عرفی ) دانسته اند ( رجوع کنید به عوده ، ج 2، ص 36؛ زحیلی ، ج 6، ص 240). برخی دیگر، تسبیب را، با توجه به عامل مستقیم تلف (مباشر)، به انواعی تقسیم کرده اند ( رجوع کنید بهفیض ، ص 210 به بعد). در برخی منابع فقهی برای ضمان آور بودن اتلاف تسبیبی شرایطی ذکر شده است ، از جمله آنکه فعل مسبِّب در خارج از محدودة ملک خود باشد، مباح شرعی و واجد مصلحت عقلایی نباشد و از نظر عرف ، عدوانی تلقی شود، ولی با توجه به فروع متعدد تسبیب ونیز احادیث مورد استناد، در لزوم برخی از این شرایط مناقشه شده است (برای نمونه رجوع کنید بهخوانساری ، ج 5، ص 206ـ207). با اینهمه ، فقها با الهام از تعابیر احادیث و با الغای خصوصیت از مواردی که منصوص است ، ثبوت ضمان را در تسبیب منوط به تحقق عناوینی عام مانند تعدی و تفریط و اضرار دانسته و گاه بدان تصریح کرده اند (از جمله رجوع کنید به کاسانی ، ج 7، ص 243؛ خوئی ، ج 2، ص 244، 246). مراد از تعدی ، کاری است که مسبِّب شرعاً مجاز به انجام دادن آن نیست ، مانند حفر چاه در ملک دیگری یا نهادن سنگ در معبر عمومی ، که اگر به تلف بینجامد، ضمان آور است ( رجوع کنید بهابن قدامه ، ج 9، ص 564؛ نجفی ، ج 13، ص 31)، ولی حفر چاه در ملک دیگری با اجازة او یا در مکان عمومی با وجود مصلحت عام ، اگر به تلف بینجامد، ضمان ندارد ( رجوع کنید به همانجاها؛ امام خمینی ، ج 2، ص 564؛ زحیلی ، ج 5، ص 748). همچنین در بسیاری از احکام تسبیب ، ثبوت ضمان ، منوط به تفریط (سهل انگاری مسبِّب در ایفای وظایف خویش ) است ، به طوری که عرفاً تلف به وی منتسب شود، مانند افروختن آتش در ملک خود با احتمال سرایت آن به ملک مجاور، کوتاهی در تعمیر دیوار خراب خانه و سهل انگاری در نگهداری حیوانات ( رجوع کنید به ابن قدامه ، ج 5، ص 449؛ شهیدثانی ، مسالک الافهام ، ج 12، ص 166؛ خوئی ، ج 2، ص 244ـ245، 250)؛ بنابراین ، در تسبیب ، بر خلاف مباشرت ، ترک فعل نیز می تواند موجب ضمان شود ( رجوع کنید بهخوانساری ، ج 5، ص 204ـ205؛ امامی ، ج 1، ص 392؛ محقق داماد، ج 1، ص 120 و پانویس 2). در شماری از فروع تسبیب در منابع فقهی ، به استناد برخی احادیث (برای نمونه رجوع کنید به حرّ عاملی ، ج 29، ص 243)، اضرار موجب ضمان دانسته شده است ، البته آنچه به طور اتفاقی ، و نه برحسب عادت ، موجب ضرر شود، ضمان ندارد ( رجوع کنید به کاسانی ، ج 7، ص 243؛ شهیدثانی ، الروضة البهیّة ، ج 7، ص 34؛ خوئی ، ج 2، ص 241، 246). در منابع حقوقی نیز وقوع ضرر از عناصر تسبیب شمرده شده است ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 393ـ394؛ جعفری لنگرودی ، ذیل واژه ). بر این اساس ، ضمان ناشی از تسبیب ، بر خلاف ضمان مباشری ، تقریباً در تمام موارد مبتنی بر تقصیر مسبِّب (یا عدوان وی ، به مفهوم عام آن ) است (در بارة موارد تصریح فقها رجوع کنید بهکاسانی ، همانجا؛ ابن قدامه ، ج 9، ص 564؛ خوئی ، ج 2، ص 247ـ 258)، زیرا اتلاف هنگامی قابل استناد به مسبِّب است که وی به نحوی مرتکب تقصیر شده باشد ( رجوع کنید به خوئی ، ج 2، ص 255ـ256)؛ ازینرو، گاه ثبوت ضمان ، مشروط به این شده است که کار مسبِّب از نظر عرف عادتاً منجر به تلف شود و تلف به طور تصادفی رخ نداده باشد ( رجوع کنید به موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 39؛ امام خمینی ، ج 2، ص 566). برخی فقها ندرت وقوع تلف در اثر فعل مسبِّب را دلیلِ عدم ثبوت ضمان نمی دانند (برای نمونه رجوع کنید به قیاسی ، ص 108، پانویس 2). در معدودی از احکام تسبیب ، ثبوت ضمان منوط به تقصیر مسبِّب نشده است ، از جمله ضمان مربی شنای کودک یا جاری کنندة آبی که به ملک دیگری نفوذ کند و نیز ضمان راکب چهارپا یا هدایت کنندة آن به نظر برخی فقها ( رجوع کنید به نجفی ، ج 15، ص 323؛ اصفهانی ، ج 2، ص 267؛ خوئی ، ج 2، ص 252)؛ ازینرو، این نظریه در فقه مطرح شده است که صرف استناد عرفی فعل زیانبار به مسبِّب ، ضمان را ثابت می کند و، دست کم در برخی موارد، نیازی به اثبات تقصیر مسبِّب نیست ( رجوع کنید به عوده ، ج 1، ص 463، ج 2، ص 51 ـ53؛ قیاسی ، ص 117). به تصریح بسیاری از فقها نیز برای حصول ضمان در اثر تسبیب ، وجود قصد اتلاف نفْس یا مال شرط نیست ( رجوع کنید بهمحقق کَرَکی ، ج 6، ص 207؛ نجفی ، ج 13، ص 31؛ موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 33ـ34). مبحث مهم دیگر در بارة تسبیب ، چگونگی ضمان در حالت اجتماعِ سبب و مباشر و نیز اجتماع دو یا چند سبب (تزاحم موجبات ) است که اختلاف نظر فراوانی در مصادیق آن وجود دارد. در فرض اجتماعِ سبب و مباشر، نظر مشهور فقهای امامی این است که اصولاً مباشر ضامن شمرده می شود، مگر آنکه سبب از مباشر قویتر و تأثیر آن در تلف بیشتر باشد؛ مثلاً هرگاه شخصی در محلی غیرمجاز چاه حفر کند و دیگری شخص ثالثی را در آن بیفکند، افکننده ضامن است ( رجوع کنید به محقق حلّی ، 1408، ج 3، ص 186، ج 4، ص 240؛ علامه حلّی ، 1413ـ 1419، ج 2، ص 222ـ223؛ شهیدثانی ، الروضة البهیّة ، ج 7، ص 30ـ33؛ امام خمینی ، ج 2، ص 193، 569). ترجیح مباشر بر مسبِّب در مسئولیت ، بر پایة این استدلال است که مباشر عامل مستقیم تلف است و از تمام عوامل به علت تلف نزدیکتر است (نجفی ، ج 13، ص 32). با اینهمه ، صاحبِ ریاض امکان مسئولیت مسبِّب را، به استناد قاعدة لاضرر، منتفی ندانسته است (طباطبائی ، ج 8، ص 336، ج 10، ص 436). در قانون مدنی ایران (مادّة 332) و قانون مجازات اسلامی (مادّة 363) از نظر مشهور فقهای شیعه پیروی شده است . بیشتر فقهای اهل سنّت در تعیین مسئول تلف ، عامل مرجوع کنید بهثرتر را معیار قرار داده و در فرض تساوی سهم مسبِّب و مباشر در حصول تلف ، هر دو را ضامن دانسته اند. برخی فقیهانِ اهل سنّت ، ضمان مسبِّب را مشروط به این می دانند که سبب به تنهایی بتواند موجب تلف شود ( رجوع کنید به نَوَوی ، ج 9، ص 133ـ135؛ زحیلی ، ج 5، ص 749، ج 6، ص 245ـ 248، 374ـ376؛ عوده ، ج 1، ص 458). قول به ضمان مشترک مسبِّب و مباشر، در برخی فروع فقهیِ منابع امامی نیز دیده می شود (از جمله رجوع کنید به اصفهانی ، ج 2، ص 268؛ خوئی ، ج 2، ص 258ـ259). در فرض قویتر بودن سبب از مباشر، تمام مذاهب اسلامی مسبِّب را ضامن می دانند که از جمله مهمترین موارد آن ، اکراه * مباشر از سوی مسبِّب است . در عین حال ، اکراه در قتل ، از دیدگاه بیشتر این مذاهب ، مسئولیت را از مکرَه (مباشر) سلب نمی کند ( رجوع کنید به ابن قدامه ، ج 9، ص 330ـ331؛ محقق حلّی ، 1408، ج 3، ص 186؛ شهید اول ، 1412ـ1414، ج 3، ص 107؛ نجفی ، ج 15، ص 30؛ زحیلی ، ج 6، ص 241). برخی دیگر از مصادیق ضمانِ مسبِّب به علتِ ضعفِ مباشر، این موارد است : جهل مباشر به سبب ( رجوع کنید به محقق حلّی ، 1405، ص 320؛ شهید اول ، 1406، ص 301)، اضطرار مباشر ( رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 10، ص 280ـ281)، مأمور بودن مباشر (در برخی موارد رجوع کنید به زحیلی ، ج 6، ص 242ـ243؛ مادّة 332 قانون مجازات اسلامی )، مسئول نبودن مباشر به سبب خردسالی یا جنون وی ( رجوع کنید به محقق حلّی ، 1408، ج 4، ص 184؛ محقق کرکی ، ج 6، ص 215؛ زحیلی ، ج 6، ص 247)، فقدان شعور و اراده در مباشر مانند حیوان ( رجوع کنید بهابن قدامه ، ج 5، ص 450؛ محقق حلّی ، 1408، ج 4، ص 183ـ184؛ محقق کرکی ، ج 6، ص 214ـ 215؛ موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 35) و مباشرت عوامل طبیعی از قبیل سیل و زلزله و آتش و باد و آفتاب ( رجوع کنید به ابن قدامه ، ج 5، ص 450ـ451؛ محقق کرکی ، ج 6، ص 213؛ موسوی بجنوردی ، همانجا). در حالت اجتماعِ دو سبب برای حصول تلف ، در فقه اسلامی آرای مختلفی مطرح شده است ، از جمله ضمان سببِ مقدّم در تأثیر، که نظر مشهور فقهای امامی نیز همین است ( رجوع کنید بهابن قدامه ، ج 9، ص 565؛ محقق حلّی ، 1408، ج 4، ص 240ـ241؛ شهیدثانی ، الروضة البهیّة ، ج 10، ص 166)، اشتراک در ضمان به طور مساوی ( رجوع کنید بهنجفی ، ج 15، ص 348؛ اصفهانی ، ج 2، ص 267؛ خوئی ، ج 2، ص 260)، اشتراک نسبی در ضمان ( رجوع کنید به نجفی ، ج 15، ص 348ـ349)، ضمان سببِ قویتر ( رجوع کنید به فاضل هندی ، ج 2، ص 309؛ مکارم شیرازی ، ج 2، ص 208)، ضمان سببِ مقدّم در وجود (موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 49ـ50) و ضمان سببِ مرجوع کنید بهخر در وجود ( رجوع کنید بهقیاسی ، ص 50 ـ51). البته اگر مسبّبان مشترکاً یا به طور هم زمان موجب خسارت شوند، همگی به اندازة مساوی ضامن خواهند بود ( رجوع کنید بهابن قدامه ، همانجا؛ نجفی ، ج 13، ص 33؛ موسوی بجنوردی ، ج 2، ص 49؛ امام خمینی ، ج 2، ص 193، 569). همچنین هرگاه کار برخی از مسبِّبان ، عدوانی و کار بقیه غیرعدوانی باشد، مسبِّب متعدی ضامن است (محقق حلّی ، 1408، ج 4، ص 241؛ شهیدثانی ، الروضة البهیّة ، ج 10، ص 167؛ زحیلی ، ج 6، ص 379). منابع : ابن ادریس حلّی ، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی ، قم 1410ـ1411؛ ابن برّاج ، المهذّب ، قم 1406؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ افست بیروت 1403/ 1983؛ ابن منظور؛ ابوالحسن اصفهانی ، وسیلة النجاة ، تهران : صدر، ] بی تا. [ ؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، تهران 1368ـ1371 ش ؛ ایران . قوانین و احکام ، مجموعة قوانین کیفری ، تدوین احمد ترابی ، تهران 1375 ش ؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، تهران 1378 ش ؛ حرّ عاملی ؛ محمدجوادبن محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة ، بیروت : داراحیاء التراث العربی ، ] بی تا. [ ؛ عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی ، العناوین ، قم 1417ـ 1418؛ روح اللّه خمینی ، رهبر انقلاب و بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران ، تحریرالوسیلة ، قم : دارالعلم ، ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، تهران 1383ـ 1402؛ ابوالقاسم خوئی ، مبانی تکملة المنهاج ، قم 1396؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1409/ 1989؛ محمدبن احمد شمس الائمه سرخسی ، کتاب المبسوط ، بیروت 1414/ 1993؛ محمدبن مکی شهیداول ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة ، قم 1412ـ1414؛ همو، اللمعة الدّمشقیّة فی فقه الامامیّة ، چاپ محمدتقی مروارید و علی اصغر مروارید، قم 1406؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة ، چاپ محمد کلانتر، نجف ] بی تا. [ ؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1419؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ فخرالدین بن علی طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362 ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف ، قم 1407ـ1417؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیّة ، ج 7، چاپ محمدباقر بهبودی ، تهران ] بی تا. [ ؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان ، چاپ فارس حسّون ، قم 1410؛ همو، قواعد الاحکام ، قم 1413ـ 1419؛ عبدالقادر عوده ، التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی ، بیروت 1405/ 1985؛ محمدبن حسن فاضل هندی ، کشف اللثام فی شرح قواعد الاحکام ، چاپ سنگی تهران 1271ـ1274، چاپ افست 1391؛ علیرضا فیض ، تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام ، تهران 1369 ش ؛ احمدبن محمد فیومی ، المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی ، بیروت : دارالفکر، ] بی تا. [ ؛ جلال الدین قیاسی ، تسبیب در قوانین کیفری ، قم 1375 ش ؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی ، تهران 1369 ش ؛ ابوبکربن مسعود کاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، ج 7، بیروت 1417/ 1996؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال ، قم 1408؛ همو، المختصر النافع ، بیروت 1405/ 1985؛ مصطفی محقق داماد، قواعد فقه ، ج 1: بخش مدنی ، تهران 1380 ش ؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414ـ 1415؛ محمدبن محمد مفید، المقنعة ، قم 1417؛ ناصر مکارم شیرازی ، القواعدالفقهیّة ، قم 1416؛ الموسوعة الفقهیّة ، ج 24، کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ، 1410/1990؛ حسن موسوی بجنوردی ، القواعد الفقهیـّة ، قم 1377 ش ؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ، بیروت 1412/ 1992؛ یحیی بن شرف نووی ، روضة الطالبین و عمدة المفتین ، بیروت 1412/1991. / سیدرضا هاشمی /

منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=3528

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

دکتر گودرز افتخار جهرمیمطالعات تاریخی حقوق جزا نشان می دهد که در هیچ یک از نظامهای کیفری باستانی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها مستقیما و صراحتا پیش بینی نشده است. در قوانین بابل و هیتی یا هیتیت، برای یک سلسله افعال و ترک افعال، بدون بدست دادن تعریفی از آنها مجازاتهایی در نظر گرفته شده است. اما پاره ای از نویسندگان معتقدند که با توجه به احصا جرایم در قوانین مزبور اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به طور ضمنی در آنها پذیرفته گردیده است، و حسب ظاهر خارج از جرایم پیش بینی شده، افراد قابل تعقیب نبوده اند. حقوق روم این اصل را در مورد جرایم جنایی پیش بینی کرده است. در دوران قرون وسطی در اروپا،فرمانهای سلطنتی و منشورهای رسمی و حکومتی جرایم و مجازاتها را خطاب به قضات و مردم تعیین و پیش بیینی می کرده اند، لیکن باز بودن راه توسل به اصل قیاس در امور کیفری به قضات امکن می داد تا اعمالی را که به موجب فرمانها با منشورهای حکومتی جرم تلقی نمیشد، با قیاس به جرایم و مجازاتهای مصرحه، به دلخواه تعقیب و مجازات کنند. محاکمات کیفری کلیسایی در اروپا که در عمل از قواعد و موازین یکسان و متحدالشکلی تبعیت نمی کرد و به زیاده روی و خشونت قضایی و سلیقه گرایی در آراء دادگاهها انجامیده بود، فیلسوفان سده هیچدهم اروپا را به واکنش علیه این بی عدالتی کیفری و نقد آن در آثار خود برانگیخت. منتسکیو از حمله این فلاسفه است که در سال 1748 موضوع قوای سه گانه دولتی و تفکیک آنها را برای رسیدن به یک نظام حکومتی قانونمند به نحوی دقیق تر و جذاب تر از اسلاف خود مطرح کرد. هر چند منتسکیو به طور مستقیم به مباحث کیفری و از جمله اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اشاره ای نداشت، لیکن با بیان این موضوع که (( قانون سدی خواهد بود در مقابل خودکامگی و خودسری قضات کیفری، انگیزه و زمینه بحث و بررسی عمیقتر را برای معاصران خود فراهم نمود. بکاریا، اندیشمند ایتالیایی،از جمله فلاسفه ای است که با الهام از اندیشه های منتسکیو و ولتر مطالعات و آثار خود را کلا به مباحث کیفری و از جمله اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اختصاص داد و در سال 1764 کتاب مختصر اما بسیار غنی و مهم خود را تحت عنوان رساله ((جرایم و مجازاتها)) منتشر نمود. در این اثر که به منشور ((انقلاب کیفری)) و منبع ((حقوق کیفری مدرن)) نیز شهرت یافته،بکاریا بر قانونمندی و قانونگرایی در حقوق کیفری در همه ابعاد آن تاکید نهاده است. از دیدگاه بکاریا و اصولا مکتب کلاسیک،مقوله های جرم و مجازات مرکز ثقل حقوق جزا را تشکیل می داد و از این رو بود که وی برای رعایت قواعد دقیق و روشن در خصوص چگونگی وضع و اعمال مجازاتهای قانونی اهمیتی خاص قایل بود. نظرات بدیع و کم سابقه بکاریا در باب مسایل کیفری سرآغاز توجه و عنایت بیشتر دانشمندان حقوق و قانونگذاران به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها گردید و تحول دکترین حقوقی و نیز تصویب قوانین و مقررات کیفری بدیع و دقیقی را به دنبال آورد. لیکن در سالهای اخیر، پاره های از نویسندگان با برداشت متفاوت یا گسترده تری از رساله بکاریا و نیز اصل قانونی بون جرایم و مجازاتها، معتقدند که رسالت این اصل را نباید فقط به احصا عناوین مجرمانه و تعیین مجازات برای آنها محدود کرد چرا که این برداشت محدود، متهمان را در طی مراحل تعقیب و دستگیری تا مرحله اجرای محکومیت در نهادهای مختلف، از چتر حمایت و صیانت قانونی محروم نموده و دست سازمانها و تشکیلات فراقضایی و غیر مسوول را در نحوه رفتار با آنها تا مرحله آماده سازی پرونده جهت طرح در دادگاه کیفری باز می گذارد. لذا قرائت جدید از اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها بر این نظر است که نه فقط جرایم و مجازاتها بلکه کل سازمان و تشکیلات کیفری و عملکرد آنها باید از این اصل پیروی کنند و به الزامات آن گردن نهند. در واقع طرفداران این نظر بر ((اصل قانونمندی کیفری)) یا اصل قانونمندی جنایی)) تاکید می گذارند. شاید بتوان گفت که با احتساب این دیدگاه،بعد ماهوی صیانت از حقوق افراد به اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها و بعد شکلی آن از لحاظ رعایت قواعد آیین دادرسی کیفری و تضمینات قانونی رعایت حقوق متهمان به اصل قانونمندی کیفری معطوف می گردد. در خصوص جرایم، بکاریا معتقد است که قانون باید آنها را قبلا برشمرده باشد و قاضی صرفا به احراز جرم و انطباق آن با ماده یا مواد قانون بپردازد. پس خارج از قانون و جزا و خارج از اعمالی که قانونگذار صراحتا منع کرده است، انجام یا عدم انجام سایر اعمال مباح بوده و قابل تعقیب کیفری نیست. بدین ترتیب،قاضی باید قانون کیفری را تفسیر لفظی یا به عبارت دیگر تفسیر مضیق کند تا مبادا جرم جدیدی از قانون استنباط و بدون نهی قانونگذار به فهرست عناون مجرمانه اضافه شود. در خصوص مجازتها، بکاریا معتقد است که تعیین کیفرهای متناسب با جرم فقط در صلاحیت قانونگذار است. بدین ترتیب، بکاریا علیه مجازتهای خودسرانه ای که قضات زمان وی تعیین می کردند واکنش نشان داد و خواستار پیش بینی کیفرهای ثابت در قانون جزا گردید تا قضات نتوانند بر حسب خصوصیات متهمان و به میل و سلیقه خود مجازتهای مختلفی را برای جرم واحد اعمال کنند.بکاریا برای تعیین و تبیین اولیه جرایم و مجازاتها با هدف حفظ حقوق افراد و استقرار امنیت قضایی در جامعه به اندازه ای اهمیت قائل بود که حتی شاید از بیم خودسری قضات با اعمال کیفیات مخففه توسط قاضی به منظور جرح و تعدیل در میزان یا نوع کیفر مجرمان مخالفت ورزید. در خصوص آیین رسیدگی به جرایم نیز بکاریا طرفدار التزام به دلایل قانونی، ذکر موارد بازداشت در قانون، بی طرفی قضات، حذف شکنجه و اذیت و آزاد متهم و محکوم و بالاخره علنی بودن محاکمات کیفری بود. افکار بکاریا آثار وی به تدریج و همراه با دیدگاههای مشابه دیگر، مکتب کلاسیک کیفری را در اروپا ایجاد نمود و الهام بخش وضع یا اصلاح قوانین کیفری در کشورهای اروپایی و دیگر کشورها گردید. (گفتار نخست)ایکن با گذشت زمان اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به دلایل سیاسی، اجرایی و جرم شناختی دستخوش تحولاتی شد (گفتار دوم) و آنچنان تغییرات مهمی را در طول دوسده و نیم پذیرا گردید که شاید پرچمدار اصلی آن یعنی بکاریا هیچگاه به آنها نیندیشیده بود. گفتار نخست توجیه و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها و بازتاب آن در حقوق کیفری موضوعهبی شک اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به لحاظ نقش و اهمیتی که در عدالت کیفری ایفا می کند (الف) سنگ بنای اصلی حقوق کیفری محسوب می شود. به همین جهت بود که این اصل و قواعد فرعی منشعب از آن مرزهای کشورهای اروپایی را بزودی در نور دید و از جانب کشورهای غیر اروپایی دارای نظام حقوقی رومی- ژرمنی (ب)نیز پذیرفته گردید. الف- وجاهت و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها1- وجاهت اصل دانشمندان حقوق در خصوص وجاهت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها معمولا به دلیل ارائه می کنند: نخستین دلیل جنبه روان شناختی دارد، بدین معنی که قانون قبل از مداخله،تعقیب و مجازات، به شهروندان و مخاطبان خود هشدار و آگاهی لازم را بدهد تا پیش از اقدام خود بدانند کدام عمل ممنوع است و مجازت دارد. جرم شناسان بر اهمیت قوانین و نصوص کیفری به ویژه در خصوص جرایم قراردادی (اعتباری) که لزوما در اخلاق برای آنها حکم خاصی در نظر گرفته نشده،تاکید می ورزند: بدین سان قانون با ایجاد و پیش بینی جرم و مجازات،خصیصه مجرمانه و کیفری این قبیل اعمال را به شهروندان اعلام می کند. دلیل دوم بیشتر سیاسی است. به موجب قرار داد اجتماعی مورد نظر فیلسوفان سده هجدهم، جامعه نباید شهروندان خود را خارج از موازین قانونی محدود و سرزنش و یا تنبیه کند، و آزادی آنها را سلب نماید. این فقط با قانون است که در حد نیاز محدوده اختیارات جامعه و حقوق افراد را در صورت تعارض و اختلاف مشخص کند، قانون باید بیان اراده و اجماع عمومی باشد نه اراده یک طرف. دلیل سوم جنبه نهادی و سازمانی دارد. اصل تفکیک قوا صلاحیت قانونگذاری را انحصارا برای قوه مقننه، که بیانگر اراده عمومی است، شناخته است و دستگاههای اجرایی و قاضی نمی توانند و نباید در این حق اختصاصی مداخله کنند. قاضی که نماینده حاکمیت و حکومت است نمی تواند حقوقی را که شهروند نسبت به آن رضایتی ندارد اعمال کند. نا گفته پیداست که توجیه و ضرورت تمکین از اصل قانونی بودن جرایم و مجاز اتها لامحاله محدودیتها و در عین حال وضایفی را برای قانونگذار و قاضی ایجاد می کند. 2- اهمیت اصلاهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در آنجا است که برای قوه مقننه و قوه قضاییه تکالیف مهمی را ایجاد می کند که عدم رعایت یکی از آنها در واقع نقض این اصل محسوب می شود.تکلیف وضع قواعد کیفری ماهوی و شکلی انحصارا به عهده قانونگذار است که باید، پس از طی مراحل تصویب، آنها را از طرییق مقتضی و در قالب انتشار در روزنامه رسمی به اطلاع تابعان حقوق کیفری یعنی اشخاص حقیقی و حقوقی برساند. از سوی دیگر، به منظور نیل به هدف واقعی اصل قانونی بودن جرم و مجازات قانونگذار باید نهایت طراحت و روشنی را تهیه و وضع قوانین کیفری یکار برد. بدیهی است که یک وصف مجرمانه مبهم ، دو پهلو و اصطلاحا ((کشدار)) هرگونه تضمینی را از شهروندان در مقابل قاضی سلب می کند و دست قاضی را برای تقسیر موسع و خودکامه باز می گذارد. صراحت و دقت تعیین عناوین کیفری باید آنچنان باشد که متهم بتواند دقیقا از ماهیت و علت اتهام علیه خود مطلع شود تا بر آن اساس از خود دفاع کند. تکلیف قانونگذار مبنی بر رعایت حقوق اساسی و فردی ملت از لحاظ رعایت موازین قانونمندی کیفری در نظام های حقوقی مختلف کنترل و نظارت می گردد و مثلا شورای قانون اساسی در فرانسه، دادگاه قانون اساسی در آلمان و یا شورای نگهبان در ایران این وظیفه نظارتی را برعهده دارند. اصل قانونی بودن جرم و مجازات برای قاضی نیز تکالیف و وظایفی را ایجاد می کند. وظییفه قاضی، به هنگام رسیدگی به عمل تحت تعقیب، استخراج ماده یا مواد منطبق با آن است. بدین ترتیب قاضی نمی تواند بنابر عرف و عادات محلی عملی را جرم بداند یا برعکس چون عمل ارتکابی در قضاوت عمومی قبح خود را از دست داده از تعقیب آن خودداری ورزد. در مورد محازاتها نیز قاضی نمی تواند حسب تشخیص و سلیقه خود یا تحت تاثیر جو محلی عمل مجازی را مجازات کند و یا از شدت مجازات قانونی بکاهد.اصل قانونی بودن با تمامی خصوصیات آن و نیز ((سنت بکاریایی)) تحولات عمده ای را در امر قانونگذاری نه فقط در ایتالیا، بلکه در سایر کشورهای اروپایی ایجاد کرد، ضمن این که موج افکار بکاریا و روند قانونی کردنه جرایم و مجازاتها در اروپا اثر قهری خود را بر روی کشورهای دیگر دارای حقوق نوشته نیز بجا گذاشت.ب ـ بازتاب تقنینی 1. بازتاب در سطح حقوقی کیفری تطبیقی و حقوق بین الملل1-1. حقوق تطبیعی نخستین تاثیر کتاب بکاریا ، وضع قانون جرای توسکان واقع در ایتالیا است که در 30 نوامبر 1786 به اجرا گذاشته شد. در کشور آلمان و اتریش شکنجه از زرادخانه کیفری حذف گردید. نخستین قانون جزای فرانسه بعد از انقلاب 1789 که در سال 1791 تصویب گردید قویا تحت تاثیر افکار و آراء بکاریا قرار گرفت و برای اجتناب از خودکامگی قضات اصل مجازاتهای ثابت را پذیرفت . کیفرهای بدنی و موارد اعمال مجازات مرگ در پاره ای قانونگذاری های اروپا محدود گردید و جای خود را به کیفر سالب آزادی داد مواد 5 و 7 و 8 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1879 نیز بر جنبه های مختلف این اصل تاکید ورزید. سپس این اصل به قانون اساسی کشورهای راه یافت و به صورت یک اصل راهبردی و دارای ضمانت اجرا در آمد. از جمله در دیباچه قانون اساسی 1946 جمهوری چهارم فرانسه و نیز در مقدمه قانون اساسی جمهوری پنجن فرانسه که در سال 1958 تصویب شد و هم اکنون نیز لازم التباع است بر اهمیت اسای اصل قانونی بودن جرایم و مجازتهای تاکید گردید. با توسعه مردم سالاری و قانونگرایی در سطح دولت ها و نیز به موازات گسترش حقوق و آزادی های شهروندان در دولتهای مبتنی بر قانون و پذیرش حقوق جامعه مدنی در برابر حکومت و لزوم حمایت کیفری از آنها،قوانین کیفری بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نیز بر اصول مهم ناشی از آن طی مواد مستقلی صراحتا تاکید کردند. به عنوان مثال ماده 2-111 قانونی جزای جدید فرانسه مصوب 22 ژوئیه 1992 بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، ماده 4-111 بر لزوخم تفسیر مضیق قوانین کیفری و ماده 4-112 بر اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری شدیدتر،تاکید دارد. 1-2. حقوق بین المللاصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و ثمرات آن با تاسیس سازمان ملل متحد در سال 1945 در اسناد بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفت. اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 در مواد 9، 10 و 51، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 به ویژه در مواد به ویژه در مواد 9، 14 و 15 و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و حمایت از آزادیهای اساسی 1950 نیز ضمن ذکر صریح این اصل بر اهمیت پیش بینی آن در قونین و اجرای آن توسط مراجع قضایی داخلی تاکید ورزیده اند. مواد 22 و 23 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مصوب 1998 در رم نیز به تفکیک اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را پیش بینی کرده است. بدین ترتیب ملاحظه می گردد که قانونمند کردن نظام کیفری که ابتدا به حقوق داخلی کشورها راه یافته بود، امروزه در حقوق بین الملل کیفری از وزن و جایگاه مهمی از هر دو دیدگاه ماهوی و شکلی برخوردار گردیده است . 2- بازتاب اصل در حقوق کیفری ایران قانون اساسی مشروطه که با اقتباس از دستاوردهای حقوق اساسی تطبیقی تنظیم شده است ، در اصول چندی از متمم خود جنبه های مختلف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را پیش بینی کرده است، که از آن میان می توان از اصول 12،و 78 نام برد. “قانون مجازات عمومی مصوب دی ماه 1304 نیز تحت تاثیر قانون جزای 1810 فرانسه ، در مواد 2 و 6” به ترتیب بر لزوم قانونمندی جرایم و مجازاتها تاکید نهاده است،قانون مجازات عمومی اصلاحی در خرداد 1352 نیز، با الهام از دستاوردهای جرم شناسی و مکتب دفاع اجتماعی نوین و تاثیرات آن دو بر حقوق جزا، در ماده 2، اصل قانونی بودن جرایم و در ماده 6، اصل قانونی بودن مجازاتها و اقدامات تامینی را صراحتا و با تفصیل پذیرفت و بدین سان اقدامات تامینی را هم که به موجب قانون مصوب 12 اردیبهشت 1339 به حقوق ایران وارد شده بود،در کنار مجازاتهای به معنای اخص، مشمول این اصل گردانید.با پیروزی انقلاب اسلامی و آغاز جنبش اسلامی کردن قوانین موجود و وضع قوانین و مقررات جدید منطبق با موازین اسلامی وشرایط سیاسی جدید، خبرگان قانون اساسی و قانونگذار عادی، با الهام از منابع اسلامی و نز میراث حقوق کیفری گذشته ایران،قوانین کیفری را در سطح وسیعی تغییر دادند. با توجهه به ریشه های عمیقی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق اسلام دارد،و از آنجا که این حقوق منبع اصلی حقوق کنونی ایران محسوب می شود، بحاست که قبل از بررسی این اصل در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران به بررسی آن در حقوق اسلام پرداخته شود. 2-1. اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق اسلام در حقوق اسلام بر این اصل صحه گذاشته شده است. فقها در این مورد تحت عنوان اصل برائت به بحث پرداخته و برای اثبات آن به کتاب و سنت استناد کرده اند. همچنین این اصل در ذیل بحث قاعده درا و قاعده قبح عقاب بلا بیان مورد تاکید واقع شده است . با نقل آیات و روایات مورد استناد در کتاب و سنت، به بحث کوتاهی پیرامون دو قاعده مزبور پرداخته می شود. 2-1-1. کتاب برای اثبات اثل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می توان به آیات زیر تمسک جست: آیه شریفه: ‹‹ ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا ›› (سوره اسری ـ 7)‹‹ ما هیچ قومی را عذاب نخواهیم کرد تا آن زمان که پیامبری مبعوث نماییم ››.آیه شریفه: ‹‹ لا یکلف الله نفسا الا ما اتیها ›› (سوره طلاق ـ 7) ‹‹ خداوند هیچ کس را تکلیف نمی کند، مگر به آنچه داده است››.آیه شریفه:‹‹ لیهلکوا من هلک عن بینة و یحیی من حی عن بینة ›› (سوره انفال ـ 420)‹‹ خداوند با دلیل به هلاکت می افکند و با دلیل زنده می گرداند ››.آیه شریفه:‹‹ و ما لکم الا تأکلوا مما ذکر اسم الله علیه قد فصل لکم ما حرم ›› (سوره انعام ـ 119)‹‹ چه رسد شما را که از آنچه به نام خدا ذبح شده نمی خورید؟ در صورتیکه آنچه بر شما حرام شده به تفصیل آمده است››.آیه شریفه: ‹‹ و ما کان الله لیضل قوما بعد اذهدهیهم حتی لهم ما یتقون ›› (توبه ـ 115) ‹‹ خداوند هیچ قومی را گمراه نمی کند مگر آنکه موارد اجتناب و پرهیز را از پیش برایشان تشریح کرده باشد››.زنده یاد استاد محمود شهابی (ره) در مقام تأیید این اصل به آیه شریفه ‹‹ معاذالله ان نأخذ الا من وجدنا متاعنا عنده ›› که در قضیه حضرت یوسف وارد شده نیز استناد کرده است.2-1-2. سنت در تایید اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها از سنت نیز روایات بسیاری را می توان مورد استناد قرار داد از جمله: ‹‹ عن رسول الله (ص) قال: رفع عن امتی تسعة اشیاء: الخطاء و النسیان و ما استکرهوا علیه و ما لا یعلمون و … ›› ( حدیث رفع)‹‹ رسول خدا (ص) فرمودند: از امت من (مؤاخذه) نه چیز برداشته شده: اشتباه و فراموشی و اموری که مورد اکراهشان باشد و اموری که بدان علم ندارند و … ››‹‹ ما حجب الله علمه عن العباد فهو موصوع عنهم ›› (حدیث حجب)‹‹ آنچه که خداوند آگاهی از آن را بر بندگان پوشیده داشته، از آنان برداشته شده است››.‹‹ الناس فی سعة (یا فی سعة) ما لا یعلمون ››‹‹ مردم نسبت به آنچه که نمی دانند در گشایش اند ››.‹‹ کل شیئ مطلق حتی یرد فیه نهی ››‹‹ هر چیزی مطلق است (حکمی ندارد) تا وقتی که در مورد آن نهی وارد گردد ››.‹‹ کل شیئ هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه … ››‹‹ هر چیزی برای تو حلال است مگر این که یقین کنی حرام است …››2-1-3. قاعده قبح عقاب بلا بیان بر طبق این قاعده ((مادام که عملی توسط شرع نهی نگردیده و آن نهی به مکلف ابلاغ نشده، چنانچه شخصی مرتکب گردد مجازات او عقلا قبیح و زشت است)). ((قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می رود. محقق حائری یزدی می گوید: هذه قاعده مسلمه عندالعدالیه و لاشبهه لاحد فیها، این قاعده ای است مسلم نزد عدالیه و هیچی تردیدی در آن نیست)). فقیه عصر آیت الله العظمی خوئی (ره)می فرماید: ‹‹ ان العقاب علی مخالفة التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم ››‹‹ مجازات کردن نسبت به مخالفت کردن با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضح ترین مصادیق ستم است ››.2-1-4. قاعده درأ به موجب این قاعده اعمال مجازات در مواردی که وقوع جرم (موضوعا یا حکما) یا انتساب آن به متهم محل تردید است، منتقی می باشد و در رفع مجازات فرقی بین شبهات موضوعیه و حکمیه وجود ندارد. مستند فقهی این قاعده روایت (ادرئو الحدود بالشبهات)) می باشد که به صور مختلف درکتب حدیثی امامیه و اهل سنت نقل گردیده است. ((بسیادی از فقهای امامیه از قدیم و جدید، مخصوصا فقهای قریب به زمان ائمه (ع) به روایت درأ عمل کرده و در موارد متعددی در کتب فقهی خود آن را مبنای استنباط قرار داده و بر طبق آن فتوی داده اند)). در پایان این بحث گفتنی است که برخی با توجه به استنباط خود از منابع اسلامی خواسته اند جرایم تغزیری را با این استدلال که تعزیرات نوعا و مقدارا ((علی ما براه الحاکم)) است به ویژه از اصل قانونی بودن مجازات خارج نمایند. هر چند با قبول این نظر باز هم بطور کلی شرعا برای مجازات جرایم تعزیری اندازه ای مقرر می شود که دون الحد است و قاضی مطلق العنان نیست، ولی نظر دکتر سید مصطفی محقق داماد به شرح زیر در این مورد وزین و در خور توجه است، به نظر ایشان: ((حاکم اسلامی نمی تواند مادام که برای محرمات به طور خاص تعزیر معین نکرده،کسی را برای ارتکاب آن اعمال تعزیر نماید و مفاد و معنای قواعدی نظیر ((التعزیر لکل همن حرم)) و یا ((التعزیر بیدالحاکم)) بیانگر اصل موضوع اجازه مجازات دنبوی برای اعمال محرم است و به هیچ وجه در مقام بیان نحوه اجرای آن نمی باشد))2-2. اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در قوانین ایران بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به موجب اصل 169 قانون اساسی هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود؛ همچنین اصل 36 با ارائه تعبیری خاص در مورد اصل قانونی بودن مجازاتها، مقرر می دارد که ((حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد)). قسمت اخیر اصل ناظر به اصل قانونی بودن مجازاتها و صدر آن ناظر به اصل قضایی بودن مجازاتهاست که خود مکمل اصل قانونی بودن تلقی می گردد،به این معنی که فقط دادگاههای صالح حق تعیین و اعمال مجازاتهای قانونی را دارند. با تنظیم اصل 167 قانون اساسی در فصل یازدهم مربوط به قوه قضاییه، مؤسسان یا خبرگان قانون اساسی تعبیر جدیدی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات را به اصول متعارف مربوط به جنبه های مختلف آن افزوده اند. به موجب اصل 167 ((قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد)).اکثر حقوقدانان مفاد این اصل را ناظر به دعاوی مدنی دانسته و معتقدند که بی تردید نظر نویسندگان اولیه قانون اساسی این نبوده که با تسری این اصل به امور کیفری حقوق افراد در معرض نقض و خدشه قرار گیرد و دست قضات و به طریق اولی ماموران انتظامی در برخورد با شهروندان باز گذاشته شود. لیکن قانونگذار عادی تعبیر مخالف را پذیرفت و در پاره ای از قوانین و مقررات کیفری عین با مضمون این اصل را بدون تعیین حصری مصادیق ((منابع معتبر اسلامی)) یا ((فتاوای معتبر)) وارد نمود و دادگاهها نیز تا تاریخ ورود مفاد اصل 167 در قوانین عادی، به استناد آن ، عنداللزوم احکام خود را مستند به منابع فقهی و فتاوا انشاء و نسبت به اعمالی که در قوانین عادی فاقد وصف مجرمانه بود احکام محکومیت صادر کردند.ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب شهریور 1361 نخستین ماده ای بود که بر خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق حقوقدنان، مضمون اصل 167 را به حقوق کیفری موضوعه ایران وارد کرد. ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو شعب دیوان کشور مصوب 1368 نیز به بعد کیفری اصل 167 مهر تایید زد. آیین نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت مصوب مرداد 1369 که وجاهت آن از نظر قانون اساسی قویا قابل بحث است،اصل قانونی بودن را به اصل ((شرعی بودن)) تبدیل نموده و از این فراتر رفته و مقرر داشته است که در صورتیکه شرع و قانون، مجازات مشخصی برای فعل اتکابی تعیین نکرده باشند خود حاکم مستدلا بر اساس نظر خود اقدام به صدور حکم می کند. به موجب ماده 42 این آیین نامه ((احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به موازین شرع باشد،چنانچه نسبت به چرمی مجازات خاصی را معین نکرده، حکم دادگاه باید مستند به قوانین موضوعه باشد)) . بدین ترتیب در حقوق موضوعه موازین شرع نسبت به همتایان قانونی خود در اولویت قرار داده شده است. بنابر تبصره همین ماده در موارد استثنایی و مواردی که در شرع و قانون مجازات مشخصی تعیین نگردیده حاکم می تواند مستدلا بر اساس نظر خود اقدام به صدور حکم نماید)). این تبصره اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را به شدت مخدوش کرده و تعیین مجازات را بعهده شخص قاضی در این دادگاهها، گذاشته است، و حال آن که، این همان امر نامبارکی است که اصل قانونمندی کیفری در مقام حذف و طرد آن بوده است. ماده 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب اسفند 1474 مستقیما قضات این دادگاهها را مکلف نموده، به دعاوی و شکایات و اعلامات موافق قوانین موضوعه و اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی و حکم قضیه مطرحه را صادر کنند و بدین ترتیب اصل مزبور صراحتا مورد استناد قانونگذار عادی قرار گرفته است. آخرین متن تقنینی کیفری، یعنی قانون آیین رسیدگی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفی مصوب شهریور ماه 1378 نیز در مادر 214 خود مضمون اصل 167 قانون اساسی را قید و رسیدگیهای کیفری را در آن چارچوب پیش بینی نموده است. بدین سان می توان گفت که قانونگذار ((انقلابی-اسلامی)) تلاش نموده تا از اصل قانونی بودن برداشتی متناسب با ایدئولوژی خود بدست دهد، و آن را تا اندازه زیادی به اصل ((قانونی و شرعی بودن)) جرایم و مجازاتها نزدیک سازد. ناگفته پیداست که چنین برداشت بدعت آمیزی تا چه اندازه می تواند حقوق و آزادیهای شهروندان را در سطوح مختلف پلیسی- قضایی و اجرایی دستخوش لطمات جدی و جبران ناپذیری سازد. با توجه به اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به نظر می رسد قضات در مواردی که قانونا عملی جرم شناخته نشده است نباید اقدام به جعل جرم و تعیین مجازات نمایند و به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون نباید بر اساس ((منابع فقهی و فتاوی)) متهم را به تحمل مجازات محکوم کنند و ضروری است که اصل 167 قانون اساسی و موادی نظیر ماده 214 مذکور را،با رعایت قواعد مربوط به تفسیر قوانین در مسائل کیفری، به نحوی تفسیر نمایند که شامل سایر موارد سکوت یا ابهام یا اجمال مواد کیفری، غیر از جعل عنوان مجرمانه و تعیین مجازات گردد، مگر این که تفسیر در این موارد به نفع متهم باشد. گفتار دوم تحولات اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها که در سرتاسر سده نوزدهم به عنوان حربه ای موثر برای دفاع از حقوق و آزادیهای شهروندان در مقابل زیاده رویهای قوه مجریه و قوه قضاییه، به ویژه قضات کیفری، محسوب می شد،از پایان این سده به دلایل علمی (الف)، سیاسی (ب) و نیز تحولاتی که در اختیارات قوه مجریه پدید آمد،(ج) تعابیر و رویکردهای نوبتی را در خود پذیرفت. الف- دلیل علمی تحولاتبا تولد جرم شناسی در ربع آخر سده نوزدهم، رویکرد نسبت به بزه و بزهکار دستخوش دگرگونی شد. از آن جمله مکتب تحققی که معتقد به خنثی کردن بزهکاران و در نتیجه پیشگیری از بزهکاری و از میان بردن نطفه پدیده های مجرمانه، با استفاده از اقدامات اجتماعی که بعدها تحت عنوان ((اقدامات تامینی)) وارد حقوق کیفری شد،بود، خواستار کنار گذاشتن اصل قانونی بودن جرم و مجازات گردید تا از رهگذر آن قاضی بتواند حالتهای خطرناک “ وبالفوه مجرمانه” را نیز تعقیب و محکوم کند. مکاتب بعدی جرم شناسی، از جمله مکتب دفاع اجتماعی،طرفدار افزایش اختیارات قضات در چارچوب اصل فردی کردن مجازاتها و سازگار کردن کمی و کیفی واکنشهای اجتماعی علیه جرم یا شخصیت بزهکار بودند. قانونگذار فرانسوی با توسعه کیفیات مخففه و پیش بینی و تقویت نهادهایی چون تعویق صدور حکم یا معافیت از مجازات، کیفر خدمات عمومی یاکارهای عام المنفعه و کیفر نقدی روزانه در قانون جزای جدید فرانسه، به قاضی در جهت شخصی کردن مجازات بد مبسوط تری اعطا کرده است. از سوی دیگر، امکان صدور محکومیت های سالب آزادی مجهول المده برای قضات، در بعضی نظامهای کیفری، اصل قانونمندی مجازاتها را تاحد زیادی کمرنگ کرده است،چرا که احتمال دارد مرتکبان و محکومان جرمی مشابه در هنگام اجرای محکومیت، مدتهای متفاوتی را در زندان به سر برند. در خصوص احکام محکومیت اطفال بزهکار نیز برای قاضی امکان تجدید نظر در حکم قطعی محکومیت کیفری، در جهت کاهش و تخفیف آن در نظر گرفته شده است. ب- دلیل سیاسی تحولات اندیشه مجازات یا سرکوبی حالت خطرناک صرف، یعنی جرم انگاری حالتهایی مانند ولگردی و تکدی که وجود یا استمراد آن ممکن است فرد را به سمت ارتکاب جرایم شدید یا مهم واقعی سوق دهد یا حالت هایی که ممکن است برای بقا نظام سیاسی خطرناک تلقی شود،در دکترین های سیاسی اقتدارگرا نیز مورد توجه قرار گرفت و بدین ترتیب اصل قانونی بودن جرم و مجازات یا تلفیات ایدئولوژیکی در هم آمیخت. قانون جزای 1926 شوروی در عصر استالین مقرر می داشت که ((اگر عمل ارتکابی از نظر اجتماعی خطرناک بوده،لیکن در قانون حاضر صراحتا پیش بینی نشده باشد، مبنا و محدوده مسوولیت مرتکب آن، بنا بر ماده یا موادی از قانون جزا تعیین می شود که جرایمی از نظر ماهیت مشابه یا آن عمل ارتکابی پیش بینی کرده باشد)). قانونگذار انقلابی شوروی با مجاز کردن قاضی کیفری به توسل به ((قیاس قانونی))، محملی به ظاهر قانونی فراهم ساخت تا با دستیازی به آن هر عملی که برای سیاسیت و حکومت انقلابی آن کشور خطرناک تشخیص می گردید. مورد تعقیب و کیفر قرار گیرد؛ این تعبیر جدید از اصل قانونی بودن را شاید بتوان ((قانونمندی کیفری سوسیالیستی به سبک استالینی)) نامید. همین شیوه،با تفاوتی،توسط قانونگذار ناسیونال- سوسیالیست آلمان در عصر هیتلر نیز پیروی شد تا فاضی آلمانی بتواند با توسب به ((قیاس حقوقی)) و با عنایت به روح عمومی و کلی نظام سیاسی و نظام کیفری آلمان که مقولات بی در و پیکر و کشداری بودند، عمل ارتکابی ناخوشایند و فاقد وصف مجرمانه را تعقیب و سرکوب کند. به موجب قانون 28 ژوئن 1935 ((هر کس جرمی را مرتکب شود که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد یا عملی را انجام دهد که بنا بر اصول بنیادی و اساسی قانون جزا و به موجب فطرت پاک و مقدس ملت آلمان شایسته مجازات باشد،تنبیه خواهد شد)). بنابراین قاضی آلمانی عنداللزوم می توانست با کنکاش و جستجو در موازین و مرام ناسیونال – سوسیالیسم و وجدان ملت ژرمن محمل هایی را برای توجیه مجرمانه شناختن عمل ارتکابی بیابد و بر اساس آن مجازات دلخواه را اعمال کند. این تعبیر ایدئولوژیک از اصل قانونی بودن جرم و مجازات را هم شاید بتوان ((قانونمندی کیفری ناسیونال- سوسیالیست به سبک هیتلری)) نامید. در این دو طرز تلقی از قانونمندی کیفری، حکومتها نه تنها خود را پایبند به تبعیت از حقوق مدون نمی دانند ،بلکه به موازین قانونی مصوب خود نیز تجاوز می کنند. به تعبیر دیگر، حقوق و اصول آن در خدمت حیات و استمرار حکومتها و ایدئولوژیهاست و حقوق و آزادیهای شهروندان در مقابل مصالح و منافع رژیم سیاسی جنبه فرعی دارد و حقوق جزا صرفا حربه ای است در دست حاکمان برای سرکوب مخالفان و ناراضیان. ج- دلایل ناشی از توسعه اختیارات قوه مجریه تفویض ندریجی اختیارات تقنینی به قوه مجریه در بعضی قلمروها نیز اصل قانونمندی را تا اندازه ای کمرنگ کرده است. مثلا در حقوق فرانسه قوه مجریه می تواند در پاره ای موارد در قالب آیین نامه قانونی یا تصویب نامه قانونی دست به وضع مقرراتی بزند که حکم قانون را دارد. به موجب اصل 38 قانون اساسی فرانسه، دولت می تواند با اجازه مجلس در قلمروهایی که در صلاحیت قوه مقننه است، اقدام به وضع مقررات نماید. در اجرای این مجوز، تصویب نامه قانونی فوریه 1945 که در واقع ناظر به آیین دادرسی و تشکیلات قضایی خاص اطفال بزهکار است به تصویب هیات وزیران وقت رسیده است، و دادگاههای تخصصی اطفال بزهکار و ناسازگار که مبتنی بر یک سیاست کیفری جداگانه و متفاوت از سیاست کیفری عمومی در فرانسه محسوب می شود تاسیس گردید. همچنین قانون اساسی فرانسه وضع جرایم و مجازاتهای خلافی را در صلاحیت انحصاری قوه مجریه قرار داده است،لیکن مقرر داشته که مجازات جرم خلاف نمی تواند جنبه سالب آزادی به خود گیرد و وضع کیفر حبس اختصاص به قوه مقننه دارد . گفتنی است که اگر به تفویض اختیار وضع برخی از جرایم و مجازاتها به قوه مجریه ایرادی وارد باشد، از حیث مخالفت آن با اصل تفکیک قوا است، والا این امر به اصل قانونمندی کیفری چندان خدشه ای وارد نمی کند. نتیجه گیری از یک سو، اگر چه اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها طی دوسده حیات خود در حقوق موضوعه ، به اقتضا پیدایش مکاتب مختلف کیفری- جرم شناختی و نگرشهای نوین سیاسی – اجرایی- قضایی، متحول شده است، ولی کماکان اعتبار خود را به عنون سنگ زیربنای حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری حفظ کرده است. این اصل، به ویژه پس از جنگ دوم جهانی ، علاوه بر پذیرفته شدن در حقوق اساسی کشورها- یعنی در قانون اساسی و رویه قضایی دادگاهها یا شوراهای قانون اساسی آنها- جایگاه ویژه ای را در نظام بین المللی حقوق بشر و حقوق بین الملل کیفری به خود اختصاص داد.از سویی دیگر، به موجب این اصل، قانون از مقام والایی برای وضع و تصویب متون کیفری برخوردار است، و بدین ترتیب است که قانونگذار مکلف می شود در تنظیم مواد قانونی صراحت، دقت و تنجیز را رعایت کند و در زمینه رسیدگی کیفری، بین حقوق و منافع شاکی (یا دادسرا) و متهم تعادل برقرار سازد تا راه برای انجام ((محاکمه ای عادلانه و منصفانه))،هموار گردد: رعاتی ترافعی و علنی بودن رسیدگی لااقل در مرحله ماهوی،رعایت حقوق دفاعی متهم ،شناختن اصل برائت و آزادی متهم به طور که حتی بازداشت وی در مرحله تحقیقات تحت شرایط خاص و محدود صورت گیرد و همچون حکم محکومیت،قابل اعتراض و پژوهش باشد از جمله برکات چنین تکلیفی است. به دیگر سخن، ((رفتار)) تقنینی کیفری باید از چنان روشنی، صراحت و دقتی برخوردار باشد که شهروندان جایگاه خود را در برابر قانون بدانند و بتوانند رفتار خود را بر آن اساس تنظیم کنند و بی سبب از تعقیب و محکومیت قضایی واهمه ای به خود راه ندهند، و پیوسته قانون و مجریان قانون را پاسدار حقوق و آزادیهای خود بدانند. و بالاخره ، به موجب اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، قاضی شکلی و قاضی ماهوی باید خود را مکلف بدانند که وصف و عنوان دقیق قابل اعمال نسبت به عمل ارتکابی را در قوانین جستجو کنند و عناصر تشکیل دهنده مورد نظر قانونگذار را نیز مستندا احراز و قویا یا حکمی صادر کنند که مستندات آن در قوانین پیش بینی شده است و بدانند که تخلف از این التزامات آنها را با ضمانت اجرایی انتظامی روبرو خواهد کرد. نظامهای سیاسی مردم سالار با وفاداری به اصل قانونی بودن جرایم و مجازتها اعتبار داخلی و بین المللی خود را در تقویت و هر چه شفاف تر کردن این اصل می دانند، و پاسداری از حقوق و آزادیهای اساسی و قانونی مردم را پشتوانه مشروعیت و حیات خود می شناسند و هیچ مصلحتی را برتر از رعایت چارچوبهای دقیق و شناخته شده قانونی و تامین کننده امنیت قضایی برای همه شهروندان، نمی دانند. منابع:1-رک. میک، تئوفیل، قانون نامه حمورابی، ترجمه کامیار عبدی، سازمان میراث فرهنگی 1373.Cf. Szlechter, Emile, Les anciennes codifications en Mesopotamie, RIDA., 3e ser., 4, 1957, p.72 et s.2-رک. گرنی (الیور)، هیتیها ، ترجمه رقیه بهزادی ، موسسه مطالعات و تحقیقات فرهنگی 1371.3-رک. آشوری، دکتر محمد، ‹‹عدالت کیفری از دیدگاه حمورابی››، عدالت کیفری (مجموعه مقالات) ، انتشارات گنج دانش، 1376، ص 102 .4-در خصوص سایر نظام های کیفری از جمله حقوق یونان رک. صالح، علی پاشا، تاریخ حقوق، انتشارات دانشگاه تهران. 1346: صالح، علی پاشا، مباحثی از تاریخ حقوق، دورنمایی از روزگار پیشین تا امروز، انتشارات دانشگاه تهران 1348.5-رگ/ منتسکیو، روح القوانین، ترجمه محمود مهتدی: همچنین رک. افتخار جهرمی،دکتر گودرز، مصاحبه با مجله وکالت، شماره 1، 1378، ص 4.7- رک. بکاریا، سزار، رساله جرایم و مجازاتها،ترجمه دکتر محمد علی اردبیلی،انتشارات میزان، چاپ سوم 1376.8- رک. پرادل،ژان، تاریخ اندایشه های کیفری، ترجمه دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1373، ص 39 و بعد. 9. Le Principe de la Legalitie criiminelle10. Merle et Vitu, Traite de droil criminelle, 1984, No. 155.11. برای تفصیل جنبه های مختلف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، رک. بکاریا، سزار، همان منبع: پرادل، ژان، همان منبع، ص 39. 50.12. گفتنی است که قاعده یا فرمول لاتینی مشهور Nullnm crimen, Nulla Poena sine lege را برای نخستین بار حقوقدان باواریایی (آلمان) آنسلم فون فوئر باخ در سال 1803 یعنی حدود چهل سال بعد از انتشار کتاب بکاریا، در اثر خود تحت عنوان ‹‹رساله حقوق جزا›› بکار برد. 13. این تعبیر از رافائل گاروفالو، جرم شناس ایتالیایی، است که جرایم به جرایم طبیعی (فطری) و جرایم ساختگی یا مصنوعی (قراردادی – اعتباری) تقسیم می کند،رک. نجفی ابرند آبادی، دکتر علی حسین،دانشنامه جرم شناسی، دانشگاه شهید بهشتی، 1377، صفحات 173 و 174.14. Cf. Borricand, J., Cours d sciences criminelles, Faculte de driot et de science politique d Aix- Marseille, 1990, p. 144.15. در مورد تفصیل این آثار رک. استفانی، لواسور و پولک، حقوق جزای عمومی، ترجمه دکتر حسن دادیان، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی،، صفحات 149 وبعد: همچنین:Jeandidier, W., Principe de legalite criminelle, in: Juris- classeur, 1998, p.4 et s16. رک پرادل، ژان، همان منبع، ص 51 –54. Jeandidier, W, op. Cit.m p. 4, No. 4. 17.18. در خصوص اصل قانونی بودن در اسناد سازمان ملل متحد رک. مهرپور، دکتر حسین،حقوق بشر در اسناد بین المللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، انتشارات روزنامه اطلاعات، 1374: مهرپور، دکتر حسین، نظام بین المللی حقوق بشر، انتشارات روزنامه اطلاعات، 1377: درباره اصل قانونی بودن در کنوانسیون اروپایی رک. بولک برنار، کیفر شناسی، ترجمه دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1377، ص 86 و بعد؛ استفانی، لواسور و پولک،همان منبع، ص 158- 160 ؛ لازرژ، کریستین، سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرند آبادی، انتشارات یلدا، 1375، ث 113 تا 116.19. رک. نجفی ابرند آبادی، دکتر علی حسین، و خزانی، دکتر منوچهر، در آمدی به پیش نویس قانون بین الملل جزا،مجله حقوقی شماره 18-19. 20. بیگ زاده، دکتر ابراهیم، سازمان ملل متحد و محاکم کیفری بین المللی:تئوری وعمل، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 18، 1375، ص 39 و بعد. 21- اصل 12:‹‹حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمی شود مگر به موجب قانون››.اصل 74 : ‹‹ هیچ محکمه ممکن نیست منعقد شود مگر به حکم قانون››.اصل 78 : ‹‹ احکام صادره از محاکم باید مدلل و موجه بوده و محتوی فصل قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است بوده. و علتا قرائت شود››. همچنین رک. به اصول 9،10، 13، 16، 17، 22، 23، همان قانون.22. ماده 2: ‹‹هیچ عملی را نمی توان جرم دانست مگر آنچه به موجب قانون جرم شناخته شده››. ماده 6: ‹‹ مجازات باید به موجب قانونی باشد که قبل از ارتکاب آن مقرر شده باشد و هیچ عملی را نمی توان به عنوان جرم به موجب قانون متاخر مجازات نمود، لیکن اگر بعد از ارتکاب جرم قانونی مقرر شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات باشد نسبت به جرمهای سابق بر وضع آن نیز موثر خواهد بود››. 23. رک. آزمایش، دکتر سیدعلی، بررسی انتقادی قانونی مجازات عمومی 1352، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 13، 1352، ص 1 به بعد. 24. رک. شهابی، استاد محمود،تقریرات اصول، چاپ ششم، 1339، ص 121: همچنین برای مطالعه بیشتر در این خصوص رک. محقق داماد، دکتر سید مصطفی،مباحثی از اصول فقه، دفتر سوم،مرکز نشر علوم اسلامی، 1378، صفحات 65 به بعد. 25. برای مطالعه بیشتر رک. شهابی، استاد محمود، همان منبع صفحات 120 به بعد؛ محقق داماد، دکتر سید مصطفی،همان منبع، ص 65 به بعد : محمدی، دکتر ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، ص 235 به بعد. 26. محقق داماد، دکتر سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی، صفحات 3 و 4.27. محقق داماد، دکتر سید مصطفی، همن منبع. 28. خویی، آیت ا… سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، ج 2، مطیعه النجف، 1386 قمری، ص 254.29. محقق داماد، دکتر سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی،ص 42. 30. محقق داماد، دکتر سید مصطفی ، همان منبع، ص 35: همچنین رک. به نظر آیت الله منتظری در این خصوص در مقاله: مهرپور،دکتر حسین، سرگذشت تعزیرات، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 148- 149، ص 52. 31. در اصول 37، 159 و 166 سایر جنبه های اصل قانونی بودن پیش بینی شده است. 32. به عنوان نمونه رک. کاتوزیان، دکتر ناصر،مقدمه علم حقوق، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا. 1370 ، ص 233 و بعد: آخوندی دکتر محمود،آیین دادرسی کیفری، جلد اول، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ،، ص 115و بعد: کلانتری، کیومرث، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، دانشگاه مازندران ، 1375، ص 116 به بعد. 33. رگ. بندرچی، محمدرضا، اصل قانونی بودن جرایم و ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2. مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره 4، 1371، ص141 و بعد.34. ماده 214: ‹‹ رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاهها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند ››.35. به عنوان نمومنه قانونگذار که در ماده 638 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: ‹‹ هرکس در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد… ››،تعریف و محدوده و مصادیق ‹‹ عمل حرام ›› را مشخص ننموده است، که این امر خود لطمه به اصل قانونی بودن جرایم محسوب می وشد. همچنین قانونگذار که در تبصره 2 ماده 29 قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: ‹‹ هرگاه برای تربیت اطفال بزهکار تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا کند تنبیه بایستی به میزان و مصلحت باشد ››، نوع و میزان دقیق مجازات و تنبیه را مشخص نکرده و آن را در واقع در اختیار قاضی گذاشته است، که این خود لطمه به اصل قانونی بودن مجازاتهاست. بی تردید چنین سیاق انشاء مواد کیفری باب سوء استفاده و ‹‹ کج فهمی های ›› پلیسی قضایی را باز خواهد کرد و حقوق شهروندان را در معرض سوء استفاده های احتمالی قرار خواهد داد.36. Etats danhereux. در این خصوص رک. نجفی ابرند آبادی، دکتر علی حسین، دانشنامه جرم شناسی، صفحات 121 ـ 119.37. Potentealite criminelle حالتهایی که انسان را در آستانه ارتکاب جرم قرار می دهد و فرد را به سمت بزهکاری سوق می دهد.38. رک. آنسل، مارک، دفاع اجتماعی، ترجمه دکتر محمد آشوری و دکتر علی حسین نجفی ابرندآبادی. انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1375.39. رک. استفانی، لواسور و بولک، همان منبع، ص 653 و 761 (به عنوان مثال).40. رک. پرادل، ژان، همان منبع، صفحات 76 تا 79.41. رک. قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338: و نیز رک. ماده 229 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، مصوب شهریور 1378.*.Le Saint instinct42. Cg. Delmas- Marty, M.,Les grands systemes de politique criminelle, PUF, 1992, p. 205. Ets در این خصوص همچنین رک. لازرژ، کریستین، همان منبع، به ویژه ص 45-46 و ص 68-67.**.Decrets Lois***.Ordonnace43. Cf. Borricand, J., op. Cit, p. 147, Borricand, J., Droit penal et procedure penale. Sirey, 1998, p. 32 همچنین رک. استفانی، لواسور و بولک، همان منبع، ص 164 و ص 167؛ گفتنی است با توجه به این که امروزه حقوق جزا به لحاظ تعهدات بین المللی دولتها در غالب امضا و تصویب معاهدات، دارای منابع فراملی نیز شده است، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها از کنوانسیونهای دارای مضامین و محتوای کیفری نیز متأثر می گردد.*. Fair trial = proces equitableمنبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=1019

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

علی حسین نجفی ابرندآبادی

اشاره:

در همایش پیشگیری از وقوع جرم در نیروهای مسلح استان فارس که در شهر شیراز برگزار گردید، آقای دکتر علی حسین نجفی ابرندآبادی  استاد برجسته جرم‌شناسی دانشگاه شهید بهشتی به همراه چند تن دیگر از اساتید برجسته حقوق دانشگاه های تهران و شیراز مهمان این همایش بودند. دکتر نجفی ابرندآبادی در این همایش به ایراد سخن پرداخت که متن کامل سخنان ایشان بدین شرح می باشد.

بسیار خوشحالم که سازمان قضایی نیروهای مسلح در کنار رسیدگی قضایی، برنامه پیشگیری از وقوع جرم را نیز در دستور کار خود قرار داده است. به عبارت دیگر در سطح سازمان قضایی دو زوج کیفری و پیشگیری به اتفاق با هم جلو می‌روند. یعنی در کنار مبارزه واکنشی یا کیفری و قهرآمیز مبارزه کنشی یا پیشگیری مدنظر مسؤولان سازمان است و همان‌طور که همه مطلع هستیم به موجب بند 5 اصل 156 قانون اساسی رسالت پیشگیری از جرم از وظایف قوه قضائیه است که در این چارچوب برای عملیاتی کردن آن، لایحه تنظیم شده است و منتظر تصویب آن در مجلس می‌باشند و روزی که این لایحه تصویب شود وظایف ستادی و عملیاتی قوه قضائیه در ارتباط با پیشگیری از جرم تنظیم شود و قطعاً تجربیات سازمان قضایی برای مجریان قانون بسیار مغتنم خواهد بود.

الحمداله بحث پیشگیری از وقوع جرم وارد ادبیات اکثر سازمان‌های درگیر با این موضوع شده است. سمینارها و همایش‌هایی که در خصوص این موضوع تشکیل می‌شود حکایت از آن دارد که این سازمان‌ها به این نتیجه رسیده‌اند که مبارزه کیفری کافی نبوده و در کنار آن با پیشگیری به مبارزه با جرم می‌پردازند.

به طورکلی جرم یک پدیده جهانی است و بنابراین وقتی ما از بزهکاری در ایران صحبت می‌کنیم منظورمان بزهکاری در جهان است. برخی از اشکال بزهکاری جهانی شده است. هیچ اشکالی ندارد بگوییم در ایران هم جرم داریم. مثلاً در بحث اعتیاد ممکن است نرخ ایران بالاتر از کشوری باشد که دورتر از مواد مخدر باشد اما در همه جای دنیا اعتیاد وجود دارد. لذا بحث درباره‌ی انواع جرایم در کشور ما یک بحث کاملاً جهانی است زیرا اصولاً فرهنگ‌ها به لحاظ مسافرت، صنعت توریسم، فضای سایبری و مجازی که امروزه کاربران زیادی هم دارد جهانی شده است.

 وقتی در خصوص اعتیاد صحبت می‌کنیم مسئله سن اهمیت پیدا می‌کند. از چه سنی اعتیاد شروع می‌شود؟ آیا سربازی که معتاد شده است در جریان سربازی با مواد مخدر آشنا شده است یا سابقه اعتیاد را از قبل داشته و در جریان سربازی ادامه پیدا کرده است؟ آیا بزهکاران حرفه‌ای در دوره بزرگسالی مجرمیت را فراگرفته یا نشانه‌های از مجرمیت و بزهکاری در دوران طفولیت و نوجوانی در آنها وجود داشته است اما قاضی به زودرسی جرم به آنها توجه نکرده و برخورد صفر قهرآمیز با آنها داشته است؟ مطالعات جرم‌شناسی در دنیا نشان می‌دهد که اصولاً مجرم حرفه‌ای امروز یعنی کسانی که به جرم خو گرفته‌اند کسانی هستند که در سنین نامتعارف نخستین رفتارهای مجرمانه را از خود بروز داده‌اند و احتمالاً نخستین جرایم را مرتکب شده‌اند. به عبارت دیگر هرچقدر افراد در دوران طفولیت پرخاشگر باشند یا پرخاشگری خود را زودتر از سنین متعارف نشان دهند بزهکاری را در دوران بزرگسالی دیرتر کنار می‌گذارند. به عبارت دیگر بحث زودهنگام بودن جرم با دیربازنشستگی بزهکاری با هم ارتباط مستقیم دارند. اما اطفال بزهکار زودرس چه افرادی هستند؟ اصولاً دو نوع عوامل در خصوص اطفال و نوجوانان وجود دارد که در دوران بزرگسالی هم صادق است. عوامل ریسک یا خطر و عوامل حمایتی مانند خانواده، مدرسه، محیط سربازی و ... زیرا اطفال و نوجوانان در مدرسه یا خانواده از طریق تشویق یا تنبیه والدین جامعه‌پذیر می‌شوند لذا نهاد خانواده یک عامل حمایتی است. اما همین عامل حمایتی ممکن است کارکرد متناقضی پیدا کند. مثلاً طلاق سبب می‌شود کانون خانواده از بین برود و این عامل حمایتی تبدیل به عامل ریسک و خطر ‌شود. بنابراین خانواده هم عامل حمایتی است و اگر وظایف خود را به درستی انجام ندهد تبدیل به عامل خطر می‌شود. در ماده 1173 قانون مدنی خانواده را به عنوان یک عامل خطر زا ترسیم کرده است. یعنی در این ماده والدین که فرزندان عزیزترین کسان برای آنها هستند براساس این ماده تبدیل به دشمن فرزندان خود می‌شوند. در نتیجه طفلی که در چنین بستری زندگی می‌کند یعنی در سنی که مهمترین مرحله جامعه‌پذیری است که باید تربیت شود با روش‌های غیراخلاقی آشنا می‌شود. بدیهی است که چنین طفلی در مدرسه مشکلات فرار از مدرسه و شکست تحصیلی و مصادیقی از این قبیل خواهد داشت. حال اگر نوجوانی با چنین سابقه طفولیتی به خدمت برود آیا محیط سربازی در خصوص افراد مذکور می‌تواند قصور یا عدم انجام وظایف خانواده را جبران کند؟ به عبارت دیگر برخی از سربازانی که دچار ناسازگاری‌های اجتماعی هستند و این رفتارهای نامتعارف را در گذشته فراگرفته‌اند آیا محیط سربازی می‌تواند آنها را اصلاح نماید؟

در مطالعات جرم‌شناسی یکی دیگر از عوامل خطر در بزهکاری زودرس که آثار آن تبدیل فرد به بزهکاری حرفه‌ای است بحث نوجوان بودن مادر است. مادرانی که در سنین پایین حامله می‌شوند احتمالاً فرزندان چنین مادرانی بیشتر دچار ناسازگاری اجتماعی شده‌اند چرا که در تحقیقات میدانی کیفیت زمان حاملگی در تربیت فرزندان مهم است. نکته دیگر مدت حاملگی است. طبیعتاً در بین منحرفین اجتماعی و مجرمین، افرادی که زودتر از موعود حاملگی متولد می‌شوند اطفالی هستند که مشکلات زیستی با اجتماع دارند.

نکته دیگر این که سن در مرحله قضایی و انتظامی یکی از عوامل تشخیص آینده پژوهی است. به این ترتیب چنانچه در دادگاه‌های اطفال ما شاهد افزایش نرخ بزهکاری نوجوانان و اطفال باشیم که زودتر از سنین متعارف مرتکب جرم شده‌اند یا شاهد سن پایین بزهکاری باشیم، مانند سن اعتیاد، این امر می‌تواند به مددکار اجتماعی برای تشخیص و پیش‌بینی رفتار چنین طفلی در ده سال آینده کمک نماید به عبارت دیگر پایین آمدن سن بزهکاری شاخصی است در اختیار دادگاه‌های ویژه اطفال برای پیش‌بینی رفتار طفل در چند سال آینده. به این ترتیب که در تحقیقات جرم‌شناسی پایین آمدن سن بزهکاری بدین معناست که این بزهکاران در آینده به بزهکاران به عادت یا مزمن تبدیل می‌شوند. نکته دیگر در این خصوص این است که چون در دوران تربیت خانوادگی یا مدرسه یا مراحل جامعه‌پذیری از حمایت‌های بموقع برخوردار نبوده‌اند لذا از نبود مهارت‌های اجتماعی رنج می‌برند. آن ممارست فکری که در اثر تعامل انسان یا جامعه به دست می‌آید در آنها بوجود نیامده‌اند لذا تعادل فکری ندارند و در همان لحظه که تصمیم می‌گیرند کارشان را انجام می‌دهند.

خودمحور یا خودخواه بودن از دیگری ویژگی این افراد است. چوب خط آنها خودشان هستند، مسؤولیت‌پذیر نیستند. کیفر یا برخورد قهرآمیز با آنها نتیجه لازم را ندارد. از این مطلب نتیجه می‌گیریم که پایین آمدن سن بزهکاری باعث می‌شود که اعتیاد در جامعه گسترش پیدا خواهد کرد. پدیده‌ی مصرف مواد مخدر در آینده مزمن خواهد شد لذا اطفال معتاد را دست‌کم نگیریم و به برخورد قهرآمیز یا کیفری بسنده نکنیم. من معتقدم بخشی از رفتار مجرمانه اطفال و نوجوانان حکایت از شرارت و بد ذاتی او ندارد. این مطلب را خدمت دوستان عزیز عرض نمایم چه بسا رفتار اطفال و نوجوانان در سطح جامعه انتقادی است نسبت به دست‌اندرکاران جامعه‌پذیری اطفال اعم از خانواده، معلم، مسؤول؛ که در قبال بزهکاری اطفال چه کارهایی انجام داده‌ایم چه وظایفی را انجام نداده‌ایم.

موضوع دیگر، گسترش فضای سایبر است که امروزه این فضا تبدیل به یکی از عوامل جامعه‌پذیر شدن بچه شده یا دست‌کم تأثیرگذار است. ما چه بخواهیم و چه نخواهیم نسل آینده تربیت خود را از فضای سایبر می‌بیند که ما از این نسل، تعبیر به فرزندان سایبری می‌کنیم. ما باید خودمان را برای چنین نسلی آماده کنیم. اگر زمانی ما از طریق خانواده، مدرسه شرکت در مراسم و اعیاد مذهبی یا سوگواری‌ها مسایل اجتماعی را به تدریج یاد می‌گرفتیم فرزندان ما امروز از طریق اینترنت و فضای سایبر می‌آموزند. بنابراین همان‌طور که اینترنت می‌تواند فضایی برای آموزش باشد می‌تواند فضایی برای جرم نیز ایجاد نماید. ما باید خودمان را برای پیش‌بینی افزایش بزهکاری جرایم سایبری در آینده آماده کنیم. لزوماً جرایم خاص سایبری مثل حک کردن رایانه و ... نیست جرایمی مثل جعل، سرقت، فحشا و ... . در آینده دنیا شاهد انتقال بخش قابل توجهی از فضای واقعی به فضای مجازی است بنابراین ما باید با این فضا آشنا شویم، ضابطان، نیروی انتظامی باید در قالب واحدهای درسی با این نسل آشنا شوند. در برخی کشورها بعضی از افراد در مقابل اینترنت از بین می‌روند. برای مثال در فیلم قتل آن‌لاین، چند باند بدون اینکه از طریق فیزیکی با هم آشنا شوند از طریق چت با خانواده‌هایی آشنا می‌شوند و بعداً مرتکب جرایمی چون قتل می‌شوند.

آخرین نکته اینکه سن بزه‌دیدگان با سن بزهکاران ارتباط دارد. ما مرتب از بزهکار صحبت می‌کنیم در حالی که روی دیگر بزهکاری، بزه‌دیدگی یا قربانیان جرایم است. در باب بزه‌دیدگی هم نشان می‌دهد که مجرمین بزه‌دیدگان خود را از همسن‌های خود انتخاب می‌کنند. لذا اعتیاد که هرچند به آن معنا بزه‌دیده ندارد اما از طریق همسالان فرد منتقل می‌شود. بزهکاران صغیر هر دو از کمبود مشابه‌ای رنج می‌برند. به عبارت دیگر صغیر بزه‌دیده امروز می‌تواند بزهکار بزرگسال فردا باشد چون از کمبودهای حمایتی و تربیتی مشابه‌ای رنج می‌برند. بنابراین بزه‌دیدگی اطفال و قربانی شدن اطفال به این معنا نیست که این اطفال مظلوم هستند ممکن است همین اطفال تبدیل به بزهکار شوند. لذا در مقوله بزهکاری اطفال همیشه بحث از حمایت است. اطفال سرمایه‌های ما هستند ما نباید صرفاً به مجازات بسنده کنیم اگرچه مجازات لازم است؛ من در مقام توجیه بزهکاری نیستم در مقام تحلیل بزهکاری هستم، ما باید اطفال بزهکار را فراتر از فرایند مجازات ببینیم. آن را در بستر جامعه ببینیم. صغیر متهمی که در محکمه حاضر شده، چنانچه خروجی خانواده ماده 1173 قانون مدنی باشد اگرچه از لحاظ کیفری مسؤولیت دارد اما از لحاظ جرم‌شناختی همه ما هم به نوعی مسؤولیم. به عبارت دیگر در بحث اطفال بزهکار عملکرد ما هم مشخص است. کسانی که متولی مبارزه با جرم هستند، اشخاصی که متولی حمایتی جامعه‌پذیر نمودن افراد هستند مسؤولیت دارند. باید بررسی شود که آیا وظایفشان را به درستی انجام داده‌‌اند یا خیر؟ آیا مدرسه در کنار سوادآموزی و تربیت دانش‌آموزان برای موفقیت در کنکور، در کنار آن به عوامل اجتماعی، تعلیمات مدنی و اجتماعی شدن دانش‌آموزان توجه می‌نماید و وظایفش را به درستی انجام می دهد؟

آیا محیط سربازی که اولین محیط اجتماعی است که جوانان و نوجوانان با آن برخورد می‌کنند و از آن کانال وارد می‌شوند وظیفه‌ای تربیتی و نظامی‌اش را انجام می‌دهد؟ سابقاً همیشه سربازی را به مکانی تشبیه می‌کردند که جوانان را به بهترین نحو تربیت می‌کند و آموزش‌ها و مهارت‌های مناسب را به آنها فرا می‌دهد و بخشی از وظایف جامعه‌پذیرشدن را خدمت سربازی انجام می‌داد آیا امروز نیز آن کارکردها به خوبی به سربازان منتقل می‌شود؟  

منبع:

سازمان قضایی نیروهای مسلح

http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=338:1388-11-07-09-03-36&catid=57:1388-08-19-07-45-26&Itemid=111

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

طرح وبیان مسأله؛

  آینده پژوهی چیست ؟ رویای شناختن و ساختن آینده رویای بزرگی است که بسیاری از انسانها در صدد کشف آن هستند. همه ما دوست داریم بدانیم در آینده چه اتفاقاتی می افتد و باید چگونه با آن برخورد کنیم .دوراندیشی وآینده نگری اهمیت زیادی در زندگی اجتماعی انسانها دارد  وبه همین علت علم جدیدی تحت عنوان آینده پژوهی با استفاده از تجارب  سایر علوم شکل گرفت. آینده پژوهی علمی جدید است که وظیفه آن مطالعه و بررسی آینده های مختلف در افق زمانی است و به خاطر استفاده از روش های علمی از پیشگویی و پیش بینی متمایز است اگر چه به نوعی پیش بینی آینده محسوب می‌شود.

آینده ؛

پژوهشگران در بحث آینده چهار صورت از آینده را ترسیم کردند.

<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->آینده ممکن : آینده صورت کامل از پیش تعیین شده نیست از این رو آینده های گوناگونی امکان تحقق دارند که به آنها آینده ممکن گفته می‌شود.

<!--[if !supportLists]-->2-   <!--[endif]-->آینده باور کردنی : آینده‌ای است که با توجه به شواهد موجود امکان آن متصور است .

<!--[if !supportLists]-->3-   <!--[endif]-->آینده متحمل : آینده‌ای است که امکان پیدایش آن در مدت مشخص وجود دارد.

<!--[if !supportLists]-->4-   <!--[endif]-->آینده مطلوب : آینده ای است که با توجه به تصورات ما بهتر است ساخته شود.

از میان آینده های چهار گانه آینده مطلوب برای ما ارزشمند است و باید در این جهت گام برداریم .

اهداف آینده پژوهی :

<!--[if !supportLists]-->-  <!--[endif]-->مشارکت گسترده خبرگان در سیاست گذاری ها و استفاده از دانش ضمن این متخصصین

<!--[if !supportLists]-->-  <!--[endif]-->تلاش عمومی در ساختن آینده

<!--[if !supportLists]-->-  <!--[endif]-->افزایش ارتباطات میان افراد وسازمان و نزدیک کردن دیدگاهها .

<!--[if !supportLists]-->-  <!--[endif]-->نگاه بلند مدت نسبت تصمیمات روزمره و پرهیز از افتادن در دام روزمرگی

<!--[if !supportLists]-->-  <!--[endif]-->افزایش تعهد نسبت به سیاست ها که ناشی از مشارکت گسترده همه اقشار است

<!--[if !supportLists]-->- <!--[endif]--> به طور کلی آینده پژوهی گام برداشتن برای آینده با استفاده از امکانات موجود است و هدف اصلی آن رسیدن به اهداف جامعه در راستای ارزشهای انسانی است .

روش شناسی آینده پژوهی

در آینده پژوهی چندین آینده پیش بینی می‌شود بنابراین سناریوهای مختلفی برای آینده در نظر گرفته می شود اما مبنای این سناریوها چیست بر اساس دانش آینده پژوهی آینده تحت تأثیر چند عامل کلیدی قرار دارد.

<!--[if !supportLists]-->1-   <!--[endif]-->روندها: تغییرات منظم داده ها یا پدیده ها در خلال زمان مانند رشد جمعیت .

<!--[if !supportLists]-->2-   <!--[endif]-->رویدادها: پدیده هایی که دریک لحظه زمان اتفاق می افتند مانند بلایای طبیعی .

<!--[if !supportLists]-->3-   <!--[endif]-->اقدامات‌عملی : کلیه برنامه ها و اقدامات اجرایی و قانونی که بتواند مسیر آینده‌را تغییر بدهد.

<!--[if !supportLists]-->4-   <!--[endif]-->آرمان ها و تصاویر: عبارتند از چشم اندازها و آرمانهایی که اقدامات و برنامه را هدفمند می‌سازد.

دو عامل اول بیش‌تر مبتنی بر داده‌های واقعی و شواهد و دلایل عینی است ودو عامل بعدی مبتنی بر اراده واقدامات بوده و آینده مطلوب را ترسیم می‌کند به طور کلی آینده واقعی ترکیبی از چهار عامل فوق است که دو عامل اول در اختیار ما نیست و این دو عامل دوم مبنای ساختن آینده است .

در هر آینده پژوهی از تعداد روش‌ استفاده می شود. از این رواست که بسیاری آینده پژوهی را در بردارنده جعبه ابزاری می دانند که در برخورد با مسائل متفاوت از روش‌های گوناگون بهره می‌گیرند. مهم ترین این روش‌ها شامل روش دلفی ( که‌‌ طیف گسترده‌ای از خبرگان را در سیاست گذاری مشارکت می دهد.) ؛ سناریو نویسی (که به نوعی روش توصیفی است  )، ره انگاشت یا نقشة راه ( که به عنوان یک روش برنامه ریزی بلند مدت استفاده می شود. ) ؛ و پویش محیطی ( که به پیمایش مداوم محیط برای شناسایی علایم ضعیف تغییرات و شناسایی تغییرات آتی انجام می گیرد. )

تار یخچه آینده پژوهی:

آینده اندیشی از سال 1970 به عنوان یکی از ابزارهای سیاست گذاری در علم و تکنولوژی مورد استفاده قرار گرفت .ژاپنی‌ها اولین کشوری بودند که از آینده اندیشی به عنوان ابزاری که هم توانست آیندة بلند مدت 30 ساله را پیش بینی نماید، و هم به ساخت آینده یاری رساند ، استفاده نمودند.این ابزار با نام آینده‌نگاری از این پس متداول گردید. رویکرد قابل توجه درآینده پژوهی ، استفاده وسیع از دانش ضمنی خبرگان جامعه در سیاست گذاری است. این نکته که تحت عنوان رویکرد مشارکتی در آینده نگاری نیز از آن یاد می‌شود، باعث شد تا ژاپنی ها تعداد2500 نفر از خبرگان را در طول برنامه در اختیار داشته باشند. این تعداد گسترده مشارکت کنندگان از سویی امکان پرداختن به مسایل مختلف را در اختیار سیاست گذاران می‌گذاشت و از سویی دیگر مشروعیت سیاست ها را در میان جامعه به شدت بالا می برد. مشارکت بالا همچنین کمک می‌کرد تاافراد به واسطة درگیری در برنامة آینده پژوهی از نتایج آن به صورتی داوطلبانه استفاده نمایند.

  آینده پژوهی در سالهای آخر دهة 80 به عنوان روشی عام مورد توجه بسیاری از کشورها از جمله ایالات متحده ، فرانسه ، آلمان ، ایتالیا، کانادا و انگلستان قرار گرفت . این اقبال عمومی در مورد آینده پژوهی در سالهای بعدی شدت افزون تری یافت و کشورهای در حال توسعة زیادی به سمت این ابزار آمدند. کشورهایی مانند کره جنوبی ، ترکیه ، آفریقای جنوبی ، چین ، مجارستان ، لهستان و بسیاری از کشورهای آسیایی و آفریقایی با استفاده از آینده پژوهی به تدوین برنامه‌های بلند مدت ملی پرداختند

کارکردهای آینده پژوهی:

به صورت خلاصه مهمترین کارکردهای آینده نگاری ها عبارتند از :

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->مشارکت گستردة خبرگان در سیاست گذاری‌ها و استفاده از دانش ضمنی این متخصصان

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->استفاده از روش‌های علمی در شناخت آینده و شناسایی حوزه هایی که بیشترین منافع اقتصادی و اجتماعی را به همراه دارد.

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->تلاش عمومی در ساخت آینده .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->افزایش ارتباطات میان افراد و سازما‌ن‌ها و به اشتراک گذاشتن برداشت آنها از آینده .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->نگاه بلند مدت نسبت به تصمیمات امروزین و پرهیز از افتادن در دام روز مره‌گی

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->بالا بردن مشروعیت سیاست‌های بلند مدت کشور و مناطق .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->ایجاد اجماع در خصوص برنامه‌ها و سیاست‌ها .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->افزایش تعهد نسبت به سیاست‌ها ، که ناشی از مشارکت گستردة ذی‌نفعان و تأثیرگذاران است و همچنین انتشار نتایج در سطح جامعه

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->همکاری بخش های خصوصی و دولتی بر اساس یک برنامة بلند مدت ودر چارچوب رقابت همراه با همکاری .

معرفی روش دلفی در آینده پژوهی :   

روش دلفی به منظور ایجاد یک مناظرة صحیح و مستقل از شخصیت افراد طراحی شده است . این روش به منظور بر طرف نمودن مشکلات موجود در جلسات، بحث گروهی و جهت بر قراری یک تعامل صحیح بین نظرات واقعی افراد ابداع گردیده است. روش دلفی به دنبال جمع آوری نظرات کارشناسان و متخصصان از طریق ارسال پرسش نامه است . به گونه‌ای که این پرسش نامه در دفعات مختلف ارسال و جمع‌آوری می‌گردد. این روش به منظور نمایاندن همگرایی یا واگرایی نظرات و عقاید کارشناسان در خصوص موضوعات مختلف به کار می رود . در این روش ، پرسش نامه وسیله‌ای جهت ارتباط بر قرار نمودن بین صاحب نظران و تأثیر گذاشتن آنها بر یکدیگر است . ایده اصلی در طراحی فرایند روش دلفی این است که پاسخ دهندگان بتوانند بدون آن که تحت تأثیر افراد معتبر و مشهور و افرادی که قدرت سخنوری خوبی در جلسات دارند قرار بگیرند، دیدگاه‌هایشان را بیان کنند و در همان حال از نظرات سایر خبرگان نیز مطلع شوند. در این روش، با بهره گیری از داده های تحقیقات کتابخانه ای و با حذف تأثیر توان سخنوری افراد ، همه نظرات و عقاید در قالب پاسخ به کاربرگها و پرسش نامه جمع آوری می شود و پس از تحلیل به صورت آماری در اختیار اعضای پرسش شونده قرار می‌گیرد و از آنان خواسته می شود تا بار دیگر همان پرسش ها را این بار با توجه به نظرات دیگران پاسخ دهند. بدین ترتیب ، گمنامی و باز خورد نظرات دو عنصر ضروری در روش دلفی می باشند. یکی از مزایای این روش است که کارشناسان و متخصصان زمانی که به واسطه دلایلی قانع کننده به اشتباه بودن نظر خود پی بردند. بدون از دست دادن اعتبار و وجهه شان می توانند در نظرات خود تجدید نظر نمایند.

  علاوه بر این، روش دلفی ، این امکان را به خبرگان می دهد که ببینند پیش بینی ها و انتظاراتشان از وقوع رویدادها ، تا چه حد با پیش بینی ها و توقعات گستردة وسیع تری از متخصصان ، انطباق دارد. پروژه ای که تحت عنوان « آینده پژوهی با تاکید بر مبارزه بااعتیاد و کاهش تقاضای مصرف در نیروهای مسلح » در سازمان قضائی نیروهای مسلح در مجامع استانی پیشگیری از وقوع جرم در حال تحقیقات میدانی است از همین روش ، سود برده است .

هفت آموزه آینده پژوهی :

<!--[if !supportLists]-->1-    <!--[endif]-->خود را برای آنچه در آینده با آن روبرو خواهید شد ، آماده کنید .

<!--[if !supportLists]-->2-    <!--[endif]-->نیازهای آینده را پیش بینی کنید.

<!--[if !supportLists]-->3-    <!--[endif]-->در هنگام نیاز از اطلاعات ناقص نیز استفاده کنید .

<!--[if !supportLists]-->4-    <!--[endif]-->منتظر غیر منتظره ها باشید.

<!--[if !supportLists]-->5-    <!--[endif]-->علاوه بر اندیشیدن به آینده نزدیک، در اندیشة آینده دور نیز باشید.

<!--[if !supportLists]-->6-    <!--[endif]-->رؤیا پردازی اثر بخش را از یاد نبرید.

<!--[if !supportLists]-->7-    <!--[endif]-->از پیشینیان خود درس بگیرید.

تعاریف  مفاهیم:

به منظور ایجاد درک مشترک از مطالب ارائه شده ، تعریف برخی از مفاهیم کلیدی در زیر بیان شده است:

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->متغیر: متغیرها اجزای شکل دهنده محیط هستند که مقدار و رفتار آن ها تحت تاثیر روندها، تصاویر، رویدادها و اقدامات تغییر می‌کند. برای ارزیابی تغییرات متغیر از سنجه های مشخصی استفاده می‌شود. به عنوان مثال جمعیت یک کشور که بر حسب تعداد بیان می‌شود.

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->روندها: تغییرات منظم در داده ها یا پدیده‌ها در خلال زمان والگویی قابل تشخیص از تغییر است که می‌تواند به صورت خطی ، صعودی یا نزولی باشد ؛ مثلاً افزایش جمعیت جهان ، جهانی شدن، گسترش سریع فناوری اطلاعات .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->رویدادها: وقایعی که نظم موجود در داده‌ها یا پدیده‌ها را بر هم می‌زند ؛ مثلاً حادثه 11 سپتامبر، وقوع زلزله ، وقوع انقلاب اسلامی ایران .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->تصاویر : تصوراتی که از آینده برای خود تصویر می کنیم ، مثلاً ، داشتن چشم انداز ، سناریوها، برنامه های بلند مدت و ره انگاشت ها .

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->اقدامات : اجرای برنامه ها و طرح های عملی توسط خود یا دیگران ، که عمدتاً حاصل سه مورد دیگر است ؛ مثلاً ، وضع قوانین و مقررات ، برنامه های کوتاه مدت، استراتژی ها.

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->شوک ( رویدادهای شگفت انگیز) : یک شوک رخدادی با تأثیر بالا و احتمال کم است ؛ مانند از بین رفتن سیستم مالی جهانی که باعث متزلزل شدن نظام سرمایه داری می شود.

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->پیش ران : پیش ران عاملی است که به طور مستقیم یا غیر مستقیم تغییر را تحت تأثیر قرار می دهد یا باعث ایجاد تغییر می شود. مثالی از یک پیش ران که روند افزایش جمعیت جهان را تحت تأثیر قرار می دهد ، عبارت است از: مراقبت های بهداشتی بهتر که امید به زندگی را افزایش می‌دهد .

  آینده پژوهی و پیشگیری از وقوع جرم

در زمینه پیشگیری از وقوع ، آینده پژوهی در شناخت جرائم آینده و روندهای جاری کمک زیاد می کند و می توان بر مبنای آینده پژوهی آینده برنامه های پیشگیری از وقوع جرم را ترسیم کرد. آینده چگونه و تحت تأثیر چه عواملی شکل می گیرد ؟ سازمان قضائی نیروهای مسلح و سازمان نیروهای مسلح در آینده با چه محیط راهبردی مواجه خواهد شد؟ روندهای کلیدی آینده کدام ها هستند؟ پیامدهای این روندها و تغییر و تحولات محیطی چیست و چه چالش‌ها و یا فرصت هایی را پیش روی این دو سازمان در زمینه پیشگیری از وقوع جرم ، قرار خواهد داد ؟ این گونه سؤالات ، سؤالاتی است که با توجه به پیچیدگی های محیطی و سرعت تغییر و تحولات ، پاسخ های قطعی برای آنها وجود ندارد؛ در عین حال ، اندیشیدن به آنها و یافتن پاسخ های احتمالی مبتنی بر واقعیات و شواهد نیز غیر ممکن نیست.

معاونت قضایی وحقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح- اداره کل عفو وپیشگیری از وقوع جرم

 

منبع:http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=1067:1388-12-11-12-55-23&catid=57:1388-08-19-07-45-26&Itemid=111

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

مقدمه

از جمله معضلاتی که بشر همواره با آن مواجه بوده، مسأله «جرم و آسیب های اجتماعی» است. تقریباً هیچ جامعه ای یافت نمی شود که در آن جرمی به وقوع نپیوندند. البته نوع و میزان جرم از یک جامعه به جامعه دیگر متفاوت است اما یک اصل قطعی وجود دارد که در همه جوامع، قوانین نقض می شوند و کشور ما هم از این اصل مستثنا نیست. در دهه های اخیر، به علت رشد جمعیت و گسترش مسأله شهرنشینی، میزان وقوع جرم هم در کشور ما افزایش یافت. متناسب با رشد جمعیت کشور، نیروهای نظامی که شکل مدرن و سازمان یافته آن ها از اوایل قرن جاری در کشور ما به وجود آمد، گسترش چشمگیرتری پیدا کرد و در دو دهه اخیر، با ظهور انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی، نیاز بیشتری به وجود نیروهای مسلح کار آمد احساس شد و نیروهای مسلح از جهت کمی افزایش یافتند. به تعب افزایش تعداد این نیروها، تخلف و جرم هم در این نیروها رو به فزونی نهاد.

سازمان نیروهای مسلح

از آن جا که در بحث حاضر تأکید ما بر آسیب شناسی در نیروهای مسلح می باشد. بنابراین، لازم است اشاره ای گذرا به نیروهای مسلح داشته باشیم.

همان طور که می دانیم، نیروهای مسلح یک سازمان محسوب می شوند و مشخصات یک سازمان را دارند. از نظر گالبرایت، قدرت نظامی از سه رکن اصلی سلاح، سازمان و نیرو تشکیل می شود. سازمان های نظامی در جوامع معاصر، از سه منبع اصلی: قدرت دو منبع مالکیت و سازمان را کاملاً در اختیار دارند و عنصر شخصیت کمرنگ شده است. در واقع قدرت نظامی، سه بعد عقلانی، احساسی وبدنی دارد که بعد عقلانی، موجب می شود که اندیشه جنگیدن تقویت شود. بعد احساسی، موجب می شود جسارت جنگیدن زیاد شود و بعد بدنی، نیروهای جسمانی لازم را برای آن فراهم سازد. اهمیت نیروهای فردی و انسجام اجتماعی آنان، همراه با انگیزه های درونی در پیکره قدرت نظامی، مسأله ای نیست که با متراک شدن، پیچیدگی شدید سازمان و تکامل سلاح های جنگی، به فراموشی سپرده شود. در واقع، هنوز ایمان و دلبستگی نیروها به سازمان خود و اعتقاد به جنگیدن، مهمترین رکن در نیروهای مسلح محسوب می شود که اگر این روحیه دچار آسیب شود، کارایی ارتش ها کاهش می یابد.

نظر هانتیگتون، ارتش امروز، دارای چهار ویژگی است:1ـ تخصص در مدیریت سلاح، 2ـ وابستگی به دولت 3ـ به هم پیوستگی در درون، 4ـ ایدئولوژی روح نظامی که منجر به تبعیت فرد از خواست های گروهی و نیز برقراری نظم و انضباط می شود.

جرایم و آسیب در نیروهای مسلح

همان طور که اشاره شد، کارایی یک ارتش ارتباط مستقیم با روحیه افراد و نگرش آن ها نسبت به سازمان دارد. در صورتی که نیروها از نگرش مثبتی برخوردار باشند، رفتارهایشان بهنجار خواهد بود و از هنجارهای سازمان نیز تبعیت خواهند کرد اما اگر نگرش منفی داشته باشند، این نگرش تأثیر مستقیمی بر رفتار آن ها خواهد گذاشت و در نتیجه، مرتکب رفتارهای نامعقولی مانند ارتکاب جرم خواهند شد و این امر، ارکان نیروهای مسلح را تزلزل خواهد کرد. برای رفع این آسیب، باید در درجه اول، نگرش های افراد نسبت به سازمان مثبت باشد و در درجه دوم، شرایط خدمتی و محیط خدمت برای افراد خوشایند باشد.

انواع جرایم درنیروهای مسلح

جرایم در نیروهای مسلح به دو دسته اصلی تقسیم می شوند:

1ـ جرایم عمومی: کلیه رفتارهایی هستند که در جامعه و نیروهای مسلح به طور مشترک جرم محسوب می شوند، به عنوان مثال: سرقت، اختلاس، جعل و غیره.

2ـ جرایم خاص: جرایمی هستند که تنها در نیروهای مسلح جرم محسوب می شوند و خارج از نیروهای مسلح، جرم تلقی نمی شوند، جرایمی مانند: فرار از خدمت: لغو دستور، ترک پست و... این گونه جرایم در جامعه، جرم محسوب نمی شوند و اما چرا قانونگذار، رفتارهایی مانند ترک پست، خوابیدن سرپست و لغو دستور را به عنوان جرم تلقی می نماید؟ باید علت آن را در اهمیت نیروهای مسلح و اقتدار آن را دانست. یک نیروی نظامی، باید از قدرت و کارایی بالایی برخوردار باشد تا هر زمان که احساس نیاز شد، امکان اعمال قدرت در سلسله مراتب وجود داشته باشد. اما جرایم و تخلفات، منجر به کاهش اقتدار نظامی و در نهایت عدم کارایی نیروهای مسلح می شوند.

در واقع می توان گفت، ارتشی کاراتر است که در زمان لازم، قدرت مانور بهتری را داشته باشد و این امر محقق نمی شود، مگر این که نابهنجاری ها به حداقل ممکن برسد.

تقسیم بندی عوامل جرایم نظامی

با بررسی عوامل جرایم در سازمان قضایی، مشخص گردید عواملی که در بروز جرایم مؤثر هستند، به چند دسته اصلی تقسیم می شوند:

1ـ عوامل درون سازمانی: کلیه عواملی که در داخل یگان ها بر بروز جرایم تأثیر گذارند.

2ـ برون سازمان: عوامل خارج از یگان ها، مانند: عوامل خانوادگی، اقتصادی.

3ـ درون فردی: عواملی که به ویژگی های فردی و شخصی فرد مرتبط می شوند.

4ـ میان فردی: روابطی که یک فرد نظامی با همکاران یا افراد مافوق دارد.

انواع پیشیگیری:

در خصوص پیشگیری از وقوع جرم، سه نوع پیشگیری را می توان از هم تفکیک نمود:

1ـ پیشگیری وضعی: کلیه فعالیت هایی که منجر به کاهش فرصت مجرمانه می شوند. در این رابطه می توان به اعمالی اشاره کرد که فرصت انجام عمل مجرمانه را از افرادی می گیرند یا در این رابطه می توان به طراحی سازه ها و ساختمان ها اشاره نمود.

2ـ پیشگیری قضایی:

کلیه اقداماتی که منجر به افزایش هزینه ارتکاب جرم می گردند. همان طور که در بالا اشاره شد، مجرمین با محاسبه هزینه و منفعت جرم، دست به ارتکاب جرم می زنند. بنابراین، هر چه میزان هزینه جرم (مجازات) بیشتر باشد، امکان ارتکاب جرایم بیشتر است. لذا باید بیشتر به راههای فرار از مجازات توجه کرد. به نظر می رسد قانون گذار با تدوین قوانین جدید، باید هزینه های جرایم را افزایش دهد.

3ـ پیشگیری اجتماعی

پیشگیری اجتماعی را می توان کلیه اقداماتی دانست که منجر به کاهش ارزش هدف می گردد در آسیب شناسی و آسیب زدایی مهمترین اصل، در واقع پیشگیری اجتماعی به معنای از بین بردن زمینه های ارتکاب جرم است تحقیقات نشان داده است که از است.پیشگیری اجتماعی میان متغیرها درون سازمانی، برون سازمانی و درون فردی عوامل زیادی وجود دارد که سبب بروز جرایم می شوند این عوامل دارای ابعاد گسترده ای است که زمانی که با هم تلفیق می شوند جرایم بروز پیدا می کند پیشگیری اجتماعی به دایره گسترده ای از اقدامات اجتماعی، اقتصادی، روانی تلقی می شود که باید در سطح جامعه و یگانی انجام گیرد تا آمار جرم به حداقل برسد.

سابقه بررسی جرایم نظامی

سازمان قضایی نیروهای مسلح در بررسی جرایم نظامی ابتدا با توجه به نیازها و امکانات موجود، 16 جرم مهم را برای بررسی انتخاب نمود. ملاک انتخاب 16 جرم، فراوانی و اهمیت آن ها بود. تعدادی از جرایم هستند که فراوانی آن ها به میزان بالاست، مانند فرار از خدمت، لغو دستور، ترک پست و ... تعدادی از جرایم هستند که اگر چه آمار آن ها در سطح نیروهای مسلح، در حد بالایی نیست اما اهمیت آن ها از سایر جرایم بیشتر، است مانند قتل و خودزنی. با انتخاب این 16 جرم و اولویت بندی آن ها برنامه پنج ساله اول از سال 1377 شروع شد و تا سال 1381 ادامه داشت. با بررسی عوامل وقوع جرام از طریق مصاحبه و پرسش نامه با فرماندهان و مسئوولین محترم نیروهای مسلح و همچنین، نیروهای پایور و سرباز در یگان ها و مجرمین زندانی، عوامل ارتکاب جرایم تا حدودی مشخص گردید و پس از شناسایی عوامل راهکارهای کاهش جرایم نیز مشخص گردید.

نکته حائز شرح در بررسی عوامل جرایم موجود، عوامل مشترک در بروز جرایم است، داده های تحقیقات نشان داده که بعضی از عوامل در بروز چند جرم مشترک هستند و ملی نیز هستند که مختص یک جرم هستند. بنابراین، لازم است که برای کاهش جرایم، به هر دو دسته عوامل توجه کرد.

با توجه به این که برای هر یک از جرایم 16 گانه تحقیقی مستقلی انجام گرفت در شماره های آینده خلاصه ای از عوامل مؤثر بر هر یک از جرایم مهم نیروهای مسلح مورد بررسی قرار می گیرد.
 

برگرفته از : نشریه دادرسی شماره 69
منبع:
http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=550:1388-08-20-09-53-34&catid=85:1388-11-03-08-45-28&Itemid=223
- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

داود طیبی- معاون قضایی دادگستری استان قم

چکیده

مطابق ماده 25 قانون مجازات اسلامی در محکومیت های تعزیری وبازدارنده قاضی می تواند در صورت فقدان سابقه محکومیت قطعی به برخی جرایم ، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را معلق کند. چنان چه دادگاه بدوی بدون رعایت شرایط وبا وجود سابقه محکومیت ، مجازات را تعلیق کند و شاکی خصوصی صرفاً به این موضوع اعتراض داشته باشد، تکلیف دادگاه تجدید نظر در قبال چنین اعتراضی جای ابهام دارد. به نظر می رسد اگر لغو تعلیق اجرای مجازات ، نوعی تشدید تلقی شود ، با توجه به اعتراض شاکی ، دادگاه تجدید نظر می تواند نسبت به لغو آن اقدام کند.

درآمد

گاه ممکن است متهمی علی رغم داشتن سوابق محکومیت های تعزیری قبلی در دادگاه بدوی ، به مجازات حبس محکوم ومجازات وی توسط محکمه ، تعلیق شود وپس از اعتراض شاکی ، پرونده در دادگاه تجدید نظر مطرح گردد. سؤال قابل طرح این است که دادگاه تجدید نظر در چنین پرونده ای چه تصمیمی بایستی اتخاذ نماید؟ به عنوان مثال خانمی دوبار به اتهام رابطه نامشروع دون زنا، به شلاق محکوم گردیده است وهر دوبار حکم درباره وی اجرای شده است و مجدداً مرتکب یکی از جرایم تعزیری شده که دادگاه بدوی مشارالیها را به شش ماه حبس محکوم گرده ، سپس به استناد ماده 25 قانون مجازات اسلامی مجازات اورا تعلیق نموده است . همسر این خانم نسبت به رأی صادره اعتراض وتقاضای رفع تعلیق وی را از دادگاه تجدید نظر می نماید. نوع تصمیم دادگاه تجدید نظر در این مورد موضوع بحث ما در این نوشتار است.

بحث و بررسی

ماده 25 قانون مجازات اسلامی در بحث تعلیق اجرای مجازات مقرر داشته است : « در کلیه محکومیت های تعزیری وبازدارنده حاکم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق نماید : الف. محکوم علیه سابقه محکومیت های قطعی به مجازات های زیر را نداشته باشد... «سابقه محکومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرم عمدی با هر میزان مجازات.»

 همچنین ماده 34 قانون مذکور مقرر داشته است: « هرگاه بعد از صدور قرار تعلیق معلوم شود که محکوم علیه دارای سابقه محکومیت به جرایم مستوجب محکومیت مذکور در ماده 25 بوده ودادگاه بدون توجه به آن ، اجرای مجازات را معلق کرده است ، دادستان به استناد سابقه محکومیت ، از دادگاه تقاضای لغو تعلیق مجازات را خواهد نمود و دادگاه پس از احراز وجود سابقه ، قرار تعلیق را الغاء خواهد کرد.»

طبق ماده 27 قانون مجازات اسلامی دادگاه بدوی ، قرار تعلیق اجرای مجازات را ضمن حکم به محکومیت صادر می کند حال در مثال فوق چنان چه دادگاه در مورد اخذ سوابق محکوم غفلت نماید و پس از صدور قرار تعلیق ، پرونده با اعتراض شاکی ( همسر محکوم علیها) به دادگاه تجدید نظر ارسال گردد، آیا دادگاه تجدید نظر می تواند علی رغم این که در ماده 34آمده است که دادستان حق تقاضای لغو تعلیق مجازات محکوم علیه را دارد ، با اعتراض شاکی وارد رسیدگی شود و در خصوص لغو تعلیق مجازات یا تأیید آن اظهارنظر نماید؟ یا این که چون طبق ماده 34 فقط دادستان می تواند به دادگاه بدوی اعلام نماید که محکوم علیه دارای سوابق محکومیت های متعدد است و لغو تعلیق مجازات وی را خواستار شود وطبق این ماده شاکی خصوصی سمتی ندارد لذا اصولاً دادگاه نمی تواند به لحاظ فقد سمت قانونی متقاضی تجدیدنظر ، وارد مرحله رسیدگی شود.

درمورد این سؤال چند نظر است. بعضی از قضات عقیده دارند که با عنایت به ماده 34 قانون مجازات اسلامی به جز دادستان شخص دیگری حق ندارد. تقاضای لغو تعلیق مجازات محکوم علیه را بنماید زیرا قانون صرفاً به دادستان چنین اجازه ای را آن هم در مرحله بدوی ونه در مرحله تجدید نظر داده است لذا قضات دادگاه تجدید نظر بایستی بدون ورود به پرونده ، دستور کسر از آمار را صادر وپرونده رابه دادگاه بدوی اعاده واعلام نمایند که پرونده به نظر دادستان برسد تا طبق ماده 34 عمل نماید وطبیعی است وقتی دادستان مراتب سوابق محکوم علیه را به دادگاه بدوی اعلام نمود ، این دادگاه بدوی است که در خصوص مورد اتخاذ تصمیم می نماید . این گروه معتقدند ماده 239 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامور کیفری این حق را به شاکی خصوصی یا وکیل ونماینده قانونی او داده است که بتواند درخواست تجدید نظر خواهی نماید وبند ( ب ) ماده 240 همین قانون نیز به ادعای « مخالف بودن رءی با قانون » اشاره کرده است ، اما به صراحت ماده 34 قانون مجازات اسلامی ، مواد مذکور کاربردی ندارند. به ویژه این که همسر محکوم علیها ، صرفاً به قرار تعلیق صادره اعتراض نموده است ، نه به اصل حکم. لذا تکلیفی متوجه دادگاه تجدید نظر نیست .

در مقابل عده ای دیگرعقیده دارند هیچ منعی برای رسیدگی توسط دادگاه تجدید نظر وجود ندارد ، طیرا طبق ماده 239 قانون آئین دادرسی کیفری موجود شاکی می تواند به رأی دادگاه تجدید نظر اعتراض نماید دادگاه تجدید نظر مجاز است با اعتراض شاکی خصوصی وارد رسیدگی شود وحتی اگر با همین اعتراض ، محکوم علیه را بی گناه تشخیص داد، طبق تبصره یک ماده 22 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه هی عمومی وانقلاب مصوب 1381 مجاز است تا حکم برائت محکوم علیه را صادر نماید هرچند محکوم علیه تقاضای تجدید نظر خواهی نکرده باشد. البته در صورتی که بی گناهی وی اثبات نشود ، قرار تعلیق را لغو می کند. اگر شاکس هم اعتراض کرده باشد ، می توان محکوم علیه را تبرئه کرد. دیگر این که حق اعتراض دادستان به صورت مقید شده است .

یکی برائت شاکی ودوم خلاف قانون بودن رأی دادگاه ، اما حق اعتراض طرفین به هیچ چیز مقید نشده است همان طور که در بند 3 ماده 26 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده است ، « هریک از طرفین دعوی که قرار دادگاه به ضرر او صادر شده باشد یا نماینده قانونی آنان... »

واین ، مطلق است پس نمی توان نتیجه گرفت که با صدور قرار تعلیق ، شاکی حق اعتراض ندارد وکلمه « قرار » در بند ماده 26 اعم از قرارهای نهایی وقرار تعلیق مجازات است .

نظر دیگر این است که در حق اعتراض دادستان بحثی نیست اما این که آیا این حق ، موضوعیت دارد یا طریقت ،جای بحث است . اگر قائل به طریقیت آن باشیم باید گفت نه تنها شاکی خصوصی بلکه هر شخص دیگر که به طریق ممکن سوابق محکوم علیه را به اطلاع دادگاه برساند ، دادگاه موظف است قرار تعلیق مجازات را لغو نماید وتفاوتی بین دادگاه بدوی وتجدید نظر وجود ندارد.

اما اگر قائل به موضعیت آن شدیم ، باید گفت ، قانونگذار حقوق عمومی جامعه را به دادستان سپرده است وافراد دیگر ، شاکی یا معترض محسوب نمی شوند وعلاوه بر این صدور قرار تعلیق غیر از سایر قرارهاست، زیرا در تبصره ماده 232 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری آمده است : « منظور از آرای قابل درخاست تجدید نظر در موارد فوق ، اعم است از محکومیت ، برائت منع تعقیب دیا موقوفی تعقیب » وصحبتی از قرار تعلیق به میان نیامدهاست ، لذا دادگاه تجدید نظر حق ورود به موضوع را ندارد وپرونده باید به دادگاه بدوی اعاده شود.

اداره حقوقی قوه قضائیه طبق نظریه مشورتی شماره 5423/7 مورخه 3/9/87 چنین اظهار نموده است : « اگر الغاء قرار تعلیق اجرای مجازات محکوم علیه ، تشدید مجازات هم تلقی شود ، چون این تصمیم مورد اعتراض شاکی قرار گرفته است ، لذا دادگاه تجدید نظر با استفاده از ملاک ماده 258 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری، می تواند نسبت به لغو آن اقدام نماید...»

نتیجه

بر نظریه مشورتی اداره حقوقی این ایراد وارد است که در سؤال مطروحه ذکر کلمع « همسر محکوم علیها» قید شده بود ومنظور سؤال کننده این بوده که آیا همسر وی می تواند به عنوان معترض ( موضوع ماده 32 قانون مجازات اسلامی ) تقاضای لغو تعلیق مجازات وی را بنماید یا این که این موضوع فقط در صلاحیت دادستان حوزه قضایی است . اداره حقوقی در پاسخ اظهار داشته است که دادگاه تجدید نظر با استفاده از ملاک ماده 258 قانونآئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری می تواند به لغو آن اقدام نماید . اما به هر صورت نظریه مذکور با اظهار عقیده دوم که شرح آن در بالا گذشت منطبق است .

صورت ملکوتی نماز

از حضرت باقر (ع) روایت است : نخستین چیزی که بازخواست می شود ، نماز است . اگر پذیرفته شد جز آن نیز پذیرفته شد جز آن نیز پذیرفته می گردد. اگر نماز در وقت خودش خوانده شود وصورت ملکوتی آن بالا رود ، به سوی صاحبش برمی گردد در حالی که سفید ونورافشان است ، می گوید مرا نگهداشتن س ، خداوند ترا نگهدارد واگر بالا رود در غیر وقتش وبدون رعایت احکامش ، به سوی صاحبش برمی گردد در حالی که سیاه وتاریک است ، می گوید : مرا ضایع ساختی ، خداوند ضایعت گرداند. ( اسرار الصلاه – سفینه البحار ، جلد 2 ، ص 44 ) .
منبع: نشریه پیام آموزش

http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=1059:1388-12-08-17-40-54&catid=57:1388-08-19-07-45-26&Itemid=111

- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

یکی از دگرگونی های قوانین پس از پیروزی انقلاب اسلامی ، در مقررات « عفو » بود که وجود ابهام در قوانین مربوط به « عفو عمومی » تشتت نظریه ها وعملکرد دادرسان را به دنبال داشت . با نسخ مواد 55 و 56 قانون مجازات عمومی در زمینه عفو عمومی وعفو خصوصی، در بند 11 اصل 110 قانون اساسی ( ق.ا) « عفو یا تخفیف مجازات محکومین » از اختیارات رهبر قرار داده شد.

از مهم ترین پرسش های مطرح شده در این راستا آن است که :

-آیا منظور از عفو در اصل 110 قانون اساسی ، معنای اعم آن است یا معنای اخص ؟

-آیا عفو غیر محکومان ممکن است ؟

-آیا اختیار رهبر در زمینه عفو ، نافی اختیارات مجلس شورای اسلامی است ؟

-به نظر می رسد عفو عمومی وعفو خصوصی هر دو از اختیازات رهبر است که صرفاً با تفویض اختیار قابل واگذاری به دیگری است وتشخیص این دو نوع عفو با ملاک نوعی وشخصی صورت می گیرد، بدین معنا که اگر حکم عفو شامل محکومان وغیر محکومان شود ، عمومی است وچنان چه صرفاً محکومان را در برگیرد ، خصوصی است .

درآمد

پاسخ گویی به این پرسش ها نیازمند گذری بر کلیات عفو شامل تعریف ، انواع آثار عفو است . پس از آن ابهام های ناشی از قانون اساسی وقانون مجازات اسلامی مورد نقد وبررسی قرار می گیرد وسعی در ارائه پاسخ مناسب به پرسش های موجود ، در انطباقی معقول با قوانین جاری است.

1 – تعریف عفو

گذشت کردن ، بخشودن ونادیده گرفتن خطای یک شخص توسط شخص دیگر، بخش مهم دامنه مفهومی واژه « عفو » را در کتاب های لغت تشکیل می دهد. این معنای با تعریف حقوقدانان از اصطلاح عفو ، قرابت آشکاری دارد. در یک تعریف « عفو » گذشتی است که بنابر مصالح فردی واجتماعی از ناحیه زمامداری کشور متوجه مجرمین یا محکومین می شود . » ( هاشمی 1384 ، ج 2 ، ص 84-82) در تعریف دیگر« در اصطلاح حقوق کیفری ، عفو به معنای اقدامی است که با تصویب نهادهای حکومتی اعم از نهاد رهبری ومجلس قانونگذاری ، به منظور موقوف ماندن تعقیب متهمان ویا بخشودگی تمام یا قسمتی از مجازات محکومان صورت می گیرد »

( اردبیلی ، 1380 ، ج 2 ، ص 261 )

تعریف نخست از آن رو که عفو را تنها متوجه مجرمین یا محکومین دانسته است ، از دقت کافی برخوردار نیست. زیرا این تعریف تفاوتی بین مجرمین و محکومین قائل نیست ودر برگیرنده « عفو عمومی » که متوجه متهمان وحتی وحتی اشخاص تعقیب نشده نیز می باشد ، نیست. همین کاستی با شدت کمتری در تعریف دوم نیز وجود دارد ، زیرا این تعریف در برگیرنده اشخاض تعقیب نشده نیست . علاوه بر این بین « هدف » عفو و « نتیجه » آن خلط شده است. لذا تعریف زیرا که فراگیرتر ودقیق تر از دو تعریف بالا است ، ارائه می شود : « عفو تدبیری است که در موارد تحقق اهداف کیفری یا پیشگیری از وقوع جرایم مهم تر یا بستر سازی اصلاحات سیاسی درباره مرتکبان تعقیب شده یا نشده برخی رفتارهای مجرمانه از سوی اشخاص صالح حکومتی ، تصویب شده وحسب مورد آثاری دارد. »

2 – انواع عفو

عفو به طور کلی به عمومی وخصوصی تقسیم می شود ؛ عفو عمومی از دو جهت کلی با عفو خصوصی تفاوت دارد : اول : مرجع تصویب ودوم آثار آن

به استناد بند 11 اصل 110 ق.ا اختیار عفو عمومی متعلق به رهبر است . همچنین اختیار رهبر در اعطای عفو خصوصی در قبال محکومیت های تعزیری وبازدارنده به جز رعایت « موازین اسلامی » قید دیگری ندارد.

در این دو مسأله وهم چنین در عدم شمول این اختیار بر محکومان به قصاص ، دیه وحدود شرعی ( جز در موارد توبه پس از اقرار) اختلاف نظری وجود ندارد (1)

این در حالی است که در خصوص مرجع تصویب واعطای عفو عمومی با اختلاف نظر روبه رو هستیم . اغلب حقوقدانان با تفسیر مضیق بند 11 اصل 110 ولحاظ پیشینه تاریخی ومبنای اعطای عفو عمومی در نظام های لیبرال دموکرات ، آن را از اختیارات نهاد قانونگذاری می دانند . برخی دیگر با استدلالی که ذکر خواهد شد ، آن را اختیارات انحصاری رهبر می دانند.

درباره تفاوت آثار عفو عمومی وخصوصی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود دارد وهمگی معتقدند که عفو خصوصی موجب معافیت محکوم کیفری از اجرای کیفر مورد عفو است ، اما آثار محکومیت کیفری جز کیفر اصلی وهر آنچه در حکم عفو بدان تصریح شده باشد ، به قوت خود باقی است ، در حالی که « عفو عمومی » زایل کننده همه آثار محکومیت کیفری است جز آن چه در حکم عفو استثنامی شود .

در این زمینه گفته شده است : « عفو عمومی شامل محکومیت های انتظامی که منشأ آن رفتار مجرمانه است ، نمی شود ، زیرا عفو عمومی ، وصف اجرایی را از عمل زایل میکند ولی فعل مادی را که ضمناً تخلف از مقررات صنفی وحرفه ای یا برخلاف شؤون وحیثیت شغلی است . محو ونابود نمی سازد »

( اردبیلی، همان ، ص 272)

دراین باره گفتنی است از ره رفتاری به جهات مختلف می توان توصیف های مختلف کرد :

از جهت جرم بودن می تواند « وصف کیفری « به خود بگیرد یا از جهت مسؤولیت مدنی « سبه جرم » یا از جهت اجتماعی ، وصف « گژوردی یا نابهنجاری » یا از جهت اداری صنفی وصف « تخلف اداری یا انضباطی یا انتظامی یا صنفی » در مورد کارکنان دولت ، نیروهای مسلح ، دادرسان ، اصناف وغیره به خود بگیرد و عفو عمومی زایل کننده آثار توصیف کیفری یک رفتار است وآثار مترتب برسایر توصیف های آن را در بر نمی گیرد.

به بیان ساده تر هرگاه یک رفتار به طور هم زمان « جرم » و« تخلف » شناخته شده باشد ، تعقیب یا عدم تعقیب ، محکومیت یا عدم محکومیت وعفو یا عدم عفو مرتکب به دلیل جرم بودن ، تأثیری در سرنوشت آنبه دلیل تخلف بودن یا بر عککس نخواهد داشت .

ماده 136 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح در این باره مقرر می دارد : « هرگاه جرم ارتکابی کارکنان نیروهای مسلح جنبه تخلف انضباطی نیز داشته باشد ، رسیدگی به تخلف از نظر انضباطی توسط فرماندهان ومسؤولان نیروهای مسلح انجام می شود واین موضوع مانع رسیدگی به جرم در مرجع قضایی نخواهد بود ... » از همین رو در آیین دارسی کیفری وقتی از اعتبار امر مختوم کیفری سخن به میان می آید بر« وحدت سبب » به عنوان یکی از شروط اعتبار امر مختوم کیفری تأکید می شود .

ماده 10 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1290 وماده 10 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب 1378 نیز هم سو با این دیدگاه چنین آورده است : « اسقاط حقوق عمومی به جهتی از جهات قانونی موجب اسقاط حقوق خصوصی نمی شود » . با این حال نباید بین محکومیت انتظامی ، انضباطی ، صنفی ومدنی که از سوی مراجع صالح صادر می شود با میفرهای تبعی یا تحمیلی که از آثار محکومیت کیفری است ، خلط کرد ، زیرا هرچند این قبیل کیفرها گاه ماهیت غیر کیفری دارند مانند محکومیت به اخراج یا انفصال موقت از خدمت یا محرومیت از حقوق اجتماعی به شرح مندرج در ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی وسایر مقررات کیفری ، اداری ، استخدامی ، انضباطی ، انتظامی ، صنفی یا مدنی ، بی هیچ تردیدی مشمول عفو عمومی هستند.

گفتنی است که بخش دیگر این دیدگاه که : « عفو عمومی،وصف جزایی عمل را زایل می کند » از دقت لازم برخوردار نیست ؛ زیرا آنچه در عفو عمومی اتفاق می افتد « زایل کردن وصف جزایی » یا « جرم زدایی » از رفتار مجرمانه در قبال مرتکبان تعقیب شده یا نشده بابت آن رفتار زایل می شود واین همانچیزی است که در این دیدگاه وجود دارد : « عفو عمومی به منزله اسقاط اعتبار قانون کیفری ومباح جلوه دادن اعمال مشمول عفو نیست. » ( پیشین ، ص 268 )

3 – آثار عفو

عفو عمومی با عفو خصوصی آثار مشترک هم دارند ولی برخی آثار عفو عمومی ، شامل عفو خصوصی نمی شود.

1-3 . آثار مشترک عفو عمومی وخصوصی

اول : عفو از قواعد امری است ، بنابراین کسی که مشمول عفو شده است ، نمی تواند آن رااسقاط کند یا به آن اعتراض نماید « محکوم علیه نمی تواند از قبول عفو خودداری نماید زیرا حق اعمال مجازات ، جزء حقوق حاکمیت است وقانونگذار هر وقت بخواهد آن را اعمال می کند وهر وقت بخواهد آنرا عفو می کند. از طرف دیگر محکوم علیه نمی تواند از دادگاه درخواست اجرای مجازات را نماید . ( بلوری ، 1380 ، ش 2 ، ص 75 )

« نظر به آمره بودن قانون عفو ، مقامات قضایی مسؤول تعقیب یا رسیدگی حق ندارداز اعمال آن خودداری کنند ، همچنان که متهم یا محکوم علیه نیز حق ندارد رسیدگی به اتهام وارد برخویش را تقاضا کند ؛ زیرا همان نتیجه ای که از محاکمه وصدور حکم برائت قابل تحصیل است ، با عفو عمومی نیز به دست می آید. » ( آشوری ، 1375 ، ج 1 ، ص 208 – 207 )

البته برخی با جنبه امری عفو خصوصی مخالفت کرده اند. ( آخوندی ، 1381 ، ج 3 ، ص 124 ومصدق 1387 ، ش 31 ، ص 42 ومهاجری ، 1385 ، ص 468 )

دوم : عفو شامل حقوق الناس ومحکومیت های اداری وصنفی نمی شود . بند3 ماده 9 آیین نامه کمیسیون عفو وبخشودگی مصوب 1373 در فصل سوم ذیل عنوان « شرایط وسیاست های عفو وتخفیف مجازت ها » بر « مستثنی نمودن حق الناس از شمول عفو » تصریح کرده است . به نظر ما اعطای عفو از این جهت تدبیری مناسب برای جبران خسارت های وارده شده وجلب رضایت شاکیان خصوصی به شمار می آید .

سوم : در هر دو نوع عفو ، محکوم کیفری از اجرای تمام یا بخش باقیمانده محکومیت کیفری معاف می شود.

2 – 3 آثار اختصاصی عفو عمومی

اول : عفو عمومی حق تکلیف تعقییب، رسیدگی واجرای حکم درباره رفتار مورد عفو را ازمرجع قضایی سلب می کند . بنابراین در صورتی که مرتکب مشمول عفو تا زمان صدور فرمان عفو عمومی ، تعقیب نشده باشد ، در صورت تعقیب پس از آن درباره او اقرار منع پیگرد صادر خواهدشد ولی در صورتی که فرمان عفو پس از تعقیب صادر شده باشد ، اعم از آن که درباره وی قرار مجرمیت صادر شده یا نشده باشد واعم از این که حکم غیر قطعی صادر شده باشد یا خیر ، درباره وی قرار موقوفی تعقیب صادرمی شود ودر صورتی که فرمان عفو پس از صدور حکم قطعی وپیش از اجرای حکم صادر خواهد شد وبالاخره در صورتی که صدور فرمان عفو پس ازاجرای کامل حکم باشد ، محکومیت کیفری از پیشینه کیفری وسجل قضایی وی پاک خواهد شد .

ماده 6 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری مقرر می دارد : « تعقیب امر جزایی واجرای مجازات که طبق قانون شروع شده باشد ، موقوف نمی شود ، مگر در موارد زیر .... سوم مشمولان عفو ... » این ماده تنها در برگیرنده صدور قرار موقوفی تعقیب وقرار موقوفی اجرای مجازات درباره متهمان تعقیب شده ومحکومان قطعی یا کسانی کسانی است که در حال تحمل مجازات می باشند وشامل کسانی است که در حال تحمل مجازات می باشند وشامل کسانی است که در حال تحمل مجازات می باشند وشامل کسانی که حین صدور فرمان عفو وتعقیب نشده اند ، نمی شود ، زیرا در صورت تعقیب پس از عفو باید قرار منع پیگرد صادر شود نه موقوفی تعقیب.

دوم : عفو عمومی ، شرکا ومعاونان جرم را نیزدربرمی گیرد، برخلاف عفو خصوصی که تنها شامل محکوم علیه به اعتبار شخص وشخصیت وی است ، زیرا اعطای عفو عمومی ناظر بر « رفتار ارتکابی » است نه « مرتکب » وزمانی که اصل رفتار ارتکابی مشمول عفو است ، مگر آن که بنا بر مصالح اجتماعی شرکا یا معاونان برخی رفتارهای مجرمانه مشمول عفو از شمول عفو مستثنی شوند.

سوم : عفو عمومی موجب زدوده شدن محکومیت کیفری از سجل قضایی محکوم کیفری می شود در مواردی که حکم قطعی صادر نشده است ، عفو عمومی در سجل قضایی درج نمی شود ودر مواردی حکم قطعی صادر شده یا حکم در حال اجرا است ، موجب زدوده شدن پیشینه از سجل قضایی می شود زیرا در عفو خصوصی تنها اتفاقی که می افتد ، معافیت محکوم علیه از تمام اتفاقی که می افتد ، معافیت محکوم علیه از تمام یا بخضی از کیفری است که به موجب حکم ، قطعی گردیده است . آثاری که در بندهای آینده درباره عفو عمومی بیان خواهیم کرد ، همگی ناشی از همین اثر عفو عمومی یعنی زدوده شدن از سجل کیفری است .

چهارم : عفو عمومی امکان اعمال مقررات تعدد وتکرار جرم را در بین می برد . مواد 46 تا 48 قانون مجازات اسلامی اشاره ای به تأثیر به تأثیر عفو عمومی در اعمال مقررات تعدد وتکرار جرم نکرده است اما از آنجاکه عفو عمومی تمام آثار واحکام ارتکاب رفتار مجرمانه مشمول عفو را زایل می کند ، رویه قضایی ودکترین حقوقی پذیرفته است که عدم اعمال مقررات تعدد وتکرار جرم ، از آثار عفو عمومی است زیرا با صدور فرمان عفو عمومی ، « ارتکاب » یک رفتار مجرمانه با « عدم ارتکاب » آن تفاوتی ندارد.

پنجم : در مواردی که جرم مشمول عفو می شود در شرایط عادی برخودرداری متهم یا محکوم علیه از امتیاز تعلیق تعقیب ، تعلیق اجرای مجازات یا آزادی مشروط ممکن نیست . پس از صدور فرمان عفو عمومی ، این مانع از میان رفته ومتهمان ومحکومان جزایی که مشمول عفو نیستند ، دیگر به دلیل ارتکاب رفتار مجرمانه ی مشمول عفو ، از این مزایا محروم نمی شوند. دلیل این امر همان است که در دو بند پیشین بیان کردیم.

عفو عمومی اصولاً شامل حال کلیه مزتکبان ( پیش از تعقیب ودر حال تعقیب ) ومحکومان قطعی وغیر قطعی است اما در فرمان عفو ممکن است خلاف این اصل پیش بینی شود. به عنوان ممکن است خلاف این اصل پیش بینی شود. به عنوان نمونه در ماده واحده لایحه قانونی رفع آثار محکومیت های سیاسی مصوب 7/1/58تصریح شده است که عفو ، شامل « محکومان قطعی » است.

4 – عفو در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران

از آغاز پیروی انقلاب اسلامی تاکنون محکومان کیفری دادگاههای عام واختصاصی ، به دفعات از مزایای عفو خصوصی برخوردار شده اند . هم چنین سه مورد عفو عمومی از سوی نهادی به جز رهبری تصویب شده است ودرموارد متعددی این نوع عفو از سوی « رهبر » اعطا شده است .

لایحه قانونی رفع آثار محکومیت های سیاسی مصوب 7/1/58 شورای عالی انقلاب ، لایحهقانونی عفو عمومی متهمان ومحکومان جزایی مصوب 20/6/58 که جایگزین قانونی با همان نام مصوب 18/2/58 گردید وقانون عفو ومنع تعقیب دارندگان اسلحه غیرمجاز مصوب 16/1/62 مجلس شورای اسلامی ، از موارد عفو عمومی است .

از میان عفوهای عمومی اعطایی از سوی « رهبر » می توان به موارد زیر اشاره کرد :

-عفو عمومی نیروهای مسلح به مناسبت نیمه شعبان ( 18/4/58 )

_ عفو عمومی متهمین به مناسبت نیمه شعبان ( 25/4/58 )

-عفو عمومی متهمان قاچاق اسلحه ومهمات به مناسبت 22 بهمن 1374

-عفو عمومی نیروهای مسلح فراری تا پایان سال 1380 به مناسبت سوم خرداد سال 1384 ؛ و

-عفو عمومی سربازان فراری تا پایان سال 1386 به مناسبتبه مناسبت عید فطر سال 1387 (2)

دیدگاه مشهور، تصویب عفو عمومی را در صلاحیت مجلی ودیدگاه دوم از اختیارات رهبر می داند ، دلایل گروه اول به شرح زیر است :

اول : عفو عمومی جنبه عمومی جنبه نوعی دارد ومرجعی که حق جرم انگاری دارد، حق ممانعت از اعمال محازات دارد ( اردبیلی ، همان ، ص 269 )

دوم : عفو عمومی از سوی نهادی به جزء مجلس ، تعرض به اصل تفکیک قواست . ( آخوندی ، همان ، ص 262 )

ارائه کنندگان این دلیل هر چند زیاد نیستند اما تصریحاً « رهبر » را جزئی از « قوه مجریه » تلقی می کنند . ( اردبیلی ، همان ، ص 261 و آخوندی ، همان ، ص 124 وشکری وقادر ، همان ، ص 88 ومصدق ، همان ، ص 41 )

سوم : بند 11 اصل 110 ق .ا دلالت بر انحصار اختیار رهبر در عفو خصوصی دارد. ( اردبیلی ، همان ص 264 )

چهارم : مطابق اصل 71 ق.ا مجلس حق قانونگذاری در عموم مسائل واز آن جمله عفو عمومی را دارد . ( اردبیلی ، همان ، ص 264)

دلایل کسانی که معتقد به صلاحیت انحصاری رهبر در هر دو نوع عفو هستند ، به شرح زیر است :

اول : دلالت بند 11 اصل 110 برانحصار اختیار « عفو » در « رهبر »

دوم : اثبات وپذیرش این مهم از سوی مجلس با خودداری از مداخله در این امر

سوم : اثبات وامضای این مهم از سوی رهبران نظام با تصویب عفو عمومی.

چهارم : منسوخ بودن مقررات عفو عمومی مصوب پیش از انقلاب .

در ارزیابی دلایل نظر نخست باید گفت : دلیل نخست این گروه از دو جهت مخدوش است ؛ نخست آن که اگر بپذیریم ممانعت از اجرای مجازات ، در انحصار نهادی است که جرم موضوع مجازات را پیش بینی کرده است ، اختیار عفو خصوصی ، آزادی مشروط ، تعلیق اجرای مجازات وتعلیق تعقیب را نیز باید در انحصار مجلی دانست وعام ونوعی بودن مشمولان « عفو عمومی » نیز دلیلی بر مستثنی دانستن آن از سایر اشکال توقف رسیدگی ، صدور حکم واجرای آن نیست ، زیرا مشمولان مزایای یادشده در چار چوب قوانین مقررات وملاک های موجودبه صورت « نوعی » پیش بینی شده اند که همان گونه که شرایط یک متهم مورد تعقیب با شرایط وقیود مندرج در فرمان عفو عمومی ، از سوی دادرسان سنجیده می شود ودر صورت انطباق شرایط او با شرایط عفو ، درباره اش حسب مورد قرار منع پیگرد ، موقوفی تعقیب وغیره صادر می شود ، شرایط همان متهم ( در صورت نداشتن شرایط عفو عمومی ) یا هر متهم دیگر با مقررات مربوط به سایر مزایا سنجیده می شود ودر صورت انطباق مشمول آن مزایا قرار می گیرد . از سوی دیگر همان طور که عفو خصوصی در قانون پیش بینی شده « عفو عمومی » را هم قانون در اختیار رهبر نهاده است .

دوم آن که در نظام حکومتی ما به استناد اصول 5 و57 ق.ا ، رابطه مجلس شورای اسلامی ورهبر از نوع طولی است وعفو عمومی از سوی این مقام هیچ تعارضی با اختیار قانونگذاری مجلس ندارد.

پاسخ دلیل دوم ، اصل 57 ق.ا است که مقرر می دارد « قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از : قوه مقننه ، قوه مجریه وقوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر وامامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند ... »

در 1اسخ دلیل سوم مدافعان دیدگاه نخست ، گفتنی است که به دلایل زیر نمی توان بند 11 اصل 110 را به صورت بسته تفسیر کرد وبه آوردن قید « عفو محکومان » توسل جست .

اولاً : بهترین مفیر قانون ، عبارات قانون است واصول قانون اساسی نیز یکدیگر را تفسیر می کنند اصل 4 این قانون ضمن تصریح بر این که کلیه قوانین ومقررات باید براساس موازین اسلامی باشد ، تأکید می کند که « این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی وقوانین ومقررات دیگر حاکم است » وبند 11 اصل 110 نیز مقید « رعایت موازین اسلامی » است وهمه می دانیم که فقهای امامیه وعامه در اختیار هر نوع « عفو » به حاکم اسلامی اتفاق نظر دارند.

ثانیاً : مطرح کنندگان این دلیل تصریح کرده اند که در به کار گیری قید « محکومان » تسامح وحود دارد ومی بایست به جای آن ، قسد « محکومان قطعی » آوده می شد ، زیرا عفو خصوصی تنها درباره محکومان قطعی ممکن است ( اردبیلی ، همان ص 268 )

مانیز با این گروه درباره وجود تسامح در آوردن این قید هم سو هستیم ولی معتقدیم که این تسامح ، نه در حذف قید « قطعی » بلکه در حذف قیدهای دیگری است که انطباق بند 11 اصل 110 را بر عفو عمومی ، اندکی دشوار کرده است.

درباره دلیل چهارم مدافعان دیدگاه نخست باید گفت اسنان در استدلال خود براصل 71 ق.ا یعنی حق وضع قانون از سوی مجلس « در عمومی مسائل » متمرکز شده اند اما از قید « در حدود مقرر در قانون اساسی » غفلت کرده اند ؛ ناگفته پیدا است که مستفاد از عبارت « حدود مقرر » در « قانون اساسی » ، اختصاص « عفو » به « رهبر » در قانون اساسی وفقه امامیه است که در سایر اصول این قانون به رعایت آن تأکید شده است .

در بیان تفصیلی دلیل نخست دیدگاه دوم بر اثبات انحصار اختیار عفو عمومی به رهبر باید گفت که به استناد بند 11 مورد اشارهع « عفو یا تخفیف مجازات محکومینت در حدود موازین اسلامی پس از پیشنهاد رئیس قوه قضائیه از جمله اختیارات رهبر است . »

اگر بخواهیم همانند گروه نخست به طور مطلق بر مدلول ظاهر این بند تعصب نشان دهیم ، باید بپذیریم که :

اول : عفو عمومی محکومان ( قطعی وغیر قطعی ) از اختیارات رهبر است چون در بند 11 واژه های « عفو » و « محکومان » به صورت مطلق آورده است ؛

دوم : عفوخصوصی به همان ترتیب وبه همان دلیل از اختیارات رهبر است ؛

سوم : تخفیف مجازات محکومان قطعی وغیر قطعی از اختیارات رهبر است ؛

چهارم : رهبر تنها پس از پیشننهاد رئیس قوه قضائیه می تواند این حق را اعمال کند ؛

پنجم : رعایت « حدود موازین اسلامی » برعهده رهبر است ومرجع دیگری در این خصوص صلاحیت ندارد.

بدیهی است که بعضی از نتیجه گیری های مورد اشاره ازمدلول ظاهر بند 11 مانند آنچه در بند ( ب ) و( د ) آورده شد، غیر منطقی است ومدافعان دیدگاه نخست نیز به امی اذعان دارند ( پیشین ، ص 264 وزراعت ، 1387 ، ص 140 )

علاوه براین ، پذیرش بند ( الف ) موجب می شود در خصوص « عفو عمومی » بگوئیم که عفو عمومی محکومان ( قطعی وغیر قطعی ) از اختیارات رهبر است اما در خصوص عفو عمومی غیر محکومان ( تعقیب شده یا نشده ) خلاء قانونی داریم وبه قولی باید آن را از اختیارات مجلی دانست ( آشوری ، همان ص 207 ) ومعتقد شد که قانون اساسی در خصوص این نوع عفو تقسیم قدرت کرده است . نادرتس این نتیجه گیری نیز اشکار است زیرا بین عفو عمومی محکومان وغیرمحکومان ملازمه منطقی وجود دارد . در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 59/25 – 16/12/59 در همن ارتباط چنین آمده است : « .... وقتی متهمی که مورد تعقیب قرار گرفته ومحکوم گردیده ، از عفو عمومی استفاده می کند. منطقاً متهمی که مورد تعقیب واقع نشده است نیز مشمول عفو عمومی خواهد بود ... »

از سوی دیگر هیچ توجیه حقوقی وحکمت عقلایی برای چنین تقسیم قدرتی وجود ندارد. بنابراین گریزی نداریم جز این که در موارد تعارض با سایر اصول قانون اساسی واصول مسلم حقوقی از ظاهر بند 11 اصل 110 ق.ا دست برداسته وآن ها را براساس سایر اصول آن قانون تفسیر کرده وبگوئیم قید « محکومان » در یند 11 عطف به « تخفیف مجازات دارد نه « عفو » وبه عبارت دیگر دراین دو بند دو چیز از اختیارات رهبر شمرده شده است که یکی « عفو » به طور مطلق اعم از عمومی وخصوصی ودیگری « تخفیف مجازات محکومان » است ؛ یا آن که بگوئیم در به کارگیری واژه « محکومان » از باب « غلبه » موارد عفو محکومان ( عفو خصوصی ) با تسامح رفتار شده است وقانونگذار از این جهت در مقام بیان نبوده ومقدمات حکمت برای اختصاص حق عفو رهبری بر « محکومان « فراهم نیست.

یادآوری می شود که بند 3 ماده 6 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری که مقرر می دارد ؛ « تعقیب امر جزایی واجریا مجازات که طبق قانون شروع شده باشد ، موقوف
نمی شود مگر در موارد زیر ... سوم – مشمولان عفو ... » بابه کار بردن عبارت « مشمولان عفو » وقرار دادن آن از موارد صدور « قرار موقوفی تعقیب » یا « قرار موقوفی اجزای مجازات » با تفسیر نخست هماهنگ وهم سو است ، زیرا صدور « قرار موقوفی تعقیب » درباره محکومان قطعی مشمول عفو خصوصی ، معنا نداردوتنها در قبال مشمولان عفو عمومی مصداق می یابد.

در بیان تفصیلی دلیل دوم ، ( دفاع از انحصار حق عفو عمومی به رهبر ) باید گفت : برمقتضای قاعده مشهور « ادل الدلیل علی امکان الشی وقوعه » (3)

موافقت حضرت امام خمینی ( ره ) ومقام رهبری با « عفو عمومی » در چندین مورد را می توان دلیلی بر اثبات این ادعا دانست.

در توضیح دلایل سوم وچهارم اختصاص حق عفو به رهبر ، گفتنی است ، همان گونه که پیش از این نیز اشاره کردیم مجلس شورای اسلامی تنها یک بار ، آن هم در دوره اول قانونگذاری پس از انقلاب ودر حالی که نهادهای مختلف حکومتی گرفتار نا به سامانی ونا هماهنگی در انجام مأموریت خود بودند ، « قانون عفو هماهنگی در انجام مأموریت خود بودند ، « قاون عفو ومنع تعقیب دارندگان اسلحه غیرمجاز » را در تاریخ 16/1/62تصویب کرد در حالی که قوانین کیفری پیش از انقلاب واز آن جمله قانون مجازات عمومی در اوایل پیروزی انقلاب در بسیاری از موضوعات به دلیل خلاء قانون همچنان معتبر بودند یا دست کم دلیلی برای نسخ آن ها در بین نبود ودر این میان مجلس شورای اسلامی با لحاظ حکم ماده 55 قانون یادشده به خود اجازه اعطای عفو عمومی می دارد . هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 59/24 – 16/12/59 صریحاً به ماده یاد شده استناد کرده است ؛ « آثار محکومیت کیفری که شامل مجازات های تبعی نیز می باشد طبق ماده 55 قانون مجازات عمومی با تصویب قانون عفو عمومی زایل می گردد...»

این رأی علاوه بر این که به اعتقاد اکثریت قضات دیوان عالی کشور به حاکمیت ماده 55 قانون مجازات عمومی در آن زمان دلالت دارد ، نشان می دهد که مبنای شورای انقلاب برای تصویب دو لایحه عفو عمومی نیز استناد به همین ماده بوده است .

به هر حال مجلس شورای اسلامی در هفت دوره قانونگذاری از سال 1362 تا کنون ، هیچ مصوبه ای درباره عفو عمومی نداشته واین قرینه ای برتوجه نمایندگان به خارج بودن این موضوع از حدود اختیارات مجلس شورای اسلامی با لحاظ قید های موجود در اصل 71 وبند 11 اصل 110 ق.ا.ا است .

گفتنی است که در پیش نویس قانون اساسی ، اصل 90 بر اختیار مجلس برای تصویب عفو عمومی صراحت داشت . (4) درحالی که این اصل در متن نهایی حذف شد وبه عبارت دیگر تلفیق صدر وذیل اصل 90 پیشنهادی ، با اصلاح مقام صالح برای اعطای عفو وتخفیف مجازات طی بند 6 اصل 110 مصوب 1358 پیش بینی گردید واین همان بند است که در بازنگری سال 1358 طی بند 11 پیش بینی شد.

علاوه بر این پیش از انقلاب اسلامی علاوه بر قانوناساسی ، در قوانین کیفری ماده ای صریح بر حق مجلس برای تصویب عفو عمومی وجود داشت که آخرین آن نیز ماده 55 قانون مجازات عمومی بود. پس از انقلاب وتأسیس نظام جمهوری اسلامی ایزان وبا نسخ قانون وماده یادشده در قانون مجازات اسلامی ، در حال حاضر قانونی که دلالت بر این مجلس شورای اسلامی کند ، وجود ندارد وتنها دلیل مدعیان این حق ، عموم اصل 71 قانون اساسیاست که مقید بودن آن را نیز پیش از این توضیح دادیم.

با بررسی دلایل دو دیدگاه ، اختصاص ، اختصاص اختیار « عفو عمومی » به « رهبر » متقن تر است ونهاد دیگری از چنین اختیاری برخوردار نیست مگر این که « تفویض اختیار » شود.

تشخیص عفو عمومی وخصوصی

حال که انحصار اختیار عفو عمومی به رهبر توضیح داده شد ، پرسش مهمی که مطرح می شود این است که در عفوهای اعطایی مقام رهبری چگونه میتوان عفو عمومی را ازعفو خصوصی باز شناخت ؟

اداره حقوقی قوه قضائیه بدون استدلال کلیه عفوهای اعطایی از سوی مقام رهبری را عفو خصوصی دانسته است (5) بهترین راه برای شناسایی وجداسازی این دو از یکدیگر ، بررسی محتوای هر کدام است تا در صورت انطباق آن با ملاک اساسی « شمول بر محکومان وغیر محکومان » عفو عمومی شناخته شود ودر غیر این صورت عفو خصوصی است .

عفو عمومی علاوه بر « شرط » یادشده دو ویژگی دیگر نیز دارد ؛ نوعی بودن اشخاص مشمول وغیر شخصی بودن هدف عفو . اگر فرمان عفو در عین نوعی بودن صرفاً شامل محکومان باشد ، عفو خصوصی تلقی می شود ولی اگر در عین شخصی بودن شامل محکومان وغیرمحکومان باشد ، مانند این که چهار نفر در ارتباط با یک جرم ، مورد عفو قرار گیرند در حالی که یکی از آن ها هنوز تعقیب نشده ودیگری در مرحله تحقیقات مقدماتی است ، سومی محکوم غیر قطعی وآخری محکوم قطعی است ، تعیین نوع عفو اندکی دشوار است . در این فرض نیز هر چند عفو از حالت « نوعی » خارج شده و« شخصی » شده است اما به دلیل شمول برمحکومان ویر محکومان ، باید عفو عمومی تلقی شود، زیرا همچنان که عفو هریک بدین معناست که او دیگر تعقیب نشود وقاعده منطقی « نتیجه تابع احسن مقدستین » است واصل حقوقی تفسیر به نفع متهم برای تعیین نوع عفو ، همین دیدگاه را تقویت می کند.

با این توضیحات حکم عفو صادر شده از سوی مقام رهبری برای سربازان فراری که در طی نامه شماره 6183/87/1مورخه 15/7/87 به سازمان قضایی نیروهای مسلح ابلاغ گردیده است . عفو عمومی است. به موجب این حکم : « سربازان وظیفه که تا پایان سال 1386 مرتکب غیبت منتهی به فرار از خدمت شده اند، از تعقیب ومجازات معاف می گردند وچنان چه مراجعت نمایند یا دستگیر شوند ، جهت ادامه خدمت به یگان خدمتی معرفی خواهند شد . »

مشمولان این حکم « سربازان وظیفه فراری تا پایان سال 1386 » می باشند که شمول آن ها « ملاکی » و « نوعی » است ومحصور در اشخاص با هویت مشخص نیست. همچنین موضوع عفو ، « معافیت از تعقیب ومجازات » است بنابراین شامل محکومان وغیر محکومان تعقیب شده یا نشده است .

در مقدمه ی توجیهی این عفو آمده است : « با توجه به این که برخی از سربازان وظیفه به دلایل مختلف به ویژه مشکلات معیشتی وخانوادگی ، خدمت را ترک کرده وبه علت ترس از مجازات ، از معرفی خود به یگان واهمه داشته اند واز سوی دیگر تراکم این گونه پرونده ها در دادسرا ودادگاههای نظامی ، جز اتلاف وقت وصرف هزینه های فراوان نتیجه ای نداشت . » بنابراین هدف عفو ، فراهم کردن زمینه ی بازگشت سربازان فراری به یگان های خدمتی وکاهش تراکم پرونده های کیفری در دادسراها ودادگاه های نظامی بوده است وناگفته پیداست که اولی مربوط به « مدیریت نظامی » ودیگری مربوط به « مدیریت قضایی » است .

این حکم عفو از مصادیق « عفو عمومی » است وبه خلاف رویه قضایی غالب در سازمان قضایی نیروهای مسلح که متأثر از فضای عمومی حاکم بر اختصاص عفو عمومی به مجلس است ، باید گفت :

اولاً : اگر سرباز فراری مشمول عفو پس از بهره مندی از آن به یگان بازگشته ومرتکب فرار از خدمت کمتر از دوماه شده ودوباره به یگان بازگردد ، می تواند از مزایای بند ( الف ) ماده 60 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نیز بهره مند شود ، زیرا فرار مشمول عفو ،سابقه محسوب نمی شود وتفاوتی بین مرتکب وغیر مرتکب این فرار وجود ندارد ، همچنان که تفاوتی بین متهمان ، محکومان غیر قطعی ومحکومان قطعی تعلیقی وتنجیزی وجود ندارد.

ثانیاً محکومیت به فرار از خدمت موضوع عفو مانع بهره مندی مرتکب از مزایای تعلیق اجرای مجازات ، آزادی مشروط در ارتباط با جرایم دیگر وموجب تشدید مجازات ( به علت تکرار جرم یا تعدد مادی از چند نوع ) یا تکثیر مجازات ( به علت تعدد مادی از چند نوع ) نخواهد شد .

ثالثاً به دلیل « امری » بودن حکم عفو ، قرارهای صادر شده در مرحله ی دادسرا به علت عفو ، پس از موافقت دادستان ، قطعی وغیر قابل اعتراض از سوی متهم یا هر شخص دیگری است .

نتیجه :

عفو عمومی وخصوصی از اختیارات رهبر است .

بهترین راه تشخیص وتفکیک عفو عمومی از عفو انطباق آن با ملاک « شمول عفو بر محکومان وغیر محکومان » عفو عمومی شناخته شود.

فهرست منابع :

1_ آشوری محمد ،آئین دادرسی کیفری جلد اول تهران ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، 1375

2 – آخوندی ، محمود ، آیین دادرسی کیفری ، جلد 3 ، تهران ، انتشارات فرهنگ وارشاد اسلامی 1381

3_ اردبیلی ، محمد علی ، حقوق جزای عمومی ، جلد 2 تهران ، نشر میزان 1380

4 – بلوری ، اکبر « عفو وبخشودگی » ، مجله کانون وکلای دادگستری ، ش 2 ، سال 1380

5 – زراعت ، عباس ، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی ، تهران ، انتشارات ققنوس ،چاپ اول 1388

6 – شکری ، رضا وسیروس ، قادر ، قانون مجازات اسلامی در نظر حقوق کیفری ، تهران ، نشر مهاجر ، چاپ اول ، 1384

7 – صحیفه ی امام ، جلد 7، تهران ، انتشارات مؤسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی ( ره) 1379

8 – مصدق ، محمد ، « نگرشی علمی وکاربردی به قرارهای نهایی » ، پیام آموز، شماره 32 ، مرداد وتیر 1387

9 – مهاجری ، علی ، تقریرات درس دادسرا ودادستان وظایف قانونی وآئین رسیدگی ، تهران ، سازمان قضایی نیروهای مسلح ، 1385

10 – هاشمی ، سید محمد ، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران ، جلد 2 ، نشر میزان ، تهران 1384

پاورقی ها :

1 – این که گفتیم « حکم اولی » به این دلیل است که در صورت اقتضای حفظ نظام ومصلحت جامعه اسلامی به نظر ما رهبر می تواند به اقتضای اختیارات عام ولی فقیه یا از باب حکم ثانویه حتی حکم عفو از قضاص ، دیات وحدود را صادر نماید وبند 8 اصل 110 در مقام بیان همین اختیار است .

2 – به زودی دلایل خود را بر « عمومی » بودن عفوهای مندرج در بندهای (د) و (ه) بیان خواهیم کرد.

3- بهترین دلیل برای اثبات امکان یک چیز ، واقع شدن آن است .

4 – این اصل مقرر می داشت : « اعلام عفو عمومی پس از تصویب مجلس شورای ملی با رئیس جمهور است . همچنین رئیس جمهور حق دارد در حدود قوانین ، مجازات محکومان را تخفیف دهد »

5 - ر. ک : نظریه های شماره 4721/7 – 28/9/61 و 6616/7 مورخه 10/7/81 اداره حقوقی قوه قضائیه.

جعفر صادق منش- قاضی دادسرای نظامی آذربایجان شرقی ودانشجوی دکتری حقوق کیفری وجرم شناسی
منبع: نشریه پیام آموزش
http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=999:1388-12-01-14-09-59&catid=57:1388-08-19-07-45-26&Itemid=111
- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

تبیین مسؤولیت آمر و مأمور در قانون بکارگیری سلاح توسط مأموران نیروهای مسلح در موارد ضروری

گفتار:جایگاه اشتباه در مسئولیت مأمور

اشتباه را می توان به اشتباه موضوعی و اشتباه حکمی تقسیم بندی کرد در حالت اول متهم نسبت به برخی از واقعیتها و در حالت دوم نسبت به تعارض اعمالش با قانون اشتباه می کند.

در قانون مجازات اسلامی درخصوص موضوع اشتباه ،ماده 57وضع شده است که چنین مقرر می دارد:

«هرگاه ....... ولی مأموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.»

اگرچه در ماده مذکور واژه(اشتباه)به نحو اطلاق استعمال شده است ،اما به نظر می رسد که شامل هر دو نوع اشتباه(موضوعی و حکمی)می گردد و در این مقرره ،صرفاً رافع مسئولیت کیفری محسوب می شود اما مسئولیت مدنی برقرار می باشد و در این خصوص تفاوتی میان اشتباه حکمی با اشتباه موضوعی قایل نشده است .در این رابطه فروض ذیل متصور می باشد.

1-آمر آگاه به غیر قانونی بودن امر باشد ولی مأمور آگاه نباشد و دچار اشتباه شود که صرفاً مسئولیت کیفری برای مأمور وجود ندارد.

2-آمر و مأمور هر دو به غیر قانونی بودن امر آگاه باشند که هردو واجد مسئولیت کیفری و مدنی می باشند.

ماده 3-122 قانون مجازات فرانسه مصوب 1992 مقرر داشته است:«شخصی که بر اثر اشتباه در حکم ،به این اعتقاد که ارتکاب عمل را قانون مجاز دانسته است مرتکب جرم شود ،مسئول نخواهد بود.»چنانکه در بند دوم ماده 4-122 قانون مزبور، مأمور اگر تحت تأثیر امر آمر قانونی مرتکب عمل شود که خلاف بودن آن با قانون آشکار نباشد ،مسئولیت نمی باشد.

مبحث دوم :مسئولیت کیفری مأمور:

با توجه به ماده 16 قانون که اقدام مأمور بر خلاف مقررات و بکارگیری سلاح را مستحق مجازات دانسته یعنی برای وی مسئولیت کیفری قابل شده است لذا در این خصوص مستندات قانونی مربوط بیان می شود.

مناسبت ترین ماده قانونی مربوط به موضوع مورد بحث ،ماده 41 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح به شرح ذیل می باشد:

«هرنظامی که در حین خدمت یا مأموریت بر خلاف مقررات و ضوابط عمداً مبادرت به تیراندازی نماید علاوه به جبران خسارات وارده به حبس از سه ماه تا یکسان محکوم می شود و در صورتی که منجر به قتل یا جرح شود علاوه بر مجازات مذکور ،حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می گردد و چنانچه از مصادیق مواد (612) و (614) قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/75 باشد به مجازات مندرج در مواد مذکور محکوم خواهد شد....»

با توجه به ماده مزبور ،هرگاه مأمور برخلاف مقررات و قوانین تیراندازی کند مسئولیت کیفری دارد که به مجازات حبس از سه ماه تا یکسال محکوم خواهد شد و در صورت وقوع قتل یا جرح نیز حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می گردد لکن از سوی دیگر ممکن است مأمور در راستای اجرای دستور مافوق مرتکب جرم شود چنانکه در ماده 57 قانون مجازات اسلامی آمده است:

«هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود ،آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند...»در این صورت مأمور نیز به جهت اطلاع داشتن از غیر قانونی بودن امر صادره ،به تناسب جرم ارتکابی محکوم می شود.و در صورتی که تیراندازی منجر به قتل فردی شود ،به استناد ماده 612 قانون مجازات اسلامی ،اگر شاکی نباشد یا شاکی گذشت نماید و به هر علت قصاص نشود و همچنین اگر مرتکب جرح شود ،در صورت اینکه اقدام مأمور موجب اخلال در نظم و امنیت و صیانت جامعه شود یا بیم تجری دیگران باشد ،دادگاه مرتکب به قتل را به حبس از سه تا ده سال و مرتکب جرح را به دو تا پنج سال حبس محکوم می نماید و بدیهی است که این محکومیت به حبس علاوه به مجازات حبس از سه ماه تا یکسال مندرج در ماده 41 قانون مجازات می باشد.

گفتار اول:صلاحیت محاکم در رسیدگی به جرایم مأمورین

نظر به اینکه در ماده یک(قانون)هدف از وضع این مقرره را در دو عنوان بیان داشته است:

1-استقرار نظم و امنیت و جلوگیری از فرار متهم یا جرم

2-تفتیش ،تحقیق و کشف جرایم و اجرای احکام قضایی و سایر مأموریتهای محوله در مقام ضابط قوه قضائیه و با عنایت به ماده 16 قانون که اظهار می دارد:«هرگاه مأمور برخلاف مقررات این قانون اقدام به بکارگیری سلاح نماید حسب مورد به مجازات عمل ارتکابی وفق قوانین تحت پیگرد قرار می گیرد.»

و با توجه به اصل 172 قانون اساسی که مقرر داشته است:

«برای رسیدگی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی یا انتظامی اعضاء ارتش ،ژاندارمری ،شهربانی ،و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی محاکم نظامی مطابق قانون تشکیل می گردد ،ولی به جرایم عمومی آنان یا جرایمی که در مقام ضابط دادگستری مرتکب شوند در محاکم عمومی رسیدگی می شود.

دادستانی و دادگاههای نظامی بخشی از قوه قضائیه کشور و مشمول اصول مربوط به این قوه هستند.»

لذا می توان چنین نتیجه گرفت که جرایم مأمورین مشمول(قانون)اگر در راستای اجرای وظایف ضابطیت باشد مستند به اصل 172 مزبور ،در صلاحیت محاکم عمومی می باشد و در سایر موارد محاکم نظامی صالح به رسیدگی می باشند چنانکه ماده (یک)قانون مجازات بیان می دارد:

«دادگاههای نظامی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه افراد زیر که در این قانون به اختصار «نظامی» خوانده می شوند ،رسیدگی می کنند:

الف)کارکنان ستاد کل نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و سازمانهای وابسته

ب)کارکنان سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ایران و سازمانهای وابسته و اعضای بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی

د)کارکنان وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته

ه)کارکنان مشمول قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران.....»

با توجه به تبصره ذیل ماده یک قانون که مأمورین مسلح  وزارت در اجرای وظایف محوله قانونی ،در مورد بکارگیری سلاح مشمول این قانون می باشند و در ماده 11 قانون نیز نیروهای امنیتی را ذکر نموده است لذا رسیدگی به جرایم ارتکابی وزارت اطلاعات اعم از مسلح یا غیرمسلح(مستند به اجازه مقام معظم رهبری که طی شماره 1168/1/س مورخه 19/10/70 که در پاسخ به درخواست ریاست وقت قوه قضائیه به شماره 70/37/45/م مورخه 9/10/70 درخصوص جرایمی که مشتمل بر اسرار اطلاعاتی و طبقه بندی یا مربوط به وظایف اطلاعاتی باشد صادر شد )در صلاحیت سازمان قضایی نیروهای مسلح می باشد.

گفتار دوم:مجازاتهای مقرر قانونی:

مبحث یک)مجازاتهای جرایم ارتکابی در مقام ضابط قوه قضائیه:

به نحو کلی جرایمی نیروهای مسلح که تحت عنوان ضابط قوه قضائیه خدمت می نمایند را می توان به دو قسم تقسیم نمود:

الف)عدم اجرای دستور مقام قضایی که مستند به مادتین 20 و 16 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/78 به 3 ماه تا یکسال انفصال از خدمت دولت و یا از یک تا شش ماه حبس محکوم می شوند.

ب)ارتکاب جرم منجر به سلب آزادی کسی یا بروز خسارت یا ضرب و جرح یا قتل دیگری که مطابق مقررات و قوانین عمومی اقدام می شود.در این خصوص می توان به مواد مندرج در فصل دهم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی و در مورد قتل و جرح نیز می توان به مواد مربوط به کتاب سوم (قصاص)و کتاب چهارم (دیات)قانون مجازات اسلامی و سایر مقررات مرتبط استناد نمود.

مبحث دو)مجازاتهای جرایم ارتکابی به عنوان نیروهای مسلح (نه به عنوان ضابط قضایی):

با عنایت به ماده (یک) قانون مجازات که محاکم نظامی را صالح به رسیدگی به جرایم خاص نظامی و انتظامی نیروهای مسلح دانسته است لذا جرایم آنها نیز مطابق همان قانون مزبور مورد رسیدگی قرار می گیرد چنانچه در ماده (2) قانون مذکور آمده است:

«دادگاه نظامی مکلف است در مواردی که مجازات جرمی در این قانون ذکر شده است به استناد این قانون حکم صادر نماید اعمال تخفیف و تبدیل نیز به موجب همین قانون خواهد بود.

تبصره:در مواردی که مجازات جرمی دراین قانون ذکر نشده باشد چنانچه رسیدگی به آن جرم در صلاحیت دادگاه نظامی باشد ،دادگاه نظامی طبق قانون مربوط به آن جرم تعیین کیفر می نماید و اعمال تخفیف و تبدیل نیز به موجب همان قانون خواهد بود.»

لذا درخصوص جرایم ارتکابی نیروهای مسلح موضوع قانون که در مقام ضابطیت قضایی نباشد حسب ماده مزبور مطابق قانون مجازات اقدام می شود و در صورت لحاظ نشدن مجازات جرم ارتکابی به سایر قوانین و مقررات مربوط استناد می شود لکن در خصوص موضوع مربوط به تیراندازی خلاف مقررات و ضوابط که در ماده 16 قانون بیان شده است:

«هرگاه مأمور بر خلاف مقررات این قانون اقدام به بکارگیری سلاح نماید حسب مورد به مجازات عمل ارتکابی وفق قوانین تحت پیگیر قرار می گیرد.«که ماده مورد استنادی در این راستا ماده 41 قانون مجازات می باشد که بدین گونه وضع شده است :

«هرنظامی که در حین خدمت با مأموریت برخلاف مقررات و ضوابط عمداً مبادرت به تیراندازی نماید علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم می شود و در صورتی که منجر به قتل یا جرح شود علاوه بر مجازات مذکور ،حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می گردد و چنانچه از مصادیق مواد (612) و (614) قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 باشد به مجازات مندرج در مواد مذکور محکوم خواهد شد....

تبصره 1-....

تبصره 2-....

گفتار سوم:آثار تبعی مترتب بر محکومیت:

به لحاظ اهمیت و حساسیت نیروهای مسلح و تشکیلات لشگری مقنن به صرف تعیین مجازات برای نیروهای انتسابی اکتفا نکرده است بلکه مواردی را به عنوان آثار تبعی در قوانین و مقررات پیش بینی کرده است.و با عطف توجه به اینکه در ماده(41) قانون مجازات ،علاوه بر مجازات حبس از سه ماه تا یکسالی که برای نظامی ای که برخلاف مقررات و قوانین تیراندازی نموده و منجر به خسارت یا قتل یا جرح شده است حسب مورد قصاص یا دیه نیز مقرر شده است که در خصوص محکومیت به قصاص یا مجازاتهای مندرج در مادتین(612) و (614) قانون مجازات اسلامی که در ماده(41) قانون مجازات نیز ذکر شده است(حبس از سه تا ده سال مندرج در ماده 612 و دو تا پنج سال مندرج در ماده 614 قانون مجازات اسلامی)

ماده (12)قانون مجازات مطرح می شود:

«اعضای ثابت نیروهای مسلح که به موجب احکام قطعی دادگاهها در جرایم عمدی به مجازاتهای زیر محکوم می شوند از زمان قطعیت حکم از خدمت اخراج می گردند:

الف)محکومیت یا محکومیتهای(در صورت تعدد)به حبس غیر تعلیقی زائد به پنج سال

ب)محکومیت به حدود

ج)محکومیت به سبب ارتکاب جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور

د)محکومیت به قصاص نفس یا قطع عضو

تبصره 1-در صورت وجود شرایط خاص خدمتی و عدم مصلحت اخراج از خدمت با تقاضای فرمانده مربوط یا دادستان ،دادگاه می تواند با ذکر دلایل و تصریح در متن حکم ،اجرای اثر تبعی حکم را طبق مقررات مربوط به تعلیق در قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 معلق نماید.

تبصره 2-به خدمت اعضای پیمانی یا قراردادی نیروهای مسلح به محض قطعی شدن محکومیتهای فوق پایان داده خواهد شد.

تبصره 3-در صورتی که کارکنان پایور نیروهای مسلح به حبس از دو سال تا پنج سال محکوم شوند ،اخراج از خدمت(انفصال بازخریدی و یا بازنشستگی)با توجه به نوع جرم و با رعایت مقررات استخدامی نیروهای مسلح با رأی کمیسیونهای انضباطی نیروهای مسلح خواهد بود.»

صرفنظر از اشکالات مندرج در ماده مزبور از جمله اینکه مقررات مربوط به تعلیق مجازات که در ماده 25 به بعد قانون مجازات اسلامی آمده جزء کتاب اول(کلیات)و مواد عمومی بوده که در تاریخ 8/5/1370 تصویب گردیده است و سپس در تاریخ 12/12/75 مدت اجرای آزمایشی آن طبق قانون تمدید مدت آزمایشی قانون مجازات اسلامی برای ده سال دیگر تمدید شد و مجدداً در تاریخ که سهواً آن را مصوب 2/3/1375 قید کرده است مضافاً اینکه موارد ،انفصال ،بازخریدی و یا بازنشستگی شد اقسام اخراج از خدمت محسوب نمی شود که در تبصره (3)ذکر شده است بلکه همه آنها تحت عنوان رهایی از خدمت قرار می گیرند.اما با توجه به ماده و تبصره های آن در صورتی که مأمور ،مستند ماده(41) قانون مجازات و مادتین (612) قانون مجازات اسلامی اگر به قصاص محکوم گردد و به هر علتی حکم اجراء نگردد یا به حبس بیش از پنج سال محکوم گردد به استناد بندهای (الف و د)ماده(12) قانون مجازات از موجبات اخراج از خدمت مأمور خواهد بود و وفق تبصره 3 نیز هرگاه مأمور به استناد مادتین (612 و 614) قانون مجازات اسلامی نیز به حبس دو سال تا پنج سال محکوم شود این امر می تواند توسط رأی کمیسیونهای انضباطی نیروهای مسلح از موجبات اخراج از خدمت باشد.

ضمناً حسب تبصره یک ماده (12) قانون مجازات به رغم محکومیت مأمور به یکی از موارد چهارگانه مندرج در ماده اخیرالذکر ،در صورت وجود شرایط خاص خدمتی و فرمانده مربوط یا دادستان به لحاظ عدم مصلحت ،تقاضای عدم اجرای اثر تبعی حکم (اخراج از خدمت)را داشته باشند ،منوط به اینکه این تقاضا مورد موافقت دادگاه صادر کننده حکم قرار گیرد ،اجرای اثر تبعی حکم (اخراج از خدمت)را در متن حکم تعلیق می نماید.

فصل هفتم : مصادیق عدم مسئولیت مأمور

به صورت یک قاعده عمومی ،اگر مأمور دارای شرایط مقرر قانونی بوده وضوابط مربوط  را در استفاده از سلاح رعایت نماید وهنگام تیراندازی نیز تزئینات لازم را به عمل آورده باشد ، از لحاظ کیفری ومدنی فاقد مسئولیت شناخته می گردد وچنانکه در ماده ( 12) قانون مقرر شده است :

« مأمورینی که با رعایت مقررات این فانون مبادرت به بکارگیری سلاح نمایند از این جهت هیچگونه مسئوولیت جزایی یا مدنی نخواهند داشت»

برای تشریح ماده مزبور ، می توان در این راستابه مصادیق ذیل اشاره نمود :

1 – دارا بودن شرایط مذکور در ماده 2 قانون .

2 – بکارگیری سلاح در چارچوب موارد احصاء شده در ماده 3 قانون.

3 – مراعات نمودن مراتب مربوط  به تیراندازی وفق تبصره 3 ماده 3 قانون وماده 7 قانون.

4 – مبادرت به استفاده از سلاح پس از صدور دستور فرمانده عملیات مطابق مادتین 4 و5 قانون.

5 – درصورت صدور دستور فرمانده ، قبل از بکارگیری اسلحه ، رعایت مراتب مذکور در بندئهای الف وب ماده 4 قانون .

6 – هنگام استفاده از سلاح برای توقف وسیله نقلیه ، انجام اقدامات مورد نظر در ماده 6 قانون وتبصره های آن .

7 – رعایت مقررات مندرج در آیین نامه تبصره بند ( 5) ماده 3 قانون هنگام بکارگیری سلاح نسبت به فرد بازداشتی یا زندانی فراری.

فصل هشتم : نحوه تعیین واجد یا فاقد مسئولیت بودن مأمور :

اگر چه در ماده ( 12 ) قانون ، مأموری که در صورت رعایت منقررات وضوابط ، اقدام به تیراندازی نموده ، فاقد مسئولیت کیفری ومدنی دانسته است ، لکن تشخیص این مهم برعهده مقام قضایی است واز سوی دیگر قاضی پرونده نیز مستند به گزارش کارشناسان ذی ربط ، محتویات پرونده ، اظهارات شهود ، شاکی ومتهم وسایر قراین وامارات وادله مربوطه مبادرت به اتخاذ تصمیم منقضی خواهد نمود دراین فرآیند نظر کارشناسان بسیار حایز اهمیت می باشد ، لذا ماده ( 5) آیین نامه تبصره بند (5) ماده (3) قانون به این مهم اختصاص یافته وچنین مقرر می دارد:

« در کلیه مواردی که مأمور یا مأموریان مسلح در اجرای مإموریت خود اقدام به تیراندازی نموده ومنجر به قتل یا جرح شده باشد.

اعم از اینکه شکایت از طریق یگان مربوط ویا شاکی خصوصی مطرح گردد ، سازمان مربوط موظف است همراه با گزارش جامع خود درخصوص اقدامات مأمور یا مأموران عمل کننده نظریه هیأت کارشناسی موکب از نمایندگان حفاظت اطلاعات ، بازرسی ، حقوقی ویگان مربوط را اخذ وبه مرجع قضایی رسیدگی کننده ارسال نماید . هیأت مزبور مکلف است بابررسی دقیق موضوع ، نظریه خود را مبنی بر انطباق یا عدم انطباق اقدام مأمور یا مأموران در بکارگیری سلاح یا مقررا مربوط اعلام نماید. »

بنابراین یکی از طرق اصلی احراز مقصد یا بی گناه دانستن مأمور توسط قاضی ، گزارش هیئت کارسناسی مذکور در ماده 5 صدر الذکر می باشد.

فصل نهم : نحوه مساعدت به مأمورین فاقد مسئولیت :

ممکن است این سئوال به ذهن متبادر شود که با فرض برائت مأمور › تکلیف پرونده به ویژه نسبت به مقتول یا مجروحی که بی گناه بوده یا خسارتی حادث شده باشد ، چگونه خواهد بود ؟

جهت حل معضل فوق وپاسخ به این مسئله ، توجه خود را به مدار مرتبط در قوانین به شرح زیر معطوف می داریم:

1 – ماده ( 13 ) قانون :

« در صورتی که مأمورین با رعایت این قانون سلاح بکارگیرند ودر نتیجه طبق آراء محاکم صالحه شخص یا اشخاص بی گناهی مقتول ویا مجروح شده یا خسارت مالی بر آنان وارد گردیده باشد ، پرداخت دیه وجبران خسارت بر عهده سازمان مربوط خواهد بود ودولت مکلف است همه ساله بودجه ای را به این منظور اختصاص داده وحسب مورد در اختیار نیروهای مسلح قرار دهد .

تبصره : مفاد این ماده در مورد کسانی که هم قبل از تصویب این قانون مرتکب اعمال مذکور شده اند جاری است . »

2 – ماده (14 ) قانون :

« نیروهای مسلح می توانند در مواردی که مقتضی بدانند علاوه بر جبران خسارت وارده در قبال صدمات جانی وضرر وزیان مالی که مأمورین مسلح در جهت انجام وظیفه طبق این قانون متحمل شده اند ، مطابق مقررات به مأموران مذکور کمک مالی نمایند. »

3 – ماده ( 15 ) قانون:

« نحوه تأمین وپرداخت وجوه مذکور در موارد 13 و14 ، به موجب آئین نامه ای خواهد بود که توسطوزارتخانه های کشور ، اطلاعات ، دفاع وپشتیبانی نیروهای مسلح ، امور اصتقادی ودارایی وسازمان برنامه وبودجه با هماهنگی ستاد کل نیروهای مسلح تهیه وبه تصویب هیأت وزیران خواهد رسید . »

4 – ماده (31 ) آیین نامه ماده (15) قانون:

« دید وخسارت وتعیین میران آن ( موضوع ماده « 13» قانون ) قانون که در اجرای مواد (3) ، ( 4 ) ، ( 5) ، (6) قانون حادث شده باشد از محل اعتبارات مربوط توسط دستگاههای ذیربط براساس رأی مرجع قضایی پرداخت خواهد شد.

تبصره : مأمورانی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی منطبق با مفاد قانون ، مبادرت به بکارگیری سلاح نموده واز این لحاظ ملزم به پرداخت دیه یا جبران خسارت گردیده باشند در صورتی که وجوه مربوط توسط سازمان متبوع مأمور ویا دیگر سازمانها ونهادهای انصلابی ویا وابسته به دولت پرداخت نشده باشد با ارائه اسناد ومدارک لازم ، وجوه ذکر شده از محل اعتبارات این آئین نامه پرداخت خواهد شد . » .

5 – ماده (4) آیین نامه ماده ( 15 ) قانون :

« میران پرداخت خسارت وارده در قبال صدمات جانی وضرر وزیان مالی که به مأموران در حین یا در ارتباط با انجام وظیفه بروفق قانون وارده شده است ونیز کمک مالی به این مأموران ( موضوع ماده « 14» قانون ) درهریک از وزارتخانه ها ، سازمانها ونیروهای مسلح ( نظامی وانتظامی ) با تأیید بالاترین مقام دستگاه مربوط وبا رعایت قوانین ومقررات پرداخت خواهد شد . »

6 – تبصره (1) ماده (41)قانون مجازات:

«چنانچه تیراندازی مطابق مقررات صورت گرفته باشد مرتکب از مجازات و پرداخت دیه و خسارت معاف خواهد بود و اگر مقتول یا مجروح مقصر نبوده و بی گناه باشد دیه از بیت المال پرداخت خواهد شد.»

بخش سه:شرایط ،ویژگیها، وظایف و مسئولیت آمر

فصل اول :اقسام آمرین موضوع قانون:

با عنایت به تعریف آمر که در مباحث پیش گذشت ،آمر را با توجه به قانون به نحو کل بر دو قسم می باشد:

الف-آمر به عنوان بالاترین مقام دستگاه یا سازمان متبوع مأمور

ب-آمر به عنوان فرمانده مستقیم یا مقام مافوق بلاواسطه

بر این اساس سایر مباحث را دنبال خواهیم نمود.

فصل دوم:شرایط  و ویژگیها:

مبحث یک ،آمر به عنوان بالاترین مقام:نظر به اینکه ،مأمورین موضوع قانون شامل نیروهای نظامی و انتظامی و مأمورین مسلح وزارت اطلاعات و امنیتی می باشد لذا بالاترین مقام در بدو امر ،فرماندهی کل نیروهای مسلح پس به تناسب عنوان مأمور ،رییس ستاد فرماندهی کل قوا ،رییس ستادهای مشترک سپاه و ارتش فرماندهان سه گانه ارتش (هوایی ،زمینی و دریایی)و پنجگانه سپاه(هوایی ،زمینی ،دریایی قدس و مقاومت)و فرمانده نیروی انتظامی و وزیر دفاع و وزیر اطلاعات را می توان احصاء نمود.

حسب ضوابط و مقررات انتخاب یا انتصاب مقامات مذکور دارای شرایط خاص خود می باشد چنانکه به استناد اصل 107 قانون اساسی ،انتخاب رهبری با مجلس خبرگان می باشد و حسب اصل 109 قانون اساسی شرایط و صفات رهبری منعکس و به استناد اصل 110 قانون اساسی یکی از وظایف و اختیارات رهبری نصب و عزل و قبول استعفاء ،رئیس ستاد مشترک ،فرمانده کل سپاه پاسداران انقلاب اسلامی فرماندهان عالی نیروهای انتظامی و نظامی می باشد لذا به دلیل عدم ضرورت نیازی به ورود به این مقوله نیست.

مبحث دو)آمر به عنوان فرمانده مستقیم یا مقام مافوق بلاواسطه:

نظر به اینکه در موارد مختلفی از قانون از عنوان فرمانده یا فرمانده عملیات سخن به میان آمده است و با عنایت به تعریف فرماندهی که در ماده(4) آیین نامه انضباطی مقرر شده است:

«فرماندهی ،اختیاری است که یک فرد در خدمت به سبب شغل یا درجه و مسئولیتی که دارد در راستی انجام مأموریتهای محوله بکار می برد ،فرمانده مسئول اداره کارکنان واحد خود بوده ،تنها مقامی است که در قبال اعمالی که واحد او انجام و یا از انجام آن بازمانده است ،مسئولیت دارد.»

فصل سوم:اهم ویژگیها و خصوصیات یک فرمانده

اهم شرایطی که برای انتصاب یا انتخاب یک فرمانده و مقام مافوق نظامی لازم می باشد بشرح ذیل احصاء می گردد:

1-با توجه به اصول 143 ،144 و 150 قانون اساسی مبنی بر اینکه علت اصلی ایجاد نیروهای مسلح حفاظت از استقلال و تمامیت ارضی کشور و صیانت از ارزشهای اسلام و دستاوردهای انقلاب می باشد ،بنابراین مهمترین ویژگی یک فرمانده ،داشتن ایمان ،تعهد دینی و بالا بودن ظرفیت می باشد تا از عهده وظایف سنگین محوله بر آید.

2-نظر به اینکه شالوده اصلی در نیروهای نظامی و انتظامی ،مسئله نظم و انضباط می باشد لذا تبلور نظم در فرمانده ضروری است.

3-لازمه حراست از کیان کشور و صیانت از ارزشها ،دارا بودن شجاعت و شهامت می باشد چراکه در مواقع بحران ها و آشوبها ،نیاز به اتخاذ تضمیم صحیح و در عین حال مقتدرانه می باشد و فرمانده باید واجد این اوصاف باشد.

4-از دیگر ویژگیهای یک فرمانده ،مسئولیت پذیری است زیرا در شرایط حساس و مهم بایستی توانایی پذیرش مسئولیت اعمال خود و زیر دستانش را داشته باشد.

5-لازمه صحیح عمل کردن و عدم وقوع بزه توسط شخص فرمانده یا افراد تحت امر ،آشنایی با ضوابط و مقررات و تسلط به مأموریت محوله می باشد که فرمانده در این خصوص نیز باید مجهز باشد.

6-در عین اقتدار نظامی بایستی نسبت به نیروهای زیر مجموعه مهربان و دلسوز بوده و زمینه رشد و تعالی آنها را فراهم سازد.

7-در سلسله مراتب فرماندهی ،ضمن آنکه خود نسبت به مقام مافوق باید فرمانبر و مطیع باشد ،از زیردستان نیز تبعیت از دستورات صادره را مطالبه کند و در زمان مناسب نسبت به تشویق و تنبیه مقتضی اقدام نماید.

8-در راستای پیشگیری از ارتکاب تخلف انضباطی و جرایم در یگان تحت امر اهتمام جدی را معمول دارد.

با عطف توجه به اینکه به استناد ماده (56)قانون مجازات اسلامی که آمر قانونی را مطرح نموده ،برای آن که فردی به عنوان آمر قانونی محسوب گردد و دستور صادره از سوی وی ،موجب زوال جرم و مسئولیت مأمور گردد ،وجود چهارشرط ضرورت دارد:

1-آمر قانونی طبق مقررات انتخاب شده باشد.

2-قانون بدوی صلاحیت صدور دستور در امر خاص را داده باشد.

3-دستور آمر به مناسبت شغل و ویفه و به هنگام اجرای وظیفه صادر شده باشد.

4-رابطه انقیاد و اطاعت بین آمر دستور دهنده و مأمور اجراءکننده وجود داشته باشد.(1)

(1)مستفاد از حقوق جزای عمومی –دکتر محسنی ج3 ،ص 203

فصل چهارم:

وظایف و مسئولیت آمر:

مبحث یک )وظایف و مسئولیت آمر به عنوان بالاترین مقام:

با مداقه در قانون و آیین نامه های اجرایی آن می توان وظایف و مسئولیتهای آمر به عنوان بالاترین مقام نظامی و انتظامی یا اداری را به شرح ذیل اشاره کرد:

گفتار اول:قبل از اجرای مأموریت:

1-انتخاب نیروهای متناسب با مأموریت محوله که حائز شرایط مندرج در ماده 2 قانون باشند.

2-آموزش نیروهای موضوع قانون به منظور پیشگیری یا کاهش حوادث غیر مترقبه که این مهم در چند جای قانون و آیین نامه اجرایی مورد تأکید قرار گرفته است(مثل بند 2 ماده 2 قانون ماده 9 قانون ماده 4 آیین نامه اجرایی تبصره بند (5)ماده (3)قانون.)

3-انتخاب فرمانده عملیات که مسلط به ضوابط و مقررات باشد ،مدیر و کاردان باشد ،قدرت و شایستگی اتخاذ تصمیم متناسب در مواقع بحرانی و حساس را داشته باشد ،دارای شجاعت و شهامت لازم باشد و سایر شرایطی که در بحث فرماندهی مطرح است.

گفتار دوم:بعد از انجام مأموریت:

1-مستند به ماده 13 قانون ،ایجاد تمهیدات لازم و زمینه پرداخت دیه و جبران خسارت به مأمورینی که با رعایت مقررات قانون و آیین نامه مربوط از سلاح استفاده نموده و طبق آرای محاکم صالحه خسارت مالی یا پرداخت دیه به شخص یا اشخاصی که بی گناه مقتول یا مجروح شده یا سبب بروز خسارت شده است.

2-مهیا نمودن بستر مناسب جهت بهره مندی کسانی که قبل از تصویب قانون مرتکب اعمال مندرج در ماده 13 شده اند تا از مزایای این ماده برخوردار شوند.(مستند به تبصره ماده 13 قانون)

3-مساعدت مالی علاوه بر جبران خسارت وارده به مأمورین در قبال صدمات جانی و ضرر و زیان مالی که در جهت اجرای وظیفه طبق قانون متحمل شده اند.(مستند به ماده 14 قانون و ماده 4 آیین نامه اجرایی ماده 15 قانون)

4-حسب درخواست مأمورین در زمان حیات با وراث درجه اول آنان پس از فوت در دعواهایی که از انجام وظیفه آنان ناشی می شود ،خدمات حقوقی ارایه گردد.(مستند به ماده واحده قانون حمایت از کارکنان دولت و پرسنل نیروهای مسلح مصوب 76)

مبحث دو)وظایف و مسئولیت آمر به عنوان فرمانده یا فرمانده عملیات:

1-در صورت لزوم ،صدور دستور بکارگیری سلاح در شورش ،بلوا و ناآرامی ها جهت مهار آنها و اعاده نظم و کنترل اوضاع البته در صورت اینکه قبل از استفاده از سلاح ،از وسایل دیگری استفاده نموده لکن مؤثر واقع نشده و همچنین نسبت به استفاده از سلاح با اخلالگران و شورشیان اتمام حجت شده باشد.(مستند به ماده 4 قانون)

2-صدور دستور بکارگیری سلاح در راهپیمایی های غیر قانونی مسلحانه و ناآرامیها و شورشهای مسلحانه به منظور اعاده نظم و امنیت(مستند به ماده 5 قانون)

3-صدور دستور بکارگیری سلاح در صورت لزوم در هنگام فرار زندانی یا بازداشتی موقع نقل و انتقال منوط به اینکه نقل و انتقال افراد بازداشتی یا زندانی توسط گروهی از مأمورین صورت گیرد.(مستند به تبصره 4 ماده 2 آیین نامه اجرایی تبصره بند(5)ماده(3)قانون)

4-گوشزد نمودن حدود اختیارات و مسئولیتهای مأمورین قبل از اعزام به مأموریت(مستند به ماده 8 قانون)

5-در اختیار گذاشتن سلاحی که متناسب با مأموریت و وظیفه مأمور باشد.(مستند به ماده 10 قانون)

6-آموزش مأمورین درخصوص سلاحی که در اختیار دارند.(مستند به ماده 9 قانون)

7-صرفاً از مأمورینی در مأموریت استفاده نماید که واجد شرایط مندرج در ماده 2 قانون باشد.

بنابراین اگر آمر یا فرمانده در اجرای مأموریت موارد مذکور را مراعات نماید بسته به مورد ،مسئولیت متوجه وی می باشد چنانکه در ماده 9 قانون به صراحت عنوان شده است:

«مأمورینی که آموزش کافی در مورد سلاحی که در اختیار آنان گذارده شده است ،ندیده اند باید مراتب را به فرمانده خود اطلاع دهند و در صورتی که مأموریتی به این قبیل افراد محول شود فرمانده مسئول عواقب ناشی از آن خواهد بود مشروط بر اینکه مأمور در حدود دستور فرمانده اقدام کرده باشد.»

و یا اینکه اگر در جایی که نیاز به استفاده از سلاح باشد دستور بکارگیری اسلحه بدهد و دستور غیر قانونی توسط هیئت مندرج در ماده 5 آیین نامه اجرایی تبصره بند 5 ماده 3 قانون تشخیص داده شود و منجر به رأِی محکومیت آمر توسط مقام قضایی گردد ،مسئول خواهد بود چنانکه ماده 57 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:

«هرگاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند  و ....»

فصل پنجم:مسئولیت فرماندهان در قبال اعمال مجرمانه نیروهای تحت امر

مسئولیت مبتنی بر قصور و کوتاهی فرماندهان نظامی در جلوگیری از اعمال غیر قانونی نیروهای تحت فرماندهی خود یا مجازات آنان به خاطر این جرایم تحت عنوان مسئولیت فرماندهی مطرح می شود.

در مورد میزان آگاهی و علم فرماندهان نظامی درخصوص اقدامات نیروهای تحت امر خود در حالت متصور می باشد:

1-زمانی که فرماندهان نظامی در مورد جرایم نیروهای تحت فرماندهی خود آگاهی و علم واقعی دارند.در آن صورت مسئولیت کیفری قابل انتساب به فرمانده می باشد.

2-هنگامی که فرماندهان نظامی آگاهی واقعی ندارند و وجود آگاهی آنان فرض می شود و در این حالت ،درخصوص میزان متناسب و لازم آگاهی که موجب شود تا فرماندهان نظامی مسئولیت کیفری داشته باشند ،اختلاف نظر می باشد عده ای قایل به تفسیر موسع و عده ای نیز معتقد به تفسیر مضیق می باشند.

در معیار موسع این نکته بررسی و ارزیابی می شود که آیا فرمانده نظامی باید از اعمال غیرقانونی نیروهای تحت فرماندهی خود از باب پیشگیری آگاهی داشته باشد در معیار مضیق ،فرمانده تنها زمانی مسئول شناخته می شود که در کشف اقدامات نیروهای تحت فرماندهی خود به کمک اطلاعاتی که قبلاً در دسترس و اختیار وی بوده ،کوتاهی کند.

فصل ششم:ارایه نمونه هایی از مسئولیت فرماندهی در اسناد بین المللی:

1-«ترمویدکی یا ماشیتا»فرمانده ارتش منطقه چهاردهم ژاپن در فیلیپین ،در کیمسیون نظامی ایالات متحده آمریکا به لحاظ اینکه نیروهای تحت فرماندهی وی علیه صدها نفر از غیرنظامیان مرتکب جنایاتی دارند ،تحت تعقیب قرار گرفت ،اتهام وی این بود که به عنوان فرمانده در انجام وظیفه نظارت بر نیروهای تحت فرماندهی خود کوتاهی و سهل انگاری کرده و به واسطه ی این کوتاهی ،به نیروهای تحت فرماندهی خود فرصت و اجازه داده مرتکب جرایم جنگی شوند و در نهایت مجرم که دارای مسئولیت کیفری تشخیص داده شد.محاکم «یاماشیتا» برای مسئولیت فرمانده ،از معیار موسع «بایستی می دانست »استفاده کرد.

2-دادگاه کیفری بین المللی توکیو ،در محاکمه(Admiral Toyoda) اعلام نمود که اصل مسئولیت فرماندهان برای آن فرماندهی اعمال می شود که با تلاش و پیگیری معقول و منطقی از اعمال غیر قانونی نیروهای تحت فرماندهی خود آگاهی داشته یا باید آگاهی می داشته است.

پس رویه قضایی پس از جنگ جهانی دوم فرماندهان نظامی را به خاطر کوتاهی در جلوگیری از ارتکاب جرم توسط نیروهای تحت فرماندهی مسئول شناخته است.(1)

1-مستفاد شد مجله دادرسی شماره 61 فروردین اردیبهشت 86 مقاله(مسئولین فرماندهی)حمیدرضا جاوید زاده ص 21 ان27

نتیجه گیری:

با عنایت به مباحث گوناگونی که درفصول پیش مطرح شد به صورت اجمال می توان قانون مانحن فیه و آیین نامه ای اجرایی آن را تحت دو عنوان(محاسن و معایب)مطرح خواهد شد.

الف)محاسن:

مقنن در راستای برقراری نظم و امنیت در جامعه از یک سو و جلوگیری از وقوع برخی از جرایم یا فرار متهم ،مجرم یا محکوم از دیگر سو ،با وضع قانون و آیین نامه های اجرایی آن و شفاف نمودن ،وظایف و مأموریتها درصدد ضابطه مند نمودن به کارگیری سلاح برآمده است که نکات قابل توجه در این خصوص عبارتند از:

1-در ماده 2 قانون ،اکتفا به صرف عنوان مأمور نظامی یا انتظامی یا امنیتی بودن جهت استفاده از سلاح نشده بلکه شرایطی برای مأمورینی که از اسلحه استفاده می نمایند لحاظ نموده است.

2-در ماده(3) قانون ،مواردی که مأمور واجد شرایط ،مجاز به استفاده از سلاح می باشد احصاء شده است چنانکه در مادتین (4 و 5)قانون نیز شرایط بکارگیری سلاح را در شورشها و بلواها بیان کرده است ،همچنین در ماده(6)قانون شرایطی بیان شده که پس از مراعات آنها و عدم حصول نتیجه به کارگیری اسلحه تجویز شده است.

3-در تبصره(3) ماده(3)و تبصره (2) ماده(6)و ماده(7) قانون و ماده(2)آیین نامه اجرایی تبصره بند(5)ماده (3)قانون مراتب به کارگیری سلاح قید شده است.

4-مقنن در این مقرره ،به بحث آموزش توجه ویژه ای معطوف داشته است چنانکه در بندهای (2 و 4)ماده(2) و ماده(9) قانون ،همچنین در ماده(4)آیین نامه اجرایی تبصره بند(5) ماده(3) قانون این مهم مطرح شده است چرا که آموزش نقش حایز توجه ای در امر پیشگیری و تقلیل حوادث دارد.

5-قانونگذار نه تنها به ارایه تمهیدات و مساعدت مالی به مأمورین موضوع قانون که در اجرای قانون دچار مشکلات مالی و قضایی شده اند عنایت داشته بلکه این حمایت را به مأمورینی که قبل از تصویب قانون متحمل مشکلات مالی شده اند نیز تسری داده است که در این خصوص می توان به مواد (13 و 14 و 15)قانون ،تبصره ذیل ماده(13)قانون و تبصره ذیل ماده(3)آیین نامه اجرایی ماده(15)قانون اشاره نمود.

ب)معایب:

نظر به اینکه قوانین موضوعه توسط افراد پیشنهاد و تصویب می شود لذا بدیهی است که همه سو نگر جامع و مانع نباشند ،بنابراین قانون مانحن فیه نیز از این قاعده مسثنی نبوده و دارای نواقصی به شرح ذیل باشد:

1-به رغم اینکه درخصوص تبصره(3)ماده(4) قانون وتبصره ذیل ماده(11)قانون وتبصره(3)ماده(2) آیین نامه بند(5) ماده(3) قانون ،آیین نامه های اجرایی پیش بینی شده است لکن تاکنون تدوین نشده اند .

2-در قانون ،درخصوص شرایط ،ویژگیها و مسئولیت مأمورین موضوع قانون بیش از آمر مطرح شده است و در مادتین 12 و 16 نیز به واجد یا فاقد مسئولیت کیفری و مدنی مأمور اشاره شده لکن نسبت به آمر قانون در این رابطه ساکت می باشد.البته این مسئله را می توان اینگونه توجیه کرد که چون در تشکیلات نظامی ،آمر نیز در سلسله مراتب فرماندهی ،به نحوی مأمور محسوب می شود لذا قواعد و مقررات مربوط به مأمور نیز برآمر اکمیت دارد چنانکه در ماده(5) آیین نامه انضباطی آمده است:

«عنوان افتخار سرباز ،چنانکه موسوم است برای کلیه کارکنان نیروهای مسلح در هر درجه و مقامی که باشد بکار می رود.»

3-در ماده(3) آیین نامه اجرایی ماده(15) قانون عنوان شده:

«دیه و خسارت و تعیین میزان آن(موضوع ماده(13) قانون)که در اجرای مواد(3) ،(4) ،(15) و (6) قانون حارث شده باشد از محل اعتبارات مربوط توسط دستگاههای ذی ربط بر اساس رأی مرجع قضایی پرداخت خواهد شد.....»که مشخص نیست چرا پرداخت دیه و خسارت مندرج در ماده (13) قانون را منحصر به مواد(3، 4 ، 5 و 6)قانون نموده است ،در صورتی که به تمهیدات مربوط به ماده(13) قانون ،تخصیص زده نشده و به مقررات قانون تسری یافته است ،چنانکه در صدد ماده(13) قانون آمده است:در صورتی که مأمورین با رعایت مقررات این قانون سلاح بکارگیرند....»

4-در ماده(5) آیین نامه تبصره بند(5) ماده(3) قانون ،نظریه هیأت کارشناسی مرکب از نمایندگان حفاظت اطلاعات ،بازرسی ،حقوقی و یگان مربوط ملاک انطباق یا عدم انطباق اقدام مأمور یا مأموران با قانون به کارگیری سلاح دانسته شده است اگرچه مقام قضایی در نهایت تعیین تقصیر یا اعدام برائت و بی گناهی متهم را خواهد نمود لکن نظریه کارشناسان نیز دارای جایگاه ویژه ای می باشد که با عنایت به اینکه مأمور یا مأموران متعلق به یگان متبوع هیئت کارشناسان می باشد ،این امر باعث تشدید ذهنیت برای مجنی علیه یا اولیای دم خواهد شد که جهت اجتناب از قرار گرفتن یگان در مظان اتهام و رعایت اصول عدالت و بی طرف قاضی تعیین هیئت کارشناسی از یگان و تشکیلات نظامی دیگر باشد شایسته است اگرچه مشابه این مسئله در بند (ز)ماده(3) قانون سازمان نظامی پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 25/1/83 دیده شده و کارشناسان آن مجموعه نسبت به جرایم پزشکی پزشکان برای مراجع ذی صلاح قضایی نظریه کارشناسی و مشورتی تهیه و ارایه می نمایند.

برگرفته از : اداره روابط عمومی
منبع:
سازمان قضایی نیروهای مسلح
http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=548:-2&catid=85:1388-11-03-08-45-28&Itemid=223
- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

تبیین مسؤولیت آمر و مأمور در قانون بکارگیری سلاح توسط مأموران نیروهای مسلح در موارد ضروری

دیباچه :

نظر به اینکه انسان به تنهایی قادر نمی باشد کلیه نیازها و مایحتاج خود را تأمین نماید . لذا ناگزیر به زندگی جمعی روی می آورد و ناچار می باشد که در کنار دیگران به صورت مسالمت آمیز گذران عمر نماید و از سوی دیگر لازمه حضور در جامعه و زندگی با هم نوعان ،صرفنظر نمودن از یک سری امتیازات و حقوق جهت ذیل به امتیازات و حقوق بالاتری از جمله بهره مندی شد امنیت و آسایش می باشد و در این راستا ، وجود اتحاد و انسجام امری اجتناب ناپذیر می باشد مضافاً اینکه تحقق این مهم میسر نخواهد شد مگر آنکه اجتماع از یک حکومت و تشکیلات و سازماندهی برخوردار باشد . لهذا جوامع مختلف به اقتضای اوضاع و احوال فرهنگی ، اقتصادی و اجتماعی خود همچنین با توجه به موقعیت استراتژی و شرایط جغرافیایی به منظور دفاع از مرزوبوم و هویت دینی و ملی خویش و مقابله با معضلات ومسائلی که این امور و متهم را به مخاطره اندازد مبادرت به تأسیس نیروهای نظامی و انتظامی نمود، که بسته به نیازهای مختلف و اهداف مقرر شده ، برای آنها وظایف و مأموریتهایی تعریف نموده اند و به خاطر اهمیت این تشکیلات و به جهت اینکه سلاح در اختیار دارند . حسب قوانین و مقررات و چارت تشکیلاتی مصوب ، شرح وظایفی برای نیروهای مسلح تدوین و تکالیفی برای آنها احصاء گردیده است ، علاوه آنکه به لحاظ صیانت از عرض وناموس و جان و مال مردم و حفاظت از موجودیت کشور ، حتی الامکان از طریق مراکز صالح قانونگذاری و مسئولین ذی ربط تلاش شده تا از مواردی که ممکن است به وظایف و مأموریتها این تشکیلات آسیب برساند یا نیل به اهداف تدوین شده را با مشکل مواجه نماید ، یا بستر مناسبی برای سوء استفاده از قدرت مهیا شود ، به طرق متقضی جلوگیری گردد و در صورت بروز نیز با شدت و حدت بیشتری با آنها برخورد گردد تا سبب پیشگیری شود . لذا وجود نظم و انتظام ، ضابطه مندی و قانون مداری و رعایت سلسله مراتب فرماندهی و احترام به مافوق از اصول ابتدایی در سازمان نظامی بوده و قابل قیاس با هیچ مؤسسه یا وزارتخانه ای نمی باشد . در این نوشتار ، ضمن تحلیل قانون بکارگیری سلاح به تبیین شرایط ویژگیهای آمر و مأمور و بیان خصوصیات امر قانونی پرداخته آنگاه نقاط ضعف و قوت قانون مانحن فیه را به بحث خواهیم گذاشت .

ضمناً خیارات اختصاصی ذیل الذکر جایگزین عبارتهای مقابل آنها می گردند .

1_ قانون بجای قانون بکارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح در موارد ضروری مصوب 18/10/1373

2_ آیین نامه بند (5) ماده (3) قانون بجای آیین نامه اجرایی تبصره بند (5) ماده (3) قانون بکارگیری سلاح در موارد ضروری مصوب .

3_ آیین نامه ماده (5) قانون بجای آیین نامه اجرایی ماده (15) قانون 30/4/1381 هیأت وزیران .

4_ قانون مجازات بجای قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 9/10/1382

5_ آیین نامه انضباطی بجای آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح مصوب 1369

کلیات :

تاریخچه :

1: قانون تشکیل ایالات و ولایات دستورالعمل حکام موضوع قسمت دوم مقررات منظم به ماده 226 قانون مزبور در باب استعمال اسلحه مأموران ضبیطه (ژاندارم یا امنیه )، نظمیه (اسم سابق شهرداری )، قراسواران (سرکردگان و افراد محافظ جاده ها ) مصوب 24 ذیعقده 1325 قمری :

2: لایحه راجع به تشدید مجازات سارقین مسلح که وارد منزل یا مسکن اشخاص می شوند مصوب تیرماه 1333:

3: ماده 32 نظام نامه اداره نظمیه مصوب هیئت وزرای نظام دولت مصوبه مورخ 3 شهرصفر ، مظفر منطبق با 29قوس 1333موافق 21 دسامبر 1914.

4: ماده واحده قانون اجازه حمل و استعمال اسلحه به نگهبانان بانک ها مصوب تیر 1350:

ماده واحده : نگهبانان بانک های دولتی در صورتی که واجد شرایط ورود به آموزشگاه پاسبانی بوده و دوره آموزشگاه مذکور را گذرانده و تعلیمات حفاظتی مخصوص بانک را فراگرفته باشند ، فقط در مدت نگهبانی با رعایت مقررات مربوطه حق حمل سلاح و در موارد زیر حق استعمال آن را دارند ، مشروط بر آن که جزء از راه استعمال سلاح نتوان به طریق دیگری حمله یا خطر را بلا اثر یا متوقف ساخت .

1_ درصورتی که جواهرات ، وجوه و اوراق بهادار و فلزات قیمتی و اسناد متعلق به بانک و یا تحت حفاظت بانک جزاً و یا کلاً د رداخل بانک یا اماکنی که در محافظت اشیای مذکور در آنجا به عهده نگهبانان بانک محول شده و یا در حین حمل و نقل مورد خطر قرار گیرد .

2_ نگهبانان مؤسسات اعتباری دولتی و یا بانکهای غیردولتی در صورت دارابودن شرایط مندرج در قانون با تصویب هیئت وزیران می توانند از مقررات مذکور در فوق استفاده نمایند .

5: ماده یک آیین نامه استعمال اسلحه ، به وسیله گارد صنعت نفت مصوب اسفند 1353 مجلسین سنا و شورای ملی .

6: ماده یک آیین نامه استعمال اسلحه به وسیله افراد گارد موضوع ماده 7 قانون مجازات اخلالگران در صنایع مصوب 29/2/54

7: ماده 332 قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/70

8: ماده 24 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 18/5/71.

9: قانون بکارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح در موارد ضروری مصوب 18/10/1373 و آیین نامه های اجرایی مربوط که موضوع مانحن فیه می باشد .

10: ماده 41 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 9/10/82.

11: ماده 33 آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 20/9/1384 ریاست قوه قضائیه با اصلاحیه آن :

تعاریف :

امر : به معنای طلب فعل از دیگری به شیوه استعلا، ( طلب برتری ) (1)و همچنین به معنای فرمودن و دستوردادن می باشد .(2)

آمر : به معنای امر کننده ، فرماینده و کارفرما آمده که جمع آن آمرین می باشد . (3)

آمر قانونی : در اصطلاح حقوق جزا و اداری یعنی صاحب مقام اداری که می تواند در حدود صلاحیت خود دستور به زیردستان بدهد .(4)

امر آمر قانونی : امری که توسط صاحب مقام رسمی که صلاحیت صدور امر و نهی را داشته باشد ، باشد . اگر برخلاف قانون دستوری بدهد و مسئولیت دستور خود را به صورت کتبی بپذیرد ، مأمور باید اطاعت کند . (5)

مسئول : در حقوق مدنی ، جزا و اداری به معنای مأخوذ ، مؤاخذه و مورد بازخواست می باشد . (6)

مسئولیت :یعنی مسئول بودن ، موظف بودن به انجام دادن امری می باشد .(7) و در حقوق مدنی و جزا مسئولیت رابطه ای حقوقی است که ناشی از فعل یا ترک زیان آوری باشد . این رابطه از طریق ایفای تعهد مسئول و یا اجرای کیفر درباره او زایل می گردد . عدوان عنصر مشترک مسئولیت مدنی و کیفری است . (8)

مسئولیت اخلاقی : هرگونه مسئولیت که ضمانت اجرای قانونی و شرعی یا عرفی نداشته باشد . کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته (9)

مسئولیت اداری ( انضباطی ): این مسئولیت متوجه کی است که از تظلمات اداری رویگردان شده باشد . (10)

مسئولیت حقوقی : هرگونه مسئولیت که ضمانت اجرای قانونی داشته باشد . در برابر مسئولیت اخلاقی بکاررفته است . (11)

مسئولیت جزایی : مسئولیت مجرمان است که در قانون جزا مصرح باشد ، نشان آن کیفر خواست است . این واژه در برابر مسئولیت مدنی استعمال شده است . (12)

مسئولیت مدنی : 1_ ضرر و زیان ناشی از جرم که باید طی دعوای مدنی از دادگاه خواسته شود .

2_ مسئولیت عمل غیردر خارج موارد کیفری مانند مسئولیت پذر نسبت به عمل اطفال خود . (13)

1_جعفری لنگرودی ، محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج ص 632

2_معین ، معمد ، فرهنگ فارسی _ج ا ص351            9_همان ص3325

3_ همان ص 90                                                   10_همان ص 3325

4_جعفری لنگرودی ، مبسوط ج 1 ص 42                  11_همان ص 2326      

5_ همان ج 1 ص 632                                                           12_همان ص 3326

6_ همان ج 5 ص 2324                                         13_همان ص 3329      

7_همان ج 3 ص 4077

8_همان ج 5 ص 5_3324

بازداشتگاه : محل نگهداری متهمانی است که با قرار کتبی مقام های صلاحیتدار قضایی تا اتخاذ تصمیم نهایی به آنجا معرفی می شوند (1) یا محل نگهداری موقت متهمانی است که طبق قوانین و مقررات تأسیس و اداره می گردد . (2)

زندان : محلی است که در آن محکومانی که حکم آنان قطعی شده است با معرفی مقامم های صلاحیتدار قضایی و قانونی برای مدت معین یا به طور دایم به منظور تحمل کیفر ، با هدف حرفه آموزی ، با زپروری و بازسازگاری نگهداری می شوند (3)

مستندات قانونی:

صرفنظر از مواد قانونی که در بحث تاریخچه گذشت ، درخصوص مسئولیت آمر و مأمور که موضوع مورد نظر می باشد ، در این نوشتار قوانین و مقرره های ذیل به منصه بررسی قرار می گیرد .

1_ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 12/9/1358 با بازنگری مرداد سال 1368.

2_ قانون بکارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح درموارد ضروری مصوب 18/10/1373 و آیین نامه اجرایی ماده (15) قانون مصوب 13/6/79 هیأت وزیران و آیین نامه اجرایی تبصره بند (5) ماده (3) قانون مصوب 30/4/81 هیأت وزیران .

3_ قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339

4_ قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/1370 ( مادتین 56و 57و 332)

5_ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 9/10/1382

6_ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378

7_ برخی قوانین و مقررات مرتبط مانند قانون و آیین نامه اجرایی رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7/6/1372 و تصویب نامه مورخ 16/7/1373 و آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح مصوب 1369 و قانون حمایت قضایی از کارکنان دولت و پرسنل نیروهای مسلح مصوب 26/7/1376

بخش یک :

تبیین ویژگیهای امر :

فصل اول انواع امر : امری که مأمور مکلف به اجرای آن می باشد ممکن است از سوی آمر قانونی یا حسب قانون صادر شده و اجرای آن الزامی باشد مانند اینکه به استناد ماده 16 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری که مقرر شده است :

«ضابطین دادگستری مکلفند دستورات مقام قضایی را اجرا کنند در صورت تخلف به سه ماه تا یک سال انفصال در خدمت دولت و یا از یک تا شش ماه حبس محکوم خواهند شد . »

دراین حالت ، امر قانونی محسوب می گردد و گاهی نیز دستور توسط مقام مافوق مأمور صادر می شود که در تشکیلات اداری ، عدم اجرای دستور صادره به استناد ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7/9/1372.

تخلف اداری لحاظ می شود لکن در تشکیلات نظامی عدم اجرای دستور ، بسته به مورد آن جرم یا تخلف انضباطی قلمداد شده است که دراین راستا می توان به ماده (37) و (38) قانون مجازات مراجعه نمود .

بنابراین امر قانون یا امر آمر قانونی که از مباحث حقوق جزای عمومی است که اگر آمر و مأمور دارای شرایط مندرج در قوانین و مقررات بوده و از چارچوب امر صادر ، مأمور تخطی نکند . از عوامل موجهه جرم می باشد که موجب زوال عنصر قانونی جرم می گردد و موجب عدم مسئولیت کیفری و مدنی مأمور می گردد و صرفاً عوامل موجهه توسط نصوص قانونی مشخص می شود .

در اینجا اشاره ای گذرا به سابقه تضمین این موارد می نماییم .

1_ماده 42قانون مجازات عمومی مصوب 1304

2_ ماده 41 قانون مجازات عمومی مصوب 1352

3_ماده 54 قانون استخدام کشوری مصوب 1345 واصلاحی آن در سال 1346

4_ ماده 31قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 21/7/61

5_ ماده 56 قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/1370

دراین راستا مفید فایده خواهد بود که نگاهی به برخی از موارد مرتبط در قانون مجازات فرانسه داشته باشیم .

1_ در ماده 327 قانون مجازات 1810 مقرر شده بود که چنانچه قتل ، ضرب و جرح با حکم قانون با امر آمر قانونی واقع شده باشد ، جنحه و جنایت محسوب نمی شود .

2_ درماده 21304 قانون مجازات فرانسه ، امر آمر قانونی در ارتکاب جرم علیه بشریت از موجبات عدم مسئولیت و معافیت مرتکب از تعقیب مجازات نمی باشد .

فصل دوم :

ویژگیهای امر : دستوری که از ناحیه مقام صالح اداری یا نظامی صادر می شود باید دارای اوصاف و شرایط ذیل باشد :

1_ از ناحیه آمر قانونی یا مقامی که صلاحیت قانونی صدور دستور را داشته باشد صادر شود . آمر باید در سلسله مراتب نظامی یا اداری صلاحیت قانونی صدور دستور را داشته و جزء وظایف اداری او باشد تا مأمور مکلف به تبعیت از آن امر گردد لکن اگر یک مقام مافوق درخارج از صلاحیت و حدود اختیارات دستوری صادر نماید و مأمور به آن آگاه باشد ، تکلیفی برای اجر ندارد .

2_ بین مأمور و آمر سلسله مراتب اداری حاکم باشد . لذا اگر میان مافوق و مادون یا رئیس و مرئوس رابطه اداری نباشد ، فعلیت امر آمر محقق نخواهد شد و در صورت انجام و وقوع بزه ، آمر و مأمور هر دو مسئول می باشند ، چنانکه در ماده 57 قانون مجازات اسلامی این مهم ذکر شده است یعنی اگر به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شود .

در این راستا دو نکته قابل توجه است :

اول آنکه اجرای دستور رئیس یک مؤسسه خصوصی توسط کارکنان آن مؤسسه که منجر به ارتکاب جرم گردد، نمی تواند از عوامل موجهه جرم باشد .

دوم آنکه یک مقام مافوق نظامی مثلاً سرهنگ ناجا نسبت به نظامی درجه پایین تر مانند سروان ارتش چون در راستای سلسله مراتب اداری و فرماندهی نمی باشد ، آمر و مأمور تلقی نمی شوند و چند که رعایت احترامات نظامی ضروری است ، چنانکه مثلاً یک افسر ارشد سپاه در معاونت نیروی انسانی نسبت به یک افسر جزء سپاه در معاونت عملیات نیز تحت عنوان آمر و مأمور لحاظ نمی شوند .

3_ به استناد تبصره 2 ماده 6 آیین نامه انضباطی ، دستورات باید صریح ، روشن و قابل اجرا بوده و در حدود اختیارات و با رعایت قوانین و مقررات صادر گردد .

4_ دستور صادره حتی المقدور باید کتبی و رسمی باشد ، چنانچه دستورات مقامات قضایی به ضابطین دادگستری کتبی و رسمی است و در امور نظامی نیز در مسایل مهم ، دستورات کتبی است ، لکن ممکن است گاهی به لحاظ حساسیت و اوضاع و احوال خاص امکان ابلاغ دستور به صورت کتبی باشد چنانکه در مواقع بحرانی و در صحنه درگیری و عملیات دستورات غالباً شفاهی صادر می شود .

5_ درخصوص دستور صادره علاوه بر آنکه باید توسط آمر قانونی واجد صلاحیت و داشتن اختیارات مربوط صادرگردد بلکه مأمور نیز بایستی در چارچوب وظایف و تکالیف اداری مکلف به اجرای دستور باشد و یا حسب قانون و مقررات برعهده او گذاشته شده باشد .

6_ هرگاه دستوری که صادر می گردد خلاف شرع مقدس اسلام و فرامین مقام معظم فرماندهی کل قوا باشد قابل اجرا نبوده و دستور دهنده مسئول و قابل پیگرد است ضمن آنکه عدم اجرای این قبیل دستورات بازخواست نداشته و مصون از تعقیب خواهد بود ( مستند به تبصره 4 ماده 5 آیین نامه انضباطی .

بخش دوم : شرایط و ویژگیها و مسئولیت مأمور

فصل اول : نحوه ارتباط آمر و مأمور

در کتب حقوقی در خصوص ارتباط میان آمده مأمور سه نظریه به شرح ذیل منعکس شده است .

1_ نظریه اطاعت محض یا اطاعت کورکورانه : براساس این نظریه ، مأمور مکلف به اجرای دستور صادره از سوی مقام مافوق می باشد و حق چون و چرا ندارد . این نظریه مأمور را به منزله وسیله ، دراختیار آمر قرار داده و باعث از بین رفتن استعدادها شده و منجر به استبداد مافوق می شود .

2_ نظریه مشهور به سرنیزه آگاه : به موجب این نظریه ، مأمور می تواند دستورات صادره را با قانون مطابقت داده و در صورت غیرقانونی تشخیص دادن آنها ، از اجراء سرباز زند و اگر اجراء نماید خود مسئول می باشد ، اگر چه این نظریه نیز به هرج و مرج درامور و فروپاشی سازمان منجر می شود .

3_ نظریه رعایت ظواهر یا بنیابین : این نظریه تلفیق دو نظریه فوق می باشد . به عبارت دیگر اگر غیرقانونی بودن عمل آشکار باشد مأمور در صورت اجراء نمی تواند به علت موجهه برای دفاع متوسل شود ، اما اگر غیرقانونی بودن عمل به آسانی برای مأمور قابل تشخیص نباشد او می تواند از این دفاع استفاده کند .

لازم به ذکر است ، چون تشکیلات نظامی ، مبتنی بر سلسله مراتب فرماندهی و رعایت نظم وانضباط و اجراء دستور لازم به ذکر است ، چون تشکیلات نظامی مبتنی بر سلسله مراتب فرماندهی و رعایت نظم و انضباط و اجرای دستور می باشد ، در برخی از سازمانهای نظامی کشور ها ، تمایل به نظریه اول می باشد . لکن در مقررات و قوانین  نیروهای مسلح ایران و سایر قوانین جمهوری اسلامی ایران ، مأمور به اصطلاح معذور نیست .

و موظف است دراجرای دستورات صادره ، بررسی اولیه را انجام داده و درصورت مغایرت دستور صادره با قانون ، شرع مقدس و فرامین مقام معظم فرماندهی کل قوا و یا اینکه امر از سوی مقام غیرقانونی صادر شده باشد یا امر غیرقانونی توسط مقام قانونی صادر شده باشد. نه تنها ملزم به اجراء نمی باشد بلکه درصورت اجراء واجد مسئولیت مدنی و کیفری نیز می باشد . چنانکه د رماده 57 قانون مجازات اسلامی ، اجرای امر غیرقانونی مقامات رسمی را جرم لحاظ کرده است و مستند به تبصره (3) ماده( 16) و بند (پ) ماده (11) آیین نامه انضباطی البته بایستی به این مهم توجه نمود که تشکیلات نظامی به لحاظ دارا بودن اجرای این گونه دستورات ممنوع و در صورت انجام جرم محسوب شده است و حساسیت ویژه نسبت به سازمانهای اداری دراین خصوص ، اجرای دستور فرمانده نیز بسیار حائز اهمیت می باشد . لذا طبق شرایطی ، مجوز اجرای دستور خلاف شرع و فرامین مقام معظم فرماندهی کل قوا داده شده است . چنانکه این موضوع در بند (پ) ماده11 آئین نامه انضباطی آمده است .

مضافاً اینکه عدم اجرای دستورات مافوق در سازمانهای نظامی دارای آثار و تبعات بسیار مهم تری از تشکیلات اداری می باشد . لذا مقنن با عطف توجه به این نکته بوده که عدم اجرای دستور مقام اداری را صرفاً تخلف اداری محسوب داشته است چنانکه وفق بند 13 ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7/9/1372« سرپیچی از اجرای دستورهای مقامهای بالاتر درحدود وظایف اداری » را مستوجب تنبیه اداری داشته است لکن مستند به بند (ز) ماده (116) آیین نامه انضباطی عدم اجرای دستور در برخی موارد را تخلف انضباطی داشته که تنبیه انضباطی بر آن مترتب خواهد شد و حسب مواد 36 به بعد قانون مجازات عدم اجرای دستور ، جرم تلقی و موجب مجازات خواهد شد . به حدی که اگر لغو دستور ، حاکی از همکاری با دشمن باشد یا موجب اخلال در نظم و یا شکست جبهه اسلام گردد ، مأمور به مجازات محارب محکوم خواهد شد ( مستند به ماده 37 قانون مجازات )

فصل دوم : اقسام مأمورین موضوع قانون :

قبل از پرداختن به موضوع ویژگیهای مسئولیت مأمور ، بیان انواع مأمورینی که مشمول قانون مورد نظر می باشند ، ضرورت دارد .

در صدر ماده یک قانون عبارت کلی ( مأمورین مسلح موضوع این قانون ) ذکر شده است که با توجه به سایر مواد این مأمورین عبارتند از :

1_ مأمورین مسلح وزارت اطلاعات ( مستند به تبصره ذیل ماده 1 قانون

2_ مأمورین انتظامی (مستند به مواد 3،4،5،11 قانون )

3_ مأمورین نظامی ( مستند به تبصره 2 ماده 4 و مادتین 5و 11قانون )

4_ نیروهای امنیتی ( مستند به ماده 11 قانون )

فصل سوم : ویژگیها و شرایط مأمورین :

مطابق ماده 2 قانون ، مأمورین مسلح موضوع قانون باید واجد شرایط ذیل باشند :

1_ سلامت جسمانی و روانی متناسب با مأموریت محوله .

2_ داشتن آموزشهای لازم در راستای مأموریتهای محوله .

3_ تسلط کامل در بکارگیری سلاحی که دراختیار آنها گذارده می شود .

4_ آشنایی کامل به قانون و مقررات مربوط به استفاده از سلاح .

فصل چهارم : مواردی که مأمورین مجاز به استفاده از سلاح می باشند :

در موارد زیر مأمورین (صرفاً انتظامی ) حق استفاده از سلاح را دارند :

مبحث یک ) مأمورین انتظامی به نحو کلی در اوضاع و احوال ذیل الذکر (وفق ماده 3 قانون )

1_ برای دفاع از خود در برابر کسی که با سلاح سرد یا گرم به آنان حمله نماید .

2_ برای دفاع از خود در برابر یک یا چند نفر که بدون سلاح حمله می آورند ولی اوضاع و احوال طوری باشد که بدون بکارگیری سلاح مدافعه شخص امکان نداشته باشد .

3_ درصورتی که مأمورین مذکور مشاهده کنند که یک یا چند نفر مورد حمله واقع شده و جان آنان در خطر است .

4_ برای دستگیری سارق و قاطع الطریق و کسی که اقدام به ترور و یا تخریب و یا انفجار نموده و در حال فرار باشد .

5_ درموردی که شخص بازداشت شده یا زندانی از بازداشتگاه یا زندان و یا درحال انتقال فرار نماید ، از اقدامات دیگر برای دستگیری و یا توقیف وی استفاده کرده و ثمری نبخشیده باشد .

6_ برای حفظ اماکن طبقه بندی شده به ویژه اماکن حیاتی و حساس در مقابل هرگونه هجوم و حمله جهت ترور ، تخریب ، آتش سوزی ، غارت اسناد و اموال ، گروگانگیری و اشغال .

7_ برای حفظ سلاحی که جهت انجام مأموریت در اختیار آنان می باشد .

8_ برای حفظ اماکن انتظامی ( مقر نیروهای انتظامی از قبیل مرکز فرماندهی ، ستاد ، پاسگاه ، پایگاه ، انبار سلاح یا مهمات و مرکز آموزشی ) .

9_ برای جلوگیری و مقابله با اشخاصی که از مرزهای غیرمجاز قصد ورود و یا خروج را داشته و به اخطار مأمورین مرزبانی توجه نمی نمایند .

10_ برای حفظ تأسیسات ، تجهیزات و اماکن نظامی و انتظامی و امنیتی .

البته حسب تبصره های او 3 ماده سه قانون ، تجویز استفاده از اسلحه درموارد فوق الذکر برای مأمورین انتظامی منوط است به اینکه : اولاً چاره ای جز به کارگیری سلاح وجود نداشته باشد . ثانیاً درصورت اقتضای شرایط ، اخطار قبلی الزامی است .

و سایر نیروهای مسلح ( بجز نیروی انتظامی ) در صورتی که درخصوص بندهای فوق مأموریت داشته باشند مجاز به استفاده از سلاح می باشند .

مبحث دوم ) به صورت موردی و در شرایط خاص :

1_ به منظور متوقف نمودن وسیله نقلیه مشروط به اینکه بنا بر قراین و دلایل معتبر یا اطلاعات موثق مسروقه بوده یا حامل افراد متواری یا اموال مسروقه یا کالای قاچاق یا مواد مخدر و یا به طور غیر مجاز حامل سلاح و مهمات باشد . ( مستند به بند الف ماده 6 قانون )

2_ به منظور متوقف ساختن وسایل نقلیه منوط به اینکه از آن برای تهاجم عمدی به مأمورین و یا مردم استفاده شده باشد . ( مستند به بند ب ماده 6 قانون )

لازم به ذکر است استفاده از سلاح درخصوص بندهای 1و2 مشروط بر این است که :

اولاً : در ایستگاههای ایست و بازرسی از قبل ، وسایل هشدار دهنده به اندازه لازم ( اعم از موانع ، تابلو ، چراغ گردان ) تعبیه نمایند ( مستند به تبصره 1 ماده 6 قانون )

ثانیاً : با صدای رسا و بلند به راننده وسیله نقلیه ایست داده و راننده به اخطار ایست توجهی ننموده باشد . ( مستند به تبصره2 ماده 6قانون )

مبحث سوم ) صرفاً به دستور فرمانده عملیات :

1_ برای اعاده نظم و کنترل راهپیمایی های غیرقانونی ، فرو نشاندن شورش و بلوا و نا آرامی هایی که بدون بکارگیری سلاح ، مهار آنها امکان پذیر نباشد منوط به اینکه :

اولاً : قبلاً از وسایل دیگر مطابق مقررات استفاده شده و مؤثر واقع نشده باشد .

ثانیاً : قبل از بکارگیری سلاح با اخلالگران و شورشیان نسبت به استفاده از سلاح اتمام جهت شده باشد . ( مستند به ماده 4 قانون )

2_ برای اعاده نظم و امنیت در راهپیمایی های غیرقانونی مسلحانه و ناآرامیهای و شورشهای مسلحانه .( مستند به ماده 5 قانون )

3_ هنگامی که نقل و انتقال افراد زندانی یا بازداشتی توسط گروهی از مأموران صورت گیرد و افراد زندانی یا بازداشتی فرار نمایند . ( مستند به تبصره 4 ماده 2 آیین نامه اجرایی تبصره بند (5) ماده 31 قانون )

مبحث چهارم ) عدم لزوم رعایت ضوابط و مقررات در موارد استثنایی :

درصورتی که رعایت ترتیبات مقرر موجب متواری شدن بازداشتی یا زندانی شود . ( مستند به ماده 3 آیین نامه تبصره بند (5) ماده (3) قانون )

فصل پنجم : شرایط و نحوه به کارگیری سلاح :

مأمورین مسلح که حسب قانون مجاز به استفاده از سلاح می باشند منوط به شرایط ذیل می باشد .

1_ چاره ای جز بکارگیری سلاح نباشد .

2_ مقررات مربوط از جمله اخطار قبلی وعدم حصول نتیجه رعایت شده باشد .

3_ درصورت حصول اوضاع و احوال مذکور و حتی الامکان ، ابتدا تیرهوایی عدم اخذ نتیجه پس مبادرت به تیراندازی کمر به پایین و اگر بازنتیجه حاصل نشد اقدام به تیراندازی کمر به بالا می گردد .( مستند به تبصره 3 ماده 3 قانون )

4_ قبل از استفاده از سلاح برای متوقف نمودن وسایل نقلیه : ( مستند به ماده 6 قانون )

اولاً : در ایستگاههای ایست و بازرسی وسایل هشدار دهنده به اندازه لازم تعبیه شده باشد .

ثانیاً : مأمور هنگام به کارگیری سلاح باید حتی المقدور ، ، هدف قرار بدهد و مراقبت نماید که منجر به فوت خود یا آسیب شخص ثالث غیرمرتبط به موضوع نشود . ( مستند به ماده 7قانون )

6_ مأموران ذی ربط درصورت مشاهده فرار بازداشتی یا زندانی ، پس از رعایت مقررات مربوط ، درصورتی مجاز به تیراندازی می باشند که موارد ذیل را به ترتیب اقدام نموده باشند ،(مستند به ماده 2 آیین نامه تبصره بند 5ماده 3 قانون )

1_ با استفاده از امکانات موجود نسبت به تعقیب و دستگیری خود متواری اقدام کرده باشند .

2_ با صدای بلند و رسا سه مرتبه به فرد یا افراد متواری ایست بدهند .

3_ با رعایت اطراف و جوانب به نحوی که به دیگران آسب نرسد ، اقدام به شلیک هوایی نمایند .

4_ درصورت عدم تأثیر اقدامات فوق ، خود متواری را از ناحیه کمر به پایین مورد هدف قرار دهند .

5_ پس از اجرای مراتب فوق و عدم حصول نتیجه ، تیراندازی از ناحیه کمر به بالا مجاز می باشد .

فصل ششم : موجبات مسئولیت مأمور :

به عنوان یک قاعده کلی ، هرگاه مأمور وفق مقررات و ضوابط مربوط اسلحه را بکار نبرد و تیراندازی نماید واجد مسئولیت جزایی و مدنی می باشد چنانکه در ماده 16 قانون مقرر شده است :

«هرگاه مأمور برخلاف مقررات این قانون اقدام به بکارگیری سلاح نماید ، حسب مورد به مجازات عمل ارتکابی وفق قوانین تحت پیگرد قرار می گیرد . »

حذف نظر از اشکال مربوط به ویراستاری یا تایپی ماده فوق الذکر که شایسته بود اینگونه انشاء و تدوین می شد :

«هرگاه مأمور برخلاف مقررات این قانون اقدام به بکارگیری سلاح نماید حسب مورد وفق قوانین تحت پیگرد قرار گرفته و به مجازات عمل ارتکابی محکوم می گردد . »

لکن جهت تبیین ماده مانحن فیه و شفاف نمودن آن ، مصادیقی که خلاف مقررات در بکارگیری سلاح می باشد را به شرح ذیل برخواهیم شمرد :

1_ مأمور فاقد شرایط مندرج درماده 2 قانون باشد .

2_ بکارگیری اسلحه فراتر از موارد مندرج در ماده 3 قانون باشد .

3_ مراتب تیراندازی مذکور در تبصره 3 ماده 3 ماده 7 قانون رعایت نشود .

4_ بدون دستور فرمانده عملیات درخصوص موارد ذکر شده در مادتین 4و5 قانون اقدام به استفاده از سلاح نماید .

5_ به رغم دستور فرمانده در بکارگیری اسلحه مراتب مندرج در بندهای الف و ب ماده 4 قانون مراعات نگردد .

6_ در توقف وسایل نقلیه ، شرایط مذکور در ماده 6 قانون و تبصره های آن وجود نداشته باشد لکن از اسلحه استفاده شود .

7_ در استفاده از سلاح نسبت به فرد بازداشتی یا زندانی فراری ، مقررات مندرج در آیین نامه تبصره بند 5 ماده 3 قانون رعایت نگردد .

درخصوص مسؤولیت مأمور(اعم از مدنی و جزایی)با عطف توجه به مواردی که در قسمت پیش مطرح شده ضرورت دارد که این مهم بیشتر مورد بحث و بررسی قرار گیرد و قوانین مربوط نیز مورد مداقه و امعان نظر واقع شوند.

مبحث یکسان مسئولیت مدنی مأمور:در بدو امر مواد قانونی مربوط بشرح ذیل مطرح می گردد:

اصل 22 قانون اساسی مقرر داشته است:

«حیثیت ،جان ،مال ،حقوق ،مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند»

مادتین 328 و 331 قانون مدنی بیان می دارند:

ماده 328:«هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آنست و باید مثل یا قیمت آنرا بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.

ماده 331:«هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عمده نقص قیمت آن برآید.»

ماده 1 و 2قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339 چنین اظهار می دارد:

ماده1-«هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»

ماده 2-«در موردی که عمل وارد کننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید و چنانچه عمل وارد کننده زیان فقط موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود.»

با عنایت به مفاد فوق در صورتی که مأمور مخالف مقررات و قوانین از جمله قانون موصوف اقدام به تیراندازی نماید و منجر به خسارت مالی گردد و مطابق ماده (3)قانون مسئولیت مدنی مقصر تشخیص داده شود چنانکه ماده مزبور عنوان داشته است:

«دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد جبران زیان را به صورت مستمری نمی شود تعیین کرد مگر آن که مدیون تأمین مقتضی برای پرداخت آن بدهد یا آن که قانون آن را تجدید نماید.»

یکی از مواردی که در قانون به صراحت ،مسئولیت مالی مأمور را ذکر کرده است ماده 57 قانون مجازات اسلامی است که اقدام مأمور به لحاظ اینکه تصور کند امر آمر قانونی است و اشتباه وی قابل قبول باشد و منجر به ارتکاب بزه گردد ،مسئولیت کیفری را زایل می کند اما دیه یا ضمان مالی به قوت خود باقی است .

یکی از مواردی که در قانون به صراحت ،مسئولیت مالی یا پرداخت دیه توسط مأمور را ذکر کرده است ماده 57 قانون مجازات اسلامی است که اقدام مأمور به لحاظ اینکه تصور کند ،امر آمر قانونی است و اشتباه وی قابل قبول باشد ،در صورت وقوع بزه ،مسئولیت کیفری زایل می شود لکن دیه یا ضمان مالی به قوت خود باقی است.

به استناد ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378 ضرر و زیانهای مادی و منافع ممکن الحصول می باشد چنانکه مقرر داشته است:

«شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می کند مدعی خصوص و شاکی نامیده می شود.

ضرر و زیان قابل مطالبه به شر ذیل می باشد:

1-ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم ،مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود.»

و با توجه به ماده 2 قانون مسئولیت مدنی که خسارت مادی و معنوی را مطرح نموده است (هرچند که قانونگذار نحوه جبران خسارت معنوی را بیان نکرده است.)و ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری که خسارتهای مادی و منافع ممکن الحصول را ذکر کرده است لذا بایستی حسب حکم دادگاه جبران خسارت صورت گیرد.

برگرفته از : اداره روابط عمومی
منبع:سازمان قضایی نیروهای مسلح
http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=category&id=86&Itemid=224
- ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

حسن رحیمی- مستشار دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران

دین مبین اسلام به عنوان آخرین و کامل ترین دین در بین ادیان توحیدی، برقراری قسط و داد میان مردم جامعه را امری لازم و تشکیل دستگاه قضاوت با هدف تحقق عدالت را پیش نیاز آن می داند. شرایط قضاوت در جامعه اسلامی به گونه یی است که جان، مال و ناموس مردم در امنیت کامل باشد و حقوق آنها به هیچ وجه تضییع نشود.
 از همین رو منصب قضاوت مهم ترین، حساس ترین و ظریف ترین جایگاه در ساختار حکومتی جامعه اسلامی است و قاضی نماینده خداوند در زمین و از بافضیلت ترین انسان ها محسوب می شود. در همین ارتباط پیامبر اسلام(ص) می فرمایند: «زبان قاضی میان دو شعله آتش است تا اینکه میان مردم حکم کند و سرنوشت او معین شود. چنانچه عادلانه حکم کند، به سوی بهشت و اگر ستم کند به سوی دوزخ شتافته است.» مولای متقیان حضرت علی(ع) درباره اهمیت و ارزش امر قضاوت می فرمایند: «خیرالناس قضاه حق» بهترین مردم کسانی هستند که عادلانه قضاوت کنند. ایشان در تعبیری زیبا و متین خطاب به شریح قاضی می فرماید: «ای شریح، مجلس قضاوت جایگاهی است که یا پیامبران و جانشینان بحق ایشان در آن قرار می گیرند یا سیه رویان و بدبختان بر آن تکیه می زنند.» علی (ع) هنگامی که حضرت مالک اشتر را روانه حکومت مصر کرد، آیین نامه یی در مورد شیوه حکومتی اسلام برای او نگاشت و ضمن آن ویژگی هایی را برای قاضی در نظام اسلامی مطرح کرد که به این شرح بود: «از میان مردم برترین فرد نزد خود را برای قضاوت انتخاب کن، کسانی که مراجعه فراوان، آنها را به ستوه نیاورد و برخورد مخالفان با یکدیگر او را خشمناک نسازد، در اشتباهاتش پافشاری نکند و بازگشت به حق پس از آگاهی برای او دشوار نباشد. طمع را از دل ریشه کن کند و در شناخت مطالب به تحقیقی اندک رضایت ندهد. در شبهه ها از همه بااحتیاط تر عمل کند و در یافتن دلیل، اصرار او از همه بیشتر باشد. از مراجعه پیاپی شاکیان خسته نشود. در کشف امور از همه شکیباتر و پس از آشکار شدن حقیقت در فصل خصومت از همه برنده تر باشد. کسی که ستایش فراوان او را فریب ندهد و چرب زبانی او را منحرف نسازد و چنین کسانی بسیار اندک هستند.» بنیانگذار جمهوری اسلامی (ره) همواره به «استقلال» و حساسیت امر قضاوت تاکید داشتند و موکداً قضات اسلامی را به حفظ و امانتداری در مورد جان، مال و نوامیس مردم توصیه می کردند. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در حمایت از استقلال قوه قضائیه و قاضی اصولی را پیش بینی کرده است. از جمله اصل 156 قانون اساسی چنین مقرر داشته است: «قوه قضائیه قوه یی است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است.» بر اساس اصل 158 قانون اساسی هم از جمله وظایف رئیس قوه قضائیه استخدام قضات عادل و شایسته و عزل و نصب آنهاست. آیت الله صادق لاریجانی رئیس جدید قوه قضائیه در مراسم معارفه خود «استقلال قاضی» را به عنوان یکی از برنامه های محوری دستگاه تحت مدیریت خود دانست که حافظ سلامت و امنیت قضایی است و بها دادن به شخصیت قاضی و تلاش برای تربیت قضاتی را که در مقام داوری چیزی جز حق و عدالت را معیار قرار ندهند، از لوازم آن برشمرد. اظهارات عالی ترین مقام قضایی در مورد لزوم «استقلال قاضی»، آن هم در ابتدای مدیریتش بر دستگاهی که با انبوهی از مشکلات مواجه است، شاید یک نوع آرمانگرایی باشد اما این آرزویی دست نیافتنی نیست بلکه می توان با تدبیر و بهره گیری از نخبگان باقیمانده، در دستگاه قضایی به آن دست یافت و با «استقلال قضایی» رعایت کامل «حکومت قانون» را برای مردم تضمین کرد. این اصل که «قوه قضائیه مستقل» اساس اداره مناسب دادگستری و موجب تضمین اجرای عدالت است عمیقاً در نهادهای حقوقی دیگر کشورها نیز جا گرفته است. این مفهوم را در شش اصل «اصول رفتار قضایی بانگلور» نیز می بینیم که تحت توجهات سازمان ملل و برای تقویت تمامیت و سلامت قضایی در جهان تدوین شده است. اصل اول می گوید: «استقلال قضایی» لازمه حکومت قانون است و تضمین کننده اصلی محاکمه منصفانه، لذا قاضی وظیفه دارد این «استقلال» را چه از جنبه فردی و چه از لحاظ نهادین حفظ کرده، اعتلابخشد. البته «استقلال قضایی» وسیله یی است برای رسیدن به هدفی مهم چون حاکمیت قانون است و به این ترتیب به شهروندان اطمینان داده می شود که قوانین عادلانه به صورت یکسان برای همه آحاد جامعه اعمال خواهد شد. اهمیت این موضوع هیچ جا به اندازه حمایت قضایی از حقوق بشر و ملت نیست. «استقلال قضایی» به قاضی اجازه می دهد تصمیماتی بگیرد که شاید چندان به مذاق همه مردم خوش نمی آید. جداسازی یا تفکیک قوه قضائیه از سایر قوا نیز همواره عامل حیاتی و ضروری برای برقراری و حاکمیت قانون بوده است. وقتی نقش قانونگذار و قاضی توسط بازیگران مختلف حکومتی ایفا شود، خطر خودکامگی حکومت به میزان زیادی تشدید می یابد. وقتی قدرت انشای قانون را از قدرت تفسیر و اعمال آن جدا کنیم در واقع بنیاد اصلی حاکمیت قانون را پی ریخته ایم: یعنی اصلی که می گوید اختلافات و دعاوی براساس قانون و مقرراتی که از قبل جاری و حاکم بوده با قضاوت حل و فصل می شوند. یک «قضای مستقل» به آن معنی است که هم قاضی در انجام وظایف خود «مستقل» است و هم قوه قضائیه به صورت یک نهاد «مستقل» است و قلمرو اقتدار و فعالیت آن از نفوذ و دخالت سایر عوامل حکومت مصون است. بنابر اصول بانگلور «استقلال قضایی» دارای هر دو وجه فردی و نهادی است. از نظر «استقلال فردی قاضی»، دو راه برای تضمین «استقلال» ارائه می شود. اول اینکه قاضی باید از تلافی یا تهدید به تلافی بیمناک نباشد، تا ترس و نگرانی در تصمیم گیری او اثر نداشته باشد. دوم، شیوه یی که قضات بر آن اساس انتخاب می شوند و اصول اخلاقی که باید به آن پایبند باشند، باید به نوعی باشد که خطر فساد و نفوذ از بیرون در آن به حداقل برسد. اینکه همواره گفته می شود قاضی باید بینش و درک سیاسی یا اجتماعی داشته باشد و اخیراً آیت الله آملی لاریجانی هم در جمع دادستان های سراسر کشور، قضات را به آن سفارش کردند، به معنای گرایش به احزاب، جناح ها و قدرت های سیاسی یا صدور احکام سیاسی نیست بلکه به معنای آگاهی از محیط جامعه و دردآشنایی با جامعه و داشتن سیاست قضایی و بصیرت است.
    
    مهم ترین شاخصه تحقق عدالت، «استقلال» و بی طرفی قاضی در رسیدگی است. قاضی در اتخاذ تصمیم باید خود را در وضعیتی احساس کند که از هیچ چیز نهراسد و منحصراً قانون و وجدان را حاکم کند. استقلال قاضی ایجاب می کند وی تحت تاثیر افکار حاکم بر جامعه و جوسازی های سیاسی و مطبوعاتی هم قرار نگیرد. ماده 47 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی را حتی از داوری ولو به رضایت طرفین منع کرده است. ماده 52 لایحه قانونی اصول تشکیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب 14/12/1333 نیز دو محدودیت را برای قاضی در جهت حفظ استقلال و بی طرفی قائل شده است:
    1- ممنوعیت شرکت در احزاب سیاسی و جمعیت های وابسته به آنها. ماده فوق مقرر داشته است به منظور حفظ بی طرفی کامل و رعایت احترام و شئون قضایی عضویت متصدیان مشاغل قضایی در احزاب و جمعیت های سیاسی وابسته به آنها ممنوع است.
    2- ممنوعیت انتشار مجله سیاسی و حزبی.
    به موجب ماده فوق هرگونه تبلیغات حزبی و انتشار روزنامه یا مجله سیاسی و حزبی برای قضات ممنوع است.
    رهبر معظم انقلاب اسلامی در دیدار رئیس، مسوولان و جمعی از قضات و کارکنان دستگاه قضایی در تاریخ 7/4/86 با ایشان فرموده اند: «... در جامعه اسلامی، حیثیت افراد نباید مورد تلاعب دست افرادی قرار بگیرد که هیچ احساس مسوولیتی نمی کنند. دستگاه ها باید برخورد کنند. آبروی افراد را بردن، اتهام به افراد وارد کردن، اشخاص را بدون دلیل از مسوول و غیرمسوول زیر سوال بردن، درباره آنها شایعه ایجاد کردن چیزی است برخلاف احکام اسلامی: برخلاف شرع اسلامی است، برخلاف رویه اسلامی است.» با این همه سفارش راجع به اهمیت منصب قضا، «استقلال قاضی» و ضرورت حفظ حرمت قضات و تاکید اخیر مقام رهبری، چگونه بعضی افراد یا برخی برجستگان به خود اجازه می دهند حیثیت و آبروی قضات و دستگاه های قضایی را در جامعه بازیچه مطامع سیاسی و حزبی خود قرار داده و بدون دلیل آنان را مورد هجوم قرار دهند و درباره آنها شایعه سازی کنند یا در مجالس و اجتماعات با صدور نامه ها و بیانیه های سیاسی به آنها تهمت بزنند. به راستی در کدام محکمه یی اثبات شده است که قضات در رسیدگی های قضایی تعلل می کنند یا از یک جریان سیاسی خاص جانبداری، که این گونه عبارت سخیف را درباره آنان به کار می برید و آنان را در سطح جامعه به کم کاری و بی حالی متهم می کنید یا رئیس دستگاه قضا را با بدترین کلمات خطاب می کنید که قضا را سیاسی کرده است؟ چگونه نمی دانید قاضی نباید تحت تاثیر یکی از طرفین دعوا قرار گیرد یا از یک طرف دیگر حمایت کند و اگر در مسیر رسیدگی قضایی خود تن به نفوذ و فشار و فساد از هر طرفی بدهد دیگر احترام و اعتماد شهروندان را از دست خواهد داد و بازیچه جریانات سیاسی می شود که همچون کف روی آب هستند و قضا اگر سیاسی شد تکرار آن «واقعه» می شود که در سال 61 قمری روی داد و تا ابد بشریت را عزادار آن قضاوت کرد. رواج نسبت فساد، جانبداری یا سایر ویژگی های غیراخلاقی به قضات دادگستری در عصر حاضر به همان اندازه که واقعیت آن می تواند به حال جامعه مضر باشد، اشاعه آن در تریبون های رسمی نیز می تواند حاکمیت قانون را مخدوش کند و اعتماد عمومی را نسبت به سیستم قضایی و نظام اسلامی سست کند. وظایف قضات در نظام جمهوری اسلامی مضاعف است. در واقع چون منصوب با واسطه مقام معظم رهبری هستند، وظیفه تحکیم مبانی جمهوری اسلامی را نیز برعهده دارند و برابر سوگندی که مطابق ماده 10 آیین نامه اجرای قانون گزینش و استخدام قضات مصوب فروردین 1379 پس از انجام کارآموزی و پیش از شروع قضاوت یاد می کنند اعلام می دارند: من به عنوان قاضی در محضر قرآن کریم و در برابر ملت ایران به خدای قادر متعال سوگند یاد می کنم که به پیروی از پیامبر گرامی اسلام و ائمه طاهرین علیهم السلام و استمداد از ارواح طیبه شهدای اسلام پاسدار حق و عدالت باشم و با تکیه بر شرف انسانی خویش تعهد می نمایم که همواره در کشف حقیقت و احقاق حق و اجرای عدالت و قسط اسلامی در گرفتن حق از ظالم و بازگرداندن آن به صاحبش کوشا و با تلاش پیگیر در مسند قضا، در تحکیم مبانی جمهوری اسلامی و حمایت از مقام رهبری، دین خود را به انقلاب اسلامی ادا نمایم.» بنابراین به حکم شرع و عقل، قوه قضائیه مستقل باید در مقابل فشار و نفوذهای خارج از دستگاه قضایی و بخش های دیگر حمایت شود تا مصون بماند تا کشور درست شود. امام راحل(ره) راجع به اهمیت قضا و قضاوت فرموده اند: «اگر این قوه قضائیه درست بشود، بسیاری از مشکلات کشور درست می شود. مردم سر و کار دارند با این قوه، با دادگستری سر و کار دارند. به شما آقایان قضات هم عرض می کنم که خدا را در نظر داشته باشید در باب قضا. قوه قضائیه سر و کارش با جان مردم است، با مال مردم است و با نوامیس مردم است. باید همیشه خدا را ناظر و حاضر ببینید که خدای نخواسته مبادا اشتباهی در کار بشود. یک وقت خطایی بشود. خطای شماها بزرگ است و ممکن است یک خطا موجب قتل کسی بشود. یک خطا موجب بر باد رفتن آبروی کسی بشود.» رهبر معظم انقلاب اسلامی نیز در دیدار رئیس، مسوولان و جمعی از قضات قوه قضائیه فرموده اند: «... شرط تحقق قضای اسلامی، صلابت، اقتدار، «استقلال»، جلوگیری از دخالت جریان های سیاسی و دستگاه های دیگر و نگاه عالمانه به مسائل در قوه قضائیه است.» ختم کلام راجع به دخالت افراد فاقد صلاحیت در امر قضا و «استقلال قضات»، سفارش امام عظیم الشان(ره) است که فرمودند: «در صورتی که حکمی از قضات صادر شد احدی حق دخالت در امر قضا را ندارد و دخالت کردن خلاف شرع و جلوگیری از حکم قضات هم برخلاف شرع است. ... «استقلال قضایی» معنایش این است که اگر قاضی حکمی کرد، احیاناً رسیدگی به آن حکم مرجع دارد و غیر از آن، هیچ کس حق دخالت ندارد. من امیدوارم که آقایان در قوه قضائیه موفق باشند به طور شایسته و با قدرت عمل کنند. امیدوارم ملت، مجلس و دولت هم پشتیبان آنها باشند که خدای نخواسته صدمه یی به آن وارد
نشود.» (امام خمینی(ره)، صحیفه نور، جلد19، ص 87)*          
روزنامه اعتماد-22/10/1388

- ۱۳۸۸/۱٢/۱٩

 

حسین رضایی، بازرس قضایی اداره کل نظارت وپیگیری قوه قضاییه

اشاره:

بحث یک‌شکل نمودن قراردادهای بیع که توسط بنگاه‌های معاملا‌تی تنظیم می‌شود و در عمل مشکلا‌ت فراوانی را برای طرفین قرارداد ایجاد نموده، مدت‌هاست نقل محافل حقوقی از جمله دستگاه قضایی کشور است؛ اما تاکنون چنین امری به منصه ظهور ننشسته و همچنان این قراردادها متعاقدان را گرفتار محاکم می‌کند.متأسفانه این نوع قراردادها نه در مرجعی که مسؤول چاپ و تنظیم آن است، مورد بررسی حقوقی قرار می‌گیرد و نه متصدیان بنگاه‌های معاملا‌تی از کوچک‌ترین اطلا‌عات حقوقی برخوردارند.در حقیقت شروط چاپی به متعاقدان تحمیل می‌گردد و طرفین قرارداد تنها زیر آن را امضا می‌نمایند، در حالی که قسمت شروط قرارداد باید غیرچاپی و خالی باشد تا طرفین درباره شروط مورد نظر خود توافق کرده و این موارد را در قرارداد درج نمایند تا اصل آزادی اراده در قراردادها رعایت گردد.

این نوشتار درصدد بررسی این موضوع که قولنامه‌های موصوف تعهد به بیع هستند یا خیر، نیست.این مسأله تنها یک بحث نظری است که استادان حقوق در کتاب‌های خویش درباره آن به بحث پرداخته‌اند، وگرنه در محاکم دادگستری هیچ همکار قضایی نیست که قائل به بیع نبودن این قراردادها باشد؛ زیرا بیع انعقاد یافته دارای تمامی‌شرایط اساسی صحت معامله، به‌ویژه قصد انشای بیع بوده و از همان آغاز انعقاد بیع، ثمن و مثمن به مالکیت فروشنده و مشتری درمی‌آید و تنها ممکن است تأدیه بخشی از ثمن و تسلیم مبیع مؤجل باشد که آن هم خللی به عقد بیع وارد نمی‌آورد.ناگفته نماند در سربرگ این قراردادها از هر عنوانی مانند قولنامه، بیع‌نامه و مبایعه‌نامه که استفاده شده باشد، ماهیت بیع بودن معامله منعقد شده را تغییر نمی‌دهد.جالب این است که بعضی بنگاه‌ها در سربرگ قرارداد خود عبارت «مبایعه‌نامه رسمی» را درج می‌نمایند و از این رو خریدار گمان می‌کند که بدون تحمل مخارج گزاف ثبت معامله، صاحب یک «مبایعه‌نامه رسمی» شده است.این موضوع مبین آن است که برای گشایش یک بنگاه معاملا‌تی هیچ‌گونه ضابطه‌ای از حیث تحصیلا‌ت و دارا بودن حداقل دانش حقوقی وجود ندارد و بر این اساس هرکس مجوزی از شهرداری اخذ نماید و اتحادیه مربوط  پروانه کسب صادر کند، می‌تواند یک بنگاه معاملا‌تی راه بیندازد.این‌گونه قولنامه‌های تنظیمی در آینده متعاقدان را با مشکلا‌ت فراوانی مواجه نموده و بیع انجام شده را متزلزل می‌کند.نواقص این قولنامه‌ها را می‌توان به ترتیب زیر خلا‌صه کرد:

1- در قسمت شروط این قولنامه‌ها مواردی در قالب بند قرارداد آورده می‌شود که با یکدیگر تناقض دارند، به‌گونه‌ای که در یک بند کافه خیارات ساقط می‌گردد و در بند دیگر حق فسخ برای یکی از متعاملا‌ن در نظر گرفته می‌شود.به این ترتیب با حصول اختلا‌ف میان طرفین عقد، هریک این بند را به نفع خود تفسیر می‌کنند.به عبارت دیگر، بایع به استناد این بند از قرارداد دعوای فسخ بیع را طرح می‌نماید و خریدار چنین دفاع می‌کند که در قسمت شروط قرارداد تمامی‌خیارات ساقط شده و بیع به ‌صورت مطلق منعقد گردیده و هیچ‌کدام از طرفین حق فسخ معامله را ندارند.این موضوع سبب سلیقه‌ای عمل کردن قضات محاکم و صدور رأی بر این اساس می‌شود.

به عنوان نمونه، در صورت درج شروط متناقض، مطابق قاعده کلی «النقیضان اذا تعارضاً ساقطاً» هردو شرط ساقط هستند و بیع مطلق فرض می‌‌شود.بنابراین قاضی طرفدار این استدلا‌ل دعوای فسخ را مردود اعلا‌م می‌نماید.حال چنانچه اسقاط کافه خیارات مقدم بر شرط اعطای خیار فسخ باشد، گروهی معتقدند شرط مؤخر از آنجا که آخرین اراده متعاقدان به آن تعلق گرفته، حاکم است و از این رو بیع را باید مشروط دانست؛ اما در مقابل، برخی حقوقدانان این پرسش را مطرح می‌کنند که چرا شرط مقدم؛ یعنی اسقاط کافه خیارات نباید حکمفرما باشد و ترجیح هرکدام بر دیگری ترجیح بلا‌مرجح است.عده‌ای دیگر نیز معتقدند اگر شرطی چاپ شده و شرط دیگر به صورت دست‌نویس باشد، شرط دست‌نویس مرجح است؛ زیرا 2 طرف با توافق و ظاهر نمودن اراده خویش درحقیقت و به طور ضمنی آن شرط چاپی را بی‌اعتبار نموده‌اند.بنابراین باید شرط دست‌نویس را پذیرفت و اگر هردو چاپی باشند، ساقطند و بیع مطلق است.ملا‌حظه می‌شود که در بیشتر موارد متعاملا‌ن و نیز متصدیان بنگاه‌ها از مسائل حقوقی اطلا‌ع چندانی ندارند و از سویی امضای قولنامه بدون مطالعه تمامی‌مطالب درج شده در آن از سوی طرفین قرارداد، مشکلا‌ت فراوانی را برای متعاقدان ایجاد می‌کند؛ ضمن این که معامله‌کنندگان رغبتی به استفاده از وکلا‌ و حقوقدانان برای تنظیم قرارداد نشان نمی‌دهند.این مسائل، نظارت و کنترل و نظام‌مند و یک‌شکل نمودن قولنامه بنگاهی را ضروری می‌نماید.

2- در قسمت شروط مبایعه‌نامه‌های چاپی چنین شرطی آمده است:«هرگاه یکی از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، باید مبلغی معین را بابت انصراف به طرف دیگر معامله بپردازد

از این شرط برداشت‌های مختلفی توسط محاکم عالی و دانی شده و هرکدام به ظن خود مبادرت به صدور رأی نموده‌اند.به عنوان نمونه، در یکی از آرای تجدیدنظر آمده است:

 گنجاندن عبارت «هرکدام از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، باید مبلغی معین را بابت انصراف به طرف دیگر معامله بپردازد» به معنای وجود خیار فسخ نبوده؛ بلکه برای تأکید و تثبیت معامله و التزام به بیع است.این استدلا‌ل هم‌اکنون در بسیاری از احکام دادگاه‌های بدوی به چشم می‌خورد و حکم وحدت رویه را پیدا کرده است.در حالی که عقد بیع از عقود لا‌زم  است و اگر به صورت مطلق منعقد گردد، هیچ‌کدام از طرفین عقد نمی‌تواند آن را به هم بزند.بنابراین نیازی به گنجاندن وجه التزام برای تثبیت عقد بیع نیست.

اما گروه دیگری از حقوقدانان معتقدند که ذکر عبارت «از انجام معامله منصرف شود» در این شرط مبین آن است که قرارداد انعقاد یافته عقد بیع نبوده؛ بلکه تعهد به بیع است.بنابراین نمی‌توان اشخاص را مجبور به انجام بیع نمود و به‌منظور اجبار اشخاص به بیع نمی‌توان وجه التزامی‌را در نظر گرفت.بدین ترتیب از آنجا که در قراردادها اصل آزادی اراده حکمفرماست، طرفین می‌توانند از انجام بیع منصرف شوند و تحت هیچ عنوانی نمی‌توان آنها را اجبار به بیع نمود.

عده‌ای دیگر را نیز اعتقاد آن است که این شرط اعطای اختیار فسخ به متعاملا‌ن است و معنای عرفی «انصراف» فسخ می‌باشد.از این رو هریک از طرفین که از اختیار فسخ خویش استفاده نماید، باید به طرف دیگر جریمه معین شده در قرارداد را پرداخت کند؛ به شرطی که این شرط مؤجل باشد.در غیر این صورت براساس ماده 401 قانون مدنی شرط و عقد باطل هستند.

ملا‌حظه می‌شود که از این شرط چاپی برداشت‌های متفاوتی صورت گرفته است.

3- یکی دیگر از ایرادهای قولنامه‌‌های چاپی این است که برای خیار شرط مدتی تعیین نمی‌شود و همین موضوع سبب می‌گردد پس از ترقی قیمت ملک، بایع به علت عدم تعیین مدت برای خیار شرط، دعوای ابطال بیع به طرفیت خریدار مطرح نماید و در این خصوص دادگاه چاره‌ای جز صدور حکم به ابطال بیع ندارد.

در این زمینه هم رویه‌های مختلفی در آرای محاکم دیده می‌شود.به عنوان مثال، عده‌ای معتقدند اگر در قرارداد بیع برای پرداخت ثمن و یا تسلیم مبیع و یا تنظیم سند رسمی روز معینی مقرر شده باشد، مدت خیار شرط تا آن زمان خواهد بود و در حقیقت خیار شرط مؤجل است.

گروه دیگری نیز اعتقاد دارند که این مهلت‌ها تنها برای پرداخت ثمن معامله و تسلیم مبیع و تنظیم سند رسمی تعیین شده‌اند و نمی‌توان آنها را به خیار شرط تسری داد و خیار شرط نیاز به تعیین مدت جداگانه‌ای دارد، به‌گونه‌ای که بتوان گفت در قرارداد به‌صراحت برای خیار شرط مدت تعیین شده است.

برای جلوگیری از ارائه این‌گونه تفسیرها بهتر است در قراردادهای چاپی به‌صراحت پس از درج خیار شرط، مدت نیز برای آن تعیین و به صورت کتبی نوشته شود؛ چراکه گاه به دلیل عدم تعیین مدت برای خیار شرط، خریدار مدعی می‌شود که خیار شرط مدت داشته و به شهادت متصدی بنگاه یا دلا‌ل و گواهان امضاکننده زیر قرارداد تمسک می‌جوید که در بیشتر مواقع نیز مورد قبول محاکم قرار نمی‌گیرد؛ زیرا چنین استدلا‌ل می‌کنند که اگر برای خیار شرط مدت تعیین شده بود، به طور حتم در قرارداد ذکر می‌گردید و از این رو شهادت شهود قابل اعتنا نیست.

4- یکی دیگر از مشکلا‌ت موجود در این قولنامه‌ها عدم تعیین ساعت تأدیه قسط ثمن و ارائه چک به بانک است.هرچند این موضوع در ابتدا ساده به نظر می‌رسد؛ اما در اینجا به نمونه آرایی اشاره می‌گردد که نشان می‌دهد مسأله به این سادگی‌ها هم نیست که فکر می‌کنیم:

در قراردادی شرط شده بود:«هرگاه یکی از چک‌های ثمن معامله برگشت بخورد، معامله منفسخ است.» در روز سررسید چک، فروشنده ساعت 8 صبح چک را به بانک ارائه می‌دهد؛ اما به دلیل فقدان موجودی، گواهی عدم پرداخت از سوی بانک محال‌علیه صادر می‌شود.خریدار ساعت 10 صبح همان روز وجه چک را به حساب خویش واریز می‌نماید و گواهی بانک را در این خصوص اخذ می‌‌کند.

دادگاه در این باره چنین استدلا‌ل می‌نماید که خریدار ساعت 10 صبح تاریخ سررسید مبلغ چک را به حساب بانکی خویش واریز نموده و در نتیجه در تاریخ سررسید، ثمن قابل پرداخت بوده و بایع با اعلا‌م خریدار می‌توانسته برای وصول وجه چک به بانک مراجعه نماید؛ اما باوجود اعلا‌م خریدار اقدام به وصول وجه مورد نظر نکرده است.از این رو مقتضای حق فسخ بایع فراهم نشده و دعوای فسخ وی مردود می‌باشد.

دادگاه تجدیدنظر نیز این استدلا‌ل را پذیرفته و دادنامه بدوی را تأیید می‌نماید؛ اما شعبه تشخیص عکس این نظریه را اعلا‌م داشته و چنین بیان می‌دارد که ابتدای ساعت اداری بانک در روز سررسید وجه چک، ثمن معامله باید در حساب خریدار موجود باشد.در غیر این صورت با برگشت خوردن چک در ساعت اول وقت اداری، حق فسخ برای بایع ایجاد می‌شود.

با توجه به این موضوع در صورتی که در قراردادهای چاپی قید گردد:«چنانچه تا آخر ساعت اداری بانک، موجودی در حساب بانکی خریدار نباشد و چک برگشت بخورد، معامله منفسخ است» مشکلی پیش نخواهد آمد.مانند موردی که ثمن معامله وجه نقد است و خریدار از ابتدای روز معهود تا آخر همان روز برای پرداخت آن مهلت دارد و فروشنده نمی‌تواند مدعی شود که چون ساعت 8 صبح روز موعود برای دریافت ثمن به خریدار مراجعه نموده؛ اما وی موفق به تأدیه مبلغ مذکور نشده است، معامله منفسخ است.

به دلیل آن که در این موارد هیچ رأی وحدت‌رویه‌ای از سوی هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور صادر نشده تا محاکم تابع و ملزم به رعایت آن باشند و هر محکمه‌ای به ظن خود مبادرت به صدور رأی می‌نماید، از این رو لا‌زم است تمامی‌این نکات ریز و مشکل‌آفرین رعایت گردد.

یکی از خصوصیات یک قانون اساسی خوب آن است که قابل تفسیر نباشد؛ چراکه در این صورت هر حزب و گروهی آن را به نفع خود تفسیر خواهد نمود.این موضوع درخصوص یک قولنامه خوب نیز مرعی است؛ یک قولنامه خوب نیز آن است که امکان تفسیرش وجود نداشته باشد تا هرکدام از طرفین قرارداد نتواند شرط قید شده در آن را به نفع خود تفسیر کند.

امید است موضوع یک‌شکل شدن قولنامه‌های چاپی بنگاه‌های معاملا‌تی از جانب دستگاه قضایی یا هر دستگاه مربوط دیگری به منصه اجرا و عمل بنشیند تا هم اشخاص قرارداد‌های خود را متزلزل نبینند و هم موجودی این‌گونه پرونده‌ها در محاکم کاهش یابد.

http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/967/Default.aspxمنبع:

- ۱۳۸۸/۱٢/۱٩

 

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 1، ؛

 

 

 

آیت الله محمدهادی معرفت

عربون [= قولنامه]، به فتح عین و راء و عربون و العربان، ب ضمه عین و سکون راء، اسمی است، غیر عربی. به گفته مؤلف المعجم الوسیط به معنای:

«مقداری از بها که پیشتر، پرداخت می شود، تا اگر معامله انجام پذیرفت، بخشی از بهای کامل باشد و گرنه، از آنِ فروشنده باشد».

ابن اثر می نویسید: «کالایی را خریده و به صاحب آن، چیزی پرداخت کرده باشد، تا اگر معامله انجام یابد، بخشی از بها به حساب آید و گر نه، از آن صاحب کالا باشد و خریدار، حق بازگرداندن آن را ندارد. گفته می شود: اعرب فی کذا و عرب و عربن و هو عربان و عربون و عربون. این نامگذاری از آن جهت است که در اصلاح فساددر معامله وجود دارد، تا دیگری نتواند کالا را بخرد و تصاحب کند».

فیروزآبادی، در تعریف عربون می نویسد: «العربان و العربون، با ضمه هر دو، والعربون با حرکت [فتحه راء] که گاهی حرف عین در آنها،تبدیل به همزه می شود، مقدار بهایی است که معامله با آن بسته می شود.»

مالک، در موطا می نویسد: «بدین گونه: کسب برده و یا کنیزی خریده، یا حیوانی را کرایه کرده است و به فروشنده و کرایه دهنده می گوید: یک دینار، یا درهم، بیش، یا کم، از آن می پردازم، تا اگر من این کالا را خریده یا حیوان را سوار شده باشم، مبلغ پرداخت شده، بخشی از بهای کالا یا کرایه حیوان باشد و گر نه، آنچه به تو داده ام، از آن توباشد».

ابن ماجه، در تعریف آن می نویسد: «عربان، یعنی کسی حیوانی را در برابر صد دینار می خرد، آن گاه دو دینار به عنوان قولنامه، می پردازد ومی گوید: اگر این حیوان را نخرم، این دو دینار از آن تو باشد.

و گفته شده است [منظور امام مالک است] کسی چیزی ر خریده و درهمی، کمتر، یا زیادتر،پرداخته است و می گوید: اگر این کالا را گرفتم، معامله انجام می پذیرد و گر نه، درهم از آن توست.»

مردن نیز، در داد و ستدهای خود، بدین روش، خو کرده اند، به ویطه در معاملات بزرگ و آن دسته ازمعاملات که انجام آن ها، غالبا، نیاز به گذشت زمان دارد که در طی آن، مقررات اداری و مانند آن ، پایان پذیرد. فروشنده، مقداری از بها را درخواست می کند و مشتری با پیش پرداخت آن، در صدد تکمیل اسناد معامله برمی آید.

هدف از این درخواست آن است که خریدار، پیش از تکمیل نهایی اسناد، از امضا و پایان بخشیدن معامله، روی برنگرداند. زیرا گاهی مقرات اداری پیچیده می شود و یا در انجام سریع آن مشکلاتی بروز می کند، که خریدار، آنهارا نمی پذیرد. او نیز، انگیزه ای برای تحمل این سختیها نارد و چه بسا معامله ای مشابه بدون این پیج وخمها برای وی ممکن می گردد و او نیز، روی بدان نهاده و معامله نخست را وا می نهد.

این گونه احتمالات، درباره خریدار، بیش از فروشنده وجود دارد، زیرا، فروشنده، با هر گونه مشکلاتی،نسبت به واگذاردن مال خود، پافشاری می کند و از این روی، چنین پیمانی، بیشتر درباره خریدار رایج گردیده است.

آری، گاهی این احتمال، در مورد هر دو طرف، وجود دارد. در آن صورت، هر دو می توانند چنین پیمانی را برقرار سازند. بدین سان، با توافق یکدیگر، متعهد می شوند که در صورت اقدام هر یک به بر هم زدن معامله، مبلغ معینی را بپردازد. ماهیت قولنامه ماهیت قولنامه، همانند فروختن با حق خیار مشروط است. بدین سان، که دو طرف، به خریدار، حق خیار می دهند، به شرط پرداخت مبلغی معین.

هرگاه، قرار داد فروش، مطلق باشد، «لازم » است و هیچ یک، پس از جدا شدن از یکدیگر و نیز پس ازگذشت سه روز، در مورد حیوان، خیاری ندارند. البته می توانند برای هر دو، یا یکی از آنان، چنین حقی را تا زمانی معین قرار دهند که خیار اشتراط،نامیده می شود. چنین کاری، تنها در صورتی جایز است که در خود قرارداد فروش و یا پیش از آن که قرارداد بر این اساس بسته شود، بوده باشد.

اشتراط خیار، گاهی بدون قید و شرط است و گاه، منوط به چیزی، مانند پرداخت مبلغ معینی از جانب بر هم زننده به طرف دیگر، یا به ملک او در آوردن، در صورتی که از پیش، آن را پرداخته باشد. مساله قولنامه نیز، از همین قبیل است; زیرا معامله این گونه انجام می گیرد که قرارداد فروش، همراه است با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آنچه به فروشنده پرداخته است، به هنگام بر هم زدن معامله. واگر آن را بر هم نزند، مبلغ پرداختی، بخشی از بها به حساب آید.

مشروعیت قولنامه

اگر ماهیت فروش قولنامه ای، همان فروختن با شرط حق خیار مشروط است، ظاهرا قواعد شریعت، آن را جایز می دانند، زیرا این شرط، ذاتا، جایز و رضایتمندانه در خود قرارداد، آمده است. از این روی، دربر می گیرد آن را لیت سخن پیامبر (ص) که می فرماید: «المسلمنون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل، فلا یجوز» مسلمانان به شرطهای خو پای بندند، مگر هر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که جایز نیست.

جایز بودن خود این شرط نیز، بدین جهت است که نه حلالی را حرام کرده و نه حرامی را حلال; یعنی بدعت در دین وانهادن شیوه ای که پیامبر (ص) بنا نهاده هم نیست.

پرداختن این مبلغ، به هنگام بر هم زدن معامله و در آوردنش به ملک فروشنده، به جای آوردن شرطموجود در قرارداد است.

خداوند می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» ای کسانی که ایمان آورده اید، به پیمانهای خود، وفادار باشید.

البته مدت حق خیار، باید مشخص گردد، حال یا بر طبق آنچه در این گونه معاملات متعارف است و یا درخود قرارداد، معین کنند، تا شرطی مجهول نبوده باشد.

از فقهای شیعه ابوعلی محمد بن احمد بن جنید اسکافی، آن را جایز شمرده است: «العربون من جملة الثمن ولو شرط المشتری للبایع انه ان جاء بالثمن، والا فالعربون له، کان عوضا عمامنعه من البیع وهو التصرف فی سلعته ».

قولنامه، بخشی از بهاست. و اگر خریدار، برای فروشنده چنین شرط کند که اگر بها را پرداخت، معامله تمام است و گر نه، مبلغ قولنامه، در ازای این که فروشنه مدتی از تصرف در کالای خود، بازنگاه داشته شده بود، از آن اوست.

مشایخ سه گانه: (ابوجفعر صدوق م: 381 ه.ق. ثقة الاسلام کلینی م: 329 ه.ق. وابوجعفر طوسی م: 460ه.ق.) به اسناد خود، از امام صادق (ع) نقل کرده اند که آن حضتر به نقل از امیرالمؤمنین (ع) فرمود: «لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن ». قولنامه، یا فروش قولنامه ای جز در صورتی که بخشی از پول بها باشد، جایز نیست.

در این روایت، فروش قولنامه ای، تنها در صوتی که به هنگام امضای نهایی معامله، بخشی از بها، به حساب آید، جایز شمرده شده است، نه آن گاه که جدا از خود بها باشد، چنانچه از آن سخن خواهیم گفت. از این روی، فروش قولنامه ای از دید شرع ، مانعی ندارد.

علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر (م: 736 ه.ق)، با این رای مخالفت می کند و می نویسد: «انه یکون من جملة الثمن فان امتنع المشتری من دفع الثمن وفسخ البایع العقد، وجب علیه رد العربون ». این مبلغ، بخشی از بها بوده و اگر خریدار، از پرداخت یمت سرباز زند و فروشنده نیز قرارداد را بر هم زد، بازگرداندن مبلغ مذکور بر او لازم خواهد بود.

در استدلال می نویسد: «الاصل بقاء الملک علی المشتری فلا ینتقل الا بوجه شرعی و ما رواه وهب عن الصادق (ع)، قال: کان امیرالمؤمنین(ع)، یقول: «یجوز بیع العربون الا ان یکون هذا من الثمن ».

اصل، بقای ملک خریدار است و جز به گونه ای شرعی از او منتقل نخواهد شد. به فرموده امیرالمؤمنین (ع): فروش قولنامه ای جز در صورتی که بخشی از پول بها باشد جایز نیست. در پاسخ استدلال ابن جنید به کلیت «المسلمون عند شروطهم ».

می نویسد: «المراد، الشروط السائغه ». منظور شرطهای جایز است.

شیخ یوسف بحرانی (م: 1186 ه.ق) بر پاسخ وی خرده می گیرد که جایز نبودن شرطی این گونه، وجهی ندارد. علامه حلی، در دیگر کتابهای خود نیز، «منع » را برگزیده است.

دلیل ایشان این است که: از آن نهی گردیده و نیز شرطی است بلا عوض، به نفع فروشنده، مثل این که برای بیگانه ای آن را شرط کنند، یا حق خیاری که مجهول باشد. زیرا شرط بازگرداندن کالاست، بی آن که نامی از مدت بیاورند که نمی توان آن را صحیح شمرد. همان گونه که اگر بگوید: من حق بازگرداندن کالارا دارم و همراه با آن، درهمی نیز، باز می ستانم.

شهید سعید ابوعبدالله محمد بن مکی عاملی (ش: 786 ه.ق) می نویسد: «ولو شرط البایع تملک العربون لو لم یرض المشتری بالبیع، بطل العقد ووجب رده ». اگر فروشنده شرط کند که در صورت خرسند نبودن خریدار به معامله، مبلغ قولنامه را تصاحب کند، عقدباطل است و باید آن را باز گرداند.

از دیگر فقها، امام احمد حنبل، قائل به جواز است. وی در این باره، به حدیث ذیل استناد می جوید: «ای ما روی فیه عن نافع انه اشتری لعمر بن الخطاب دار السجن من صفوان بن امیه، فان رضی عمر، والافله کذا وکذا. »قال الاثرم: قلت: لاحمد: تذهب الیه؟ قال ای شی اقول، هذا عمر، رضی الله عنه... وتضعیفا لما روی من ان النبی (ص)، نهی عن بیع العربون...».

نافع بن عبدالحارث، برای عرم بن خطاب، از صفوان بن امیه خانه ای برای زندان خرید به این شرط که اگر عمر، راضی به معامله شد، معالمه تمام شده باشد و گر نه، فلان مبلغ به فروشنده بدهند. اثرم می گوید: به احمد گفتم: اآیا همین روش را برمی گزینی؟

گفت: چه بگویم؟ این عمر، رضی الله عنه است... از طرفی، روایت پیامبر (ص)، را که می گوید «ایشان ازفروش قولنامه ای نهی فرمودند»، ضعیف می شمارد.

ابن اثیر می نویسد: «وهو بیع باطل عند الفقهاء، لما فیه من الشرط والغرر، واجازه احمد وروی عن ابن عمر اجازته وحدیث النهی منقطع ». این معامله، نزد فقها باطل است; زیرا در آن شرط و غرر [= جهالت همراه با خطر و زیان] وجوددارد. احمد آن را مجاز دانسته و از ابن عمر نیز، نقل شده است. و حدیث نهی، منقطع [= فاقد سندمتصل] است.

ابن قدامه می نویسد: «والعربون فی البیع، هو ان یشتری السلعة فیدفع الی البایع درهما او غیره علی انه ان اخذ السلعة احتسب به من الثمن وان لم یاخذها فذلک للبایع... قال احمد: لا باس به وفعله عمر و عن ابن عمر انه اجازه.

وقال ابن سیرین: لا باس به وقال سعید بن مسیب وابن سیرین لا باس اذا کره السلعه ان یردها ویرد معهاشیئا وقال احمد: هذا فی معناه. واختار ابو الخطاب انه لا یصح وهو قول مالک والشافعی واصحاب الرای (الحنیفة) ویروی ذلک عن ابن عباس والحسن. ..قال: وانما صار احمد الی الجواز لحدیث نافع وضعف حدیث النهی... ثم ذکر دلائل القائلین بالمنع اولا:للنهی عنه وثانیا: لانه شرط للابیع شیئا بغیر عوض فلم یصح، کما لو شرطه لاجنبی. وثالثا: انه بمنزلة الخیار المجهول، فانه اشتراط ان له رد المبیع من غیر ذکر مدة فلم یصح، کما لو قال: ولی الخیار متی شئت رددت السلعة ومعها درهما... قال: وهذا هو القیاس...». عربون در بیع، یعنی خریدار کالا، به فروشنده، درهمی یا مانند آن را بپرداز، تا اگر کالا را به اختیار گرفت،آن مبلغ، بخشی از بها باشد و گرنه نه، از آن فروشنده باشد.

احمد گفته است: باکی بدان نیست و عمر آن را انجام داده است و ابن عمر نیز آن را مجاز می شمرد. ابن سیرین می گوید: باکی بان نیست. و سعید بن مسیب و ابن سیرین گفته اند: باکی بدان نیست که اگر به کالا خرسند نبود، آن را به همراه چیزی بازپس فرستد. و احمد گفته است: این، به معنای همان قولنامه است. ابوالخطاب، قول به عدم صحت را برمی گیزند، مالک و شافعی و اصحاب رای (حنیفه) همین قول رابرگزیده اند و از ابن عباس و حسن نیز همین قول نقل گردیده است. و می گوید: احمد، به خطار حدیث نافع و ضعف حدیث نهی، قولنامه را مجاز می شمرد. سپس، دلایل کسانی که آن را منع کرده اند، بر می شمرد: 1) از آن نهی شده است. 2) این، شرطی است بدون عوض برای فروشنده و نادرست. مثل این که برای بیگانه شرط کنند. 3) همچون حق خیار مجهول است. زیرا; خریدار، حق باز گرداندن کالا را تا مدتی نامعلوم دارد، و این صحیح نیست. مثل این که بگوید: من حق خیار دارم که هرگاه بخواهم کالا را به همراه درهمی، باز پس فرستم. می گوید: این، همان قیاس است.

نقد دلایل منع قولنامه

این دلایل را می توان در سه چیز، خلاصه کرد. 1) حدیث نهی پیامبر (ص)، از فروش قولنامه ای، به لفظ «عربان » در نقل ابن اثیر و به لفظ «عربون » درنقل دیگران. ولی پیشتر دانستیم که این حدیث، مقطوع بود و یا ضعیف السند، بر حسب اختلاف تعابی.

2 ) این، شرطی است بدون عوض برای فروشنده، بدان گونه که برای بیگانه شرط کنند. البته این شرط،در حالت معینی است که خود قرارداد، برآن، توافق کرده اند. انجام آن، که وفاداری به قرارداد است،ضرورت دارد. زیرا پای بندی به پیمانی که در قرارداد شرعی آمده، واجب است. به دلیل آیه شریفه:«اوفوا بالعقود» و حدیث «المسلمون عند شروطهم ».

3) این، همانند حق خیار مجهول است. مثل این که بگوید: هرگاه خواسته باشم، حق باز گرداندن کالا رادارم. این، غرر است. اما پیش از این اشاره کردیم که مدت تاخیر گاهی به گونه متعارف، محدود ومشخص است که در این صورت، غرر، یا جهالتی از دید عرفی در زمان خیار، وجود ندارد، و در غیر این حالت، باید مدت حق خیار خریدار را مشخص کرد و گرنه، اصل معامله، به خاطر غرر، باطل خواهدبود.

نیاز مردم به قولنامه

امروزه، مساله قولنامه، ضرورت معامله است. گذشته چنین چیزی را ایجاب نمی کرد; زیرا در روزگار ما،بیشتر معاملات بزرگ، در پی گردنه های سخت و مشکلات پیچیده اداری قرار گرفته است که هرگ،درگذشته چنین نبود.

در گذشته، مردم معاملات خرد و کلان را طبق مقررات اجتماعی ویژه ای انجام می دادند و کالاها به آسانی و با تفاهم دو جانبه، دست به دست می گشت هرگاه، به دلایل خاصی مشکلی در معامله بروزمی کرد، مراجع رسیدگی در نزدیک ترین زمان برای آنان آماده بود. از این روی، گرفتن چنین پیمانی برای پایدار ماندن معامله ضروری نبود.

خداوند بزرگ، درباره قراردادهای مدت دار می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمیً فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب بالعدل ولا یاب کاتب ان یکتب کما علمه الله. فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق ولیتق الله ربه ولا یبخس منه شیئا... واستشهدوا شهیدین من رجالکم... ولا تساموا ان تکتبوه صغیرا او کبیرا الی اجله. ذلکم اقسط عندالله واقوم للشهادة وادنی الاترتابوا...». ای کسانی که ایمان آورده اید، هرگاه به یکدیگر قرض را تا مدتی معین داده اید، آن را بنگارید ونویسنده ای میان شما، آن را عادلانه بنویسد و هرگز از نوشتن سرباز نزند، همان گونه که خدا او راآموخت. پس بنویسد و آن کسی که بر عهده او حقی است، امضا کند، تقوای خداوند، که پروردگاراوست، پیشه کند و هیچ فرو نگذارد... دو مرد را به گواهی بگیرید... در نوشتن ریز و درشت آن، تا مهلت معین، سستی نورزید. بنگرید به این پافشاری شدید در التزام و تعهد، به قرارداد مدت دار.

البته اگر معامله ای نقدی باشد، نیاز به گرفتن تعهد و التزام نیست: «... الا ان تکون تجارة حاضرة تدیرونها بینکم، فلیس علیکم جناح الا تکتبوها». مگر این که داد و ستد نقدی باشد که میان شما در جریان است. بر شما باکی نیست که آن را ننگارید. با وجود این می فرماید: «واشهدوا اذا تبایعتم...». هرگاه معامله کردید، گواه بگیرید. اما امروز، حتی معاملات نقد نیز، پیچیدگی و خطر دارند، از این روی، نیاز به تعهد و التزام کامل است به منظور تاکید بر پای بندی به قرارداد، از هر دو طرف.

احکام قولنامه

فورش قولنامه ای، مانند انواع دیگر فروشها، تنها با انشای آن، واقع می گردد و نمی توان آن را به چیزدیگری که هنگام قرارداد موجود نیست وابسته کرد و گرنه باطل می شود; زیرا مشروط کردن قراردادها وایقاعات (جز آن دسته که استثناء گردیده اند) جایز نیست. بنا بر این، معامله، از زمان انشای آن، نافذ بوده و نقل ون انتقال، بلافاصله، پس از انشای عقد، صورت می گیرد. خریدار نسبت به کالایی که خریده،صاحب حق گردیده و فروشنده نیز زبهای آن را از لحظه عقد، مالک شده است، گرچه پرداخت ودریافت، گاهی تا پایان یافتن تشریفات اداری و مانند آن به تاخیر می افتد.

احکامی چند بر این مطلب، متفرع می شود: 1) فویادی که کالا، پس از فروش دارد، از آن خریدار است، گرچه خود کالا، هنوز در دست فروشنده باقی باشد. 2) منافع قیمت کالا نیز اگر منافعی داشت، به فروشنده می رسد; زیرا منافع و فواید تابع ملک هستند. 3) فروشنده، عهده دار از بین رفتن کالاست و خریدار، ضامن بها. زیرا آنچه که هنوز تحویل داده نشده باشد، تا زمانی که به منتقل الیه داده نشود، به عهده کسی است که آن را در اختیار دارد. بله، اگر آن را تحویل داده و سپس به امانت، دریافت دارد، به عهده او نیست; زیرا تسلط او، پس از آن که همراه با ضمان بود، به سلطه امانی مبدل می گردد. 4) هر کدام از آنان می توانند در آنچه به آنان رسیده، تصرفات مالکانه شرعی کنند، گرچه هنوز آن رادریافت نداشته باشند; چه این که مالکت راستین بوده و برای او تصرف، به هرگونه ای که بخواهد، ازفروش ، اجاره، گرو دادن و ... رواست. بلی، تا آن هنگام که خود، دریافت نداشته، نمی تواند به دیگری واگذارد. 5) واجب است وفای به شرط . از این روی، هرگاه مشروط علیه، معامله را بر هم زد بر او واجب است که مبلغ شرط شده را بپردازد. زیرا این وفای به شرط است و مسلمانان به شرطها وفا دارند.

این احکام را نیز، به اختصار عرضه می داریم: سؤال: آیا قولنامه در خرید و فروش پایاپای نقدی و نیز در فروش پول در برابر پول، جایز است؟ پاسخ: در این جا دو مساله داریم: 1) آیا قولنامه در خرید و فروش پایاپای نقدی جایز است؟ 2) آیا قولنامه در خرید و فروش پول با پول، جایز است؟ در مساله نخست، مشکل این است که در چنین معامله ای نقد (که در برابر نسیه و سلف است) اگر مبادله با خود کالا صورت گرفته و خرید و فروش آن کالا، با وزن انجام می پذیرد (مانند گندم)، هیچ یک از دوکالا، نباید بر دیگری فزونی داشته باشد، چه افزایش در خود جنس، یا فزونی حکمی، مانند نسیه گذاشتن همه، یا بخشی از بها، زیرا ربای در معامله را، که شرعا ممنوع است، در پی دارد.

بنابراین، دریافت مبلغ قولنامه، تاخیر در پرداخت بقیه بها ر می طلبد، تا مقررات رسمی معامله، انجام یابد و چه بسا تا زمان نامعلومی به طول انجامد. چون بخشی از بها به زمان اختصاص دارد. بدین ترتیب،نابرابری در عوضین (کالا و بها) پیش خواهد آمد و این جایز نیست. مگر این که فاصله زمانی تاخیر آن قدر کوتاه باشد که عرف مردم، بدان توجهی نمی کنند.

همچنین مساله دوم (خرید و فروش پول) که مشکل در آن روشن تر است; زیرا در معامله پولهای رایج، بایکدیگر، داد و ستد تمامی عوضین در مجلس معامله لازم است و اگر تاخیر افتد، معامله باطل خواه بود.و اگر بخشی از بها را مدت دار کند، به همان اندازه باطل خواهد بود.

البته، فقها در این که آیا موضوع این معامله، تنها طلا و نقره ای است که سکه رایج را دارد، ی هر گونه طلاو نقره، گرچه بدون سکه را نیز شامل می شود، اختلاف دارند. و همچنین در پولهایی که طلا و نقره نیستند، مانند سکه هایی که در زمان ما جریان دارد، یا خیر. و نیز در اسکناسها، مانند دینار، جنیه، ریال عربستان، ایران و ... که رسما دارای اعتبار است و جایگزین اندازه های معینی از طلای ذخیره شده در بانکهای مرکزیند.

سؤال: آیا می توان مبلغ قولنامه را جدای از بهای کالا قرار دارد؟ پاسخ: آنچه عرف مردم، بدان خو کرده اند، ایناست که مقداری از بهای کالا را به صورت نقدی، به عنوان قولنامه بپردازند، اما اگر مبلغی افزون بر بهای مورد توافق باشد، چیزی است که شناخته نیست. ولی اگرتوافق طرفین بر این باشد، مانعی ندارد و بر حسب شرط، لازم نیز می گردد. البته از امیرالمؤمنین (ع) نقل شده است که می فرمود: «لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن.» فروش قولنامه ای، جز در آن جا که قولنامه، مبلغی از بها بوده باشد، جایز نیست.

سؤال: آیا قولنامه در خدمات نیز، همچون کالاها، جایز است. پاسخ: اگر مستاجر بخشی از اجرت را پیشتر بپردازد، جایز است و مانعی ندارد. مانند آن جا که خریدار،بخشی از بها را نقد و باقی را طی مدتی پرداخته باشد. این جواز، به خاطر آن است که کار کارگر، همچون مال وی، محترم است و به مجرد قرارداد اجاره، اجرت مورد توافق را در ذمه مستاجر، در برابر کار خود، مالک می گردد، ولی استحقاق آن اجرت، پس از پایان کار خواهد بود. و می توان پیش پرداخت بخشی از اجرت را به عنوان قولنامه شرط کرد، همان گونه که مستاجر، با خرسندی خود می تواند به منظور مطمئن تر کردن قرارداد، چنین کند. پیش از این از مالک نقل کردیم که می گفت: «او یتکاری الدابة... ثم یقول للذی تکاری منه: اعطیتک کذا علی انی ان رکبت الدابة فالذی اعطیتک من کرائها وان ترکت رکوبها فما اعطیتک لک...» یا حیوانی را کرایه کرده و به کسی که از او کرایه کرده می گوید: فلان مبلغ را می پردازم که اگر بر حیوان سوار شده باشم، آن مبلغ، بخشی از کرایه باشد و گرنه، آنچه داده ام، از آن تو باشد.

سؤال: آیا قولنامه، در خرید و فروش اوراق سهام، مانند مواردی که سهمی نیست، جایز است؟ پاسخ: اگر به راستی خرید و فروش باشد، که چنین است، داد و ستد است و ماهیت خرید و فروش نیز،چیزی جز این نیست. عرف هم، برای این اوراق، ارزش حقیقی قائل است و پرداخت مال را در برابر آن،درست می داند، پس، قولنامه در آن، همچون دیگر خرید و فروشهایی که بر کالاهای دارای ارزش صورت می گیرد مانعی ندارد.

سؤال: آیا قولنامه، در خرید و فروش مرابحه ای جایز است؟ پاسخ: خرید و فروش، از نظر اعلان سرمایه و عدم اعلان آن، به چهار دسته تقسیم می شود: 1) فروش مساومه ای که سرمایه در آن، ذکر نمی شود و معامله بر بهای معینی، بدون اشاره به میزان سودی که فروشنده می برد و... انجام می گیرد. این بهترین گونه فروش است و از احتمال شبهه (شبهه ربا، دروغ، خیانت، فریب و...) به دور. 2) فروش مرابحه ای که سرمایه ذکر می شود و سودی بر آن می افزایند... این، به دو گونه است: × گاهی مبلغ معینی را بر عنوان سود معین می کند و نسبتی میان آن و سرمایه در نظر نمی گیرد، مانندکالایی که هزار ریال خریده، با صد ریال سود، می فروشد. × گاهی سود را به میزان نسبت معین می کند. مثلا، ده درصد سود در نظر می گیرد. پس اگر کالا را با پنجاه ریال تهیه کرده باشد، پنجاه و پنج ریال خواهد بود اگر یکصد و پنجاه ریال بوده،یکصدو شصت و پنج ریال خواهد شد. این نوع، گرچه در نتیجه، با دسته نخست، یکیا ست، ولی، از آن جا که در تعبیر، به ربا شباهت دارد از دیدشرع، ناپسند و مکروه است. 3 ) فروش مواضعه ای که فروش، به نرخی کمتر از اصل سرمایه است. اگر این نقصان زیاد و چشمگیرباشد، آن را فروش محاباتی می گویند. گویا به صورت مجانی آن را بخشیده اند. 4 ) فروش تولیه ای که فروش به همان اندازه سرمایه است، نه بیش و نه کم. گویا در این معامله، خریدار رابه جای خود، به شمار می آورد. حال اگر قولنامه در خرید و فروش جایز باشد، فرقی میان انواع گوناگون آن نیست و در همه گونه هایش،جایز است، مگر این که مانعی شرعی از آن جلوگیری کند، و مانعی جز آنچه ما یادآور شده ایم، وجودندارد.

سؤال: آیا در فروش قولنامه ای، لازم است که کالا برای بازدید حاضر باشد، یا حضور آن به هنگام قول وقرار برای معامله، لازم نیست؟ پاسخ: در شراط درستی معامله این است که کالا، از نظر جنس، اندازه و اوصاف، معلوم باشد. بها نیز بایداین گونه باشد.این معلوم بودن، گاهی با توصیف و خبر است و گاهی نیز با دین و بازرسی. و هرگاه، علم به عوضین، پیداشد، معامله بر آنها صحیح و لازم است. اما قول و قرار بر خرید و فروش، به تنهایی نه فروختن است و نه معامله، تنها قراری است که هیچ اثروضعی در شرع ندارد. بنابراین، در فروض قولنامه ای، بازدید کالا، ضرورت ندارد و توصیف آن کفایت می کند. بله، مبلغی که به هنگام قول و قرار پرداخت می شود، از قبیل قولنامه نیست; چرا که نه قرارداد است و نه فروش. تنها کاری است از روی رضایت و بخشی گرفته از بها که هنوز قراردادی بر آن، تحقق نیافته است. از این روی، چنین پرداختی، جایز [= غیر لازم] است و قراردادی بر آن بسته نمی شود.

منبع:http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?id=85879&LanguageID=1

- ۱۳۸۸/۱٢/۱٩

 

 

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حسابهای شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در اینحالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم مینمایند و در آن متعهد میشوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه میگویند.

آیا دو واژه قولنامه و مبایعهنامه یکسان هستند؟

برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه میدانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمیتوان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعهنامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش میدانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعهنامه را به انجام تعهداتش میتوان درخواست کرد. باید توجه داشت آنچه را که در زبان حقوقی مبایعهنامه میگویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمیتوان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعهنامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد.

اعتبار قولنامه در دادگاه چهقدر است؟

قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم میکنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن میتوان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری میکند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار میتواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

وجه التزامی (اجباری) که در قولنامه قرار داده میشود چیست؟

طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید میکنند تا در صورتیکه متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام میگویند.

قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت میگیرد؟

اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روشذیل میتواند باشد:

۱) در قولنامه قید میشود، در صورتیکه فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در اینصورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار میتواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمیتوان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.

۲) در قولنامه طرفین موافقت مینمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.

۳) چنانچه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.

کسی که وجه التزام را مطالبه میکند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.

آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟

قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاههای معاملاتی و یا بیرون از آنجا تنظیم میشود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند.

چند توصیه به خریدار

۱) خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آنچه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.

۲) اگر مورد معامله ملک میباشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک بهطور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره)

۳) اگر کسی که قولنامه را امضاء میکند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. همچنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم بهتنهائی حق فروش مال مولیعلیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

۴) اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و همچنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.

۵) خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوعالمعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.

۶) اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.

۷) تا زمانیکه مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.

۸) اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.

۹) خریدار سعی میکند تمام پرداختیها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتیکه فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیلهای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.

۱۰) در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.

۱۱) در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.

چند توصیه به فروشنده

۱) از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.

۲) مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.

۳) حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده میتواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.

۴) اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهدهدار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر اینکه به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا مینماید.

۵) فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. بهخصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.

۶) اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت میکند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها میتواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمیتواند برهم زند. مگر اینکه چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.

اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

طرف دیگر میتواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتیکه طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد