موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری و ارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳٩۱/۱/۱۸

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 7، مؤمن قمی، محمد؛

از برخی کتابهایی که در این موضوع نگارش یافته، به دست می آید که ماده اصلی برای پدیدار شدن جنس نر و ماده در رحم حیوان، گوناگون است، لکن ماده ای که مبدا وجود است، تنها حامل یکی از این دو جنس است [=نر و یا ماده] بنابر این نطفه به وجود آمده، یا نر است و یا ماده. گاهی در آلت تناسلی اختلالهایی رخ می دهد، به عنوان نمونه، بر اثر ضعف فعالیت تخمها، برای مرد آلت تناسلی زن پدیدار می شود و به سبب تراویدن مواد لازم از غیر تخم،در زن آلت تناسلی مرد به وجود می آید.


بر این اساس، آنچه از مادر زاده می شود و حتی جنین در رحم مادر، یا مرد است و یا زن و اگر گاه، کسی هم آلت تناسلی مردان را داشته باشد و هم آلت تناسلی زنان را، از زمره کسانی به شمار می آید که هر چند تشخیص جنسیت او دشوار است، لکن در واقع، یا مرد است و یا زن و در فقه از این فرد به «خنثی » تعبیر می شود. با این وصف، از روایات چندی (که سند پاره ای از آنها معتبر است) به دست می آید که ممکن است انسانی پیدا شود که در صحنه تولید نسل، هم نقش مرد و هم زن را ایفا کند.

به عنوان مثال، شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه، در باب میراث خنثی از کتاب فرائض، به سند صحیح خود، از عاصم بن حمید از محمد بن قیس از ابوجعفر(ع) نقل کرده است که فرمود: «شریح قاضی در حالی که در مجلس قضاوت حضور داشت، ناگهان زنی وارد مجلس شد و گفت: ای قاضی! میان من و دشمنم قضاوت کن. شریح به آن زن گفت: دشمنت کیست؟ زن گفت: تو هستی. شریح گفت: راهش دهید. او را راه دادند و او وارد مجلس شد. سپس قاضی به او گفت: شکایتت چیست؟ گفت: من، هم آنچه را مردان دارند دارم و هم آنچه را زنان دارند. شریح گفت: امیر مؤمنان(ع) بر اساس مجرای ادرار قضاوت می کند. وی گفت: من از هر دو مجرا ادرار می کنم و از هر دو با هم قطع می شود. شریح گفت: به خداوند سوگند، من چیزی شگفت انگیزتر از این نشنیدم. زن گفت: شگفت انگیزتر از این هم است. شریح گفت: آن چیست؟ گفت: شوهرم با من آمیزش کرد و من از او بچه آوردم و نیز من با کنیزم آمیزش کردم و او از من بچه آورد. شریح [با شنیدن این خبر] در حالی که به شدت شگفت زده بود، دست بر دست زد. آن گاه امیرمؤمنان(ع) آمد و شریح گفت: ای امیرمؤمنان! بر من چیزی وارد شده که شگفت آورتر از آن را نشنیدم. سپس داستان آن زن را حکایت کرد. آن گاه امیرمؤمنان(ع) در این باره از آن زن پرسید. او، در پاسخ گفت: قضیه از همین قرار است. امیرمؤمنان به او فرمود: شوهرت کیست؟ گفت: فلانی. امام کسی را به دنبال او فرستاد و او را فراخواند و فرمود: آیا این زن را می شناسی؟ او گفت: بله، او همسر من است. آن گاه از وی، درباره آنچه آن زن گفته بود پرسید. مرد گفت: قضیه همین طور است. امیرمؤمنان(ع) به وی فرمود: تو شجاع تر از کسی هستی که بر شیر سوار می شود; زیرا با این وضعیت به وی نزدیک می شوی. آن گاه امیرمؤمنان فرمود: ای قنبر! این زن را به همراه یک زن [دیگر] به داخل خانه ای ببر تا دنده های او را بشمارد. شوهر زن گفت: ای امیرمؤمنان! من نه مردی را نسبت به وی امین می دانم و نه زنی را. امیرمؤمنان(ع) فرمود: دینار خواجه [که از صالحان کوفه و مورد اعتماد بود] را نزد من بیاورید. آن حضرت فرمود: ای دینار! به همراه این زن، وارد خانه ای شو و او را برهنه کن و به وی دستور بده که لنگی بر خود ببندد و دنده های او را بشمار. دینار این کار را انجام داد و شمار دنده های او در سمت راست هفده و در سمت چپ هجده تا بود، از این روی، امیر مؤمنان(ع) لباس، کلاه و کفس مردانه بر تن او کرد و ردایی بر شانه او انداخت و او را جزء مردان به حساب آورد. شوهر زن گفت: یا امیرمؤمنان! او دختر عمویم است و از من بچه دارد و در این حال، شما او را جزء مردان به شمار می آورید؟ حضرت فرمود: من درباره او حکم خدا را صادر کردم; زیرا خدای تعالی حوا را از پهلوی چپ آدم آفرید و [از این روی] شمار دنده های مردان ناقص و دنده های زنان کامل است.»

علامه مجلسی، در ذیل این حدیث نوشته است: «این خبر، در بین عامه [=اهل تسنن] مشهور و در کتابهای ایشان ثبت است. از این روی، سید، مفید، و ابن ادریس، علی رغم این که به خبر واحد عمل نمی کنند، به این روایت عمل کرده اند. علامه، قدس سره، سند روایت را صحیح دانسته و گفته است: کسانی که این خبر را ضعیف دانسته اند، به سند آن توجه نداشته اند.» شیخ طوسی، این روایت را در «تهذیب » با تفاوت در برخی الفاظ، از میسرة بن شریح نقل کرده است. همچنین شیخ مفید، این روایت را در «ارشاد»، بخش قضایای امیرمؤمنان(ع) نقل کرده است. به اعتقاد من: روایت یاد شده این معنی را در بر دارد که آن شخص، هم نقش مرد و هم نقش زن را ایفا می کرده، با این وجود، امیرمؤمنان(ع) او را به مردان ملحق کرده است. من درباره مضمون این روایت با چند تن از پزشکان گفت و گو کردم، آنان گفتند: تاریخ پزشکی چنین چیزی را یاد نمی دهد. همچنین این گروه گفتند: تغییر جنسیت، در شخصی که مرد است بدون نقص و یا در کسی که زن است بدون نقص، شناخته شده نیست و حتی امکان ندارد. اما عمل جراحی که در مورد خنثی اجرا می شود، یعنی در مورد فردی که هم آلت مرد را دارد و هم آلت زن را، هر چند یکی نسبت به دیگری ضعیف تر باشد، بدین ترتیب است که یکی از این دو آلت را از خنثی بر می دارند و در نتیجه، جنبه دیگر در وی تقویت می شود.

در هر حال، عمل اصلاح جنسیت و یا تغییر آن، یا بر روی کسی انجام می شود که در بدن او تنها یک آلت وجود دارد، لکن پوست و یا چیزی دیگر آن را پوشانده است و با عمل جراحی این پوست برداشته می شود، تا صورت واقعی آلت آشکار گردد. یا این عمل جراحی، روی کسی انجام می شود که هر دو آلت را دارد، هم آلت تناسلی مرد و هم آلت تناسلی زن را. در این صورت، یکی از این دو را از ریشه بر می کنند، تا آلت دیگر تقویت شود و رشد کند و صاحب آن به وظیفه خود عمل کند. یا این که عمل جراحی (اصلاح جنسیت و یا تغییر آن) روی شخصی انجام می شود که تنها یکی از دو آلت تناسلی را دارد و از زمره مردان به شمار می آید و یا از زمره زنان و هیچ گونه نقصی در خلقت آلت تناسلی وی وجود ندارد و عمل جراحی، بدین منظور روی وی انجام می شود که شخص از زمره یکی از دو جنس خارج و به جنس دیگری ملحق شود. البته، اگر چنین چیزی امکان پذیر باشد.

صورت نخست، به هیچ روی، تغییر جنسیت به شمار نمی آید، بلکه از باب کشف واقعیتی است که پرده و یا پوششی آن را پوشانده باشد و دلیلی بر حرام بودن و یا واجب بودن این عمل وجود ندارد، مگر این که ترک عمل جراحی، سبب شود که شخص در حرام بیفتد و یا واجبی از او ترک شود که در این صورت، از باب مقدمه بر او واجب است که عمل جراحی را انجام دهد، تا واجبی از او فوت نشود و در حرام نیفتد. اگر این شخص، پیش از انجام عمل جراحی به واقعیت امر [= زن و یا مرد بودن خود] یقین پیدا کند، بر وی واجب است که به تکالیف مربوط به جنس واقعی خود عمل کند; زیرا عنوان جنس واقعی بر او صدق می کند و در نتیجه، حکم مترتب بر این جنس او را در بر می گیرد و این مطلب روشن است.

اما صورت دوم که در اصطلاح فقه، از آن به «خنثی تعبیر می شود، خواه موضوع مرد بودن و یا زن بودن وی، از راه نشانه های شرعی آشکار شده باشد و یا خنثای مشکل باشد و در این صورت، فردی که هم آلت مرد را دارد و هم آلت زن را، تصمیم می گیرد که [از راه عمل جراحی] یکی از این دو را بردارد تا بدون دغدغه به جنس باقی مانده بپیوندد. در این فرض، اگر تغییر جنسیت صدق کند، تنها در خنثای غیر مشکل، در صورتی که آلتی را بکند که جنسیت از آن پیروی می کند، صدق خواهد کرد، مانند خنثایی که حکم به مرد بودن او شده، آلت تناسلی مردانگی خود را از بیخ برکند، تا جنبه زنانگی وی تقویت شود و به زنان ملحق بپیوندد. در هر حال دلیلی برای حرام بودن این گونه عمل جراحی وجود ندارد; زیرا فردی که به این عمل می پردازد، بیش از عمل، جزء یکی از دو صنف (مرد یا زن) بوده و حکم یکی از این دو را داشته است، اما پس از انجام عمل جراحی، عنوان پیش بر او صدق نمی کند و در نتیجه، دلیلهای احکام این عنوان هم او را در بر نمی گیرند، بلکه عنوان مقابل [= عنوان جدید] بر او صدق می کند و بناگزیر، دلیل احکام این عنوان هم، او را در بر می گیرد و هیچ مشکلی درباره وی تصور نمی شود.

بر این اساس، دو عنوان این جا [= عنوان قدیم و عنوان جدید] همانند دو عنوان: حاضر و مسافرند. بدین معنی که هیچ بازدارنده ای وجود ندارد که فردی از دایره یکی از این دو عنوان برآید و در دایره عنوان دیگر درآید و دلیل عنوان پیشین هم او را در بر نمی گیرد، بلکه دلیل عنوان جدید او را در بر می گیرد و پس از انجام عمل جراحی، حکم عنوان جدید بر او بار می شود. بنا بر این، هیچ دلیلی در این جا بر حرام بودن اصل عمل تغییر جنسیت، وجود ندارد، لکن این عمل، گاه مستلزم کار حرام است، از قبیل نگاه کردن به شرمگاه و لمس کردن آن در صورتی که حرام باشند. در نتیجه برای انجام جراحی هیچ راه شرعی وجود ندارد، مگر در کودک، پیش از آن که به سن بلوغ و تشخیص برسد و یا در موردی که پزشک جراح شوهر و یا همسر فردی باشد که روی او عمل جراحی انجام می شود. البته این هم، برابر دیدگاهی است که می گوید: فرد مورد عمل جراحی قرار گرفته، به صرف کندن آلت تناسلی و بخیه زدن محلی، از صنف قبلی خارج نمی شود. این دیدگاه در خور درنگ است.

از آنچه در بالا گفته شد، حکم صورت سوم روشن می شود. بدین ترتیب که دلیلی بر حرمت بودن اصل تغییر جنسیت وجود ندارد، لکن انجام دادن این عمل از راه مشروع، مشروط بر آن است که شخص، گرفتار حرامهای جانبی نشود، مانند: تغییر جنسیت در کودکانی که هنوز به مرحله تشخیص نرسیده باشند. این سخن نیز درخور درنگ است.

خلاصه سخن: اصل تغییر جنسیت، اشکالی ندارد، لکن نگاه کردن به شرمگاه غیرشوهر و همسر انسان و نیز نگاه کردن به بدن مرد و زن نامحرم و لمس کردن آن حرام است و برابر دلیلهای موجود، از دیدگاه شرع جز در موارد اضطراری جایز نیست. البته، بررسی حدود دلیلهای حرام بودن نگاه و لمس را به جای دیگری وامی گذاریم. بنا بر این، عمل جراحی تغییر جنسیت، در صورتی به دور از حرام صورت خواهد گرفت که روی کودک نرسیده به مرحله تشخیص انجام شود، آن هم در موردی که تغییر جنسیت، به سود کودک و با اجازه ولی او باشد.

در هر صورت، اگر تغییر جنسیت صورت گیرد، بناچار فرعهای زیادی پدید می آید که به بررسی برخی از آنها می پردازیم: 1. اگر جنسیت یکی از زن و شوهر تغییر کند، از هنگام پدید آمدن تغییر، عقد نکاح آن دو باطل می شود، زیرا باقی ماندن آن دیگر امکان پذیر نیست، چرا که ازدواج مرد با مرد و یا زن با زن مشروع نیست. اگر جنسیت زن و شوهر تغییر کند و این تغییر، همزمان نباشد، باز هم عقد نکاح این دو باطل می شود و اما هر گاه تغییر جنسیت، همزمان باشد، در باقی ماندن نکاح آنان اشکال است، هر چند حکم هر کدام از زن و شوهر عوض می شود، بدین معنی که حکم شوهر بر زوجه پیشین و حکم زوجه بر شوهر پیشین مترتب می شود. بر فرض این که بر بقای عقد نکاح این زن و شوهر [در صورت همزمان بودن تغییر] قایل شویم، می توان آن را بدین ترتیب بیان کرد: حقیقت اعتبار نکاح، صرفا عبارت از این است که هر کدام از آن دو همسر دیگری است. پس این دو، زن و شوهرند و نکاح به معنای همسری هر یک از این دو برای دیگری است. وانگهی، هر کدام از زن و شوهر، خصوصیت تکوینی خود را دارد که احکام خاصی بر آن مترتب است، همان گونه که هر کدام از آنان آثار طبیعی خود را نیز دارد و این امر، هیچ ناسازگاری با این موضوع ندارد که حقیقت نکاح اعتباری، صرفا، عبارت باشد از زوجیت و همسری. بنا بر این، اگر جنسیت زن و شوهر، در یک زمان تغییر کند، باقی ماندن زوجیت این دو امکان پذیر خواهد بود و اگر دلیلی بر رفع این زوجیت وجود نداشته باشد، استصحاب جاری می شود و اقتضای استصحاب، باقی ماندن زوجیت است. لکن می توان چنین ادعا کرد: حقیقت نکاح، عبارت از این است که یکی شوهر و یکی زن دیگری باشد، یعنی مرد، مرد زنی باشد که آن زن هم زن او باشد. در این صورت، نکاح به منزله اضافه ای است که دو طرف آن، با یکدیگر همانند ندارند نظیر پدر بودن و پسر بودن و نه بسان اضافه ای که دو طرف آن با یکدیگر همانندی دارند، از قبیل برادری. از سوی دیگر، زوجیت بدین معنی، که هر کدام از آنان همسر دیگری باشد، یک مفهوم کلی اضافی دارد که از دو طرف انتزاع می شود. بنا بر این، باقی ماندن آن حقیقت اعتباری امکان پذیر نخواهد بود، بلکه قطعا از میان رفته و جایی برای استصحاب وجود ندارد. نزدیک به صواب، این نظریه است که [در صورت تغییر جنسیت زن و شوهر به طور همزمان] نکاح باطل می شود، هر چند استاد ما، امام راحل، قدس سره، دیدگاه باقی ماندن نکاح را در تحریر الوسیله، برگزیده اند. 2. هر گاه به سبب تغییر جنسیت، نکاح باطل شود، آیا پرداخت تمام مهریه، به طور مطلق،بر زوج پیشین واجب است؟ یا به طور مطلق، بر عهده او چیزی نیست؟ یا در صورتی که تغییر جنسیت، پس از آمیزش انجام شده باشد، تمام مهریه و اگر پیش از آمیزش انجام شده باشد، نصف مهریه بر او واجب است؟ و یا در صورتی که تغییر جنسیت، از سوی زوجه و بدون رضایت زوج صورت گرفته باشد، چیزی بر عهده او نخواهد بود؟ در این مورد چند صورت متصور است. دلیلی بر ندادن مهر، به طورمطلق، وجود ندارد، مگر آن که گفته شود: حقیقت نکاح عبارت است از: معاوضه بضع زن با مهریه و تغییر جنسیت سبب فسخ این معاوضه می شود و بنا چار، هر یک از دو عوض به جای نخست خود باز می گردد و در نتیجه، تمام مهریه، ملک شوهر می گردد. بنا بر این، چیزی بر عهده او نیست، بلکه اگر وی، پیش از این، مهریه را پرداخت کرده باشد، مهریه و یا عوض آن به او برگردانده می شود. تحقیق مطلب آن است که حقیقت نکاح، از دیدگاه خردمندان، این است که: مرد شوهر زن و زن همسر مرد شود و یا هر کدام همسر دیگری باشد و این امر اعتباری، به وسیله ایجاب و قبول میان آن دو تحقق می یابد. بدین معنی که یکی از آنان همسری را ایجاب می کند و دیگری آن را می پذیرد. قوام نکاح، تنها به ایجاب و قبول است و مهریه به منزله هدیه ای است که مرد آن را به همسرش اهدا می کند و قانونگذار اسلام آن را افزون بر ارکان نکاح، واجب کرده است، بااین که او نکاح بدون مهر را صحیح می داند. قرآن کریم، از بسته شدن نکاح، پیش از واجب شدن مهر سخن گفته است: «لا جناح علیکم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضوا لهن فریضة و متعوهن علی الموسع قدره و علی المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا علی المحسنین.» اگر زنانی را که با آنان نزدیکی نکرده اید و مهری بر ایشان مقرر نداشته اید، طلاق گویید، گناهی نکرده اید. ولی آنها را به چیزی درخور، بهره مند سازید: توانگر به قدر توان خود و درویش به قدر توان خود. این کاری است شایسته نیکوکاران. در این آیه، طلاق پیش از مهریه مقرر شده است و این امر، نشان می دهد که نکاح پیش از مهریه بسته شده است و هر گاه مرد، زن را پیش از تعیین مهریه و پیش از نزدیکی با وی طلاق دهد، در اصل مهر بر او واجب نیست. هر چند بر شوهر واجب است که زن را به اندازه توان مالی خود بهره مند سازد. توانگر به قدر توان خود و نادار هم به قدر توان خود.

خلاصه: حقیقت نکاح، معاوضه چیزی با مهر نیست، تا فسخ آن ایجاب کند که مهر به مالکش برگردد. آن گاه اگر بپذیریم که حقیقت نکاح، عبارت است از معاوضه، لکن این ادعا را نمی پذیریم که باطل شدن نکاح به سبب تغییر جنسیت، به معنای فسخ آن است; زیرا فسخ نکاح، درصورتی در خور پذیرش است که از قبیل فسخ به سبب خیار و یا رجوع در طلاق باشد، لکن در این جا چنین نیست، بلکه باطل بودن نکاح، بر اثر نبود امکان بقای اعتبار زوجیت است; زیرا در این مثال، آن دو به دو مرد و یا به دو زن تبدیل شده اند و دلیلی وجود ندارد بر این که عقد و قرارداد پیشین، از هنگام تغییر جنسیت فسخ شود، بلکه در نهایت، این نتیجه به دست می آید که باقی ماندن اعتبار نکاح امکان پذیر نیست.

نتیجه: ادعای این که نکاح عوض مهر است و نیز ادعای این که باطل شدن نکاح، به سبب تغییر جنسیت، گونه ای فسخ نکاح است، مردود است. از آنچه یادآور شدیم به دست می آید که مهر اعتبار کردن چیزی است برای زوجه، افزون بر زوجیت. بنا بر این، مهر از قبیل شرط ضمن عقد است و هر گاه عقد با این شرط، بسته شود و شارع و نیز عقلاء آن را امضا کنند، اقتضای آن این است که زوجه، مالک مهر می شود و قاعده استصحاب ایجاب می کند که این مالکیت، حتی پس از باطل شدن عقد، به سبب تغییر جنسیت و بدون وجود تفاوت میان تمام و بعض آن باقی بماند. آنچه گفته شد، دلیل دیدگاهی است که می گوید: پرداخت تمام مهر، بر شوهر، به طور مطلق، واجب است، چنان که امام راحل، قدس سره، در تحریر الوسیله این دیدگاه را قوی ترین دانسته است. اما در صورتی که تغییر جنسیت پیش از آمیزش صورت گیرد، برای واجب نبودن تمام مهر، به روایات مستفیض و معتبری استدلال شده که واجب بودن مهر را به آمیزش وابسته می دانند. در صحیحه عبدالله بن سنان، از ابو عبدالله(ع) روایت شده که گفت: «در حالی که من حضور داشتم، پدرم از آن حضرت درباره مردی پرسید که با زنی ازدواج کرده و این زن هم، بر او وارد شده است، لکن این مرد با او نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته، تا این که او را طلاق داده است. آیا این زن باید عده نگهدارد؟ امام فرمود: عده از آثار آب [مرد] است. به او گفته شد: اگر مرد در مهبل زن نزدیکی کرده باشد و آب او انزال نشده باشد [چه حکمی دارد]؟ امام فرمود: هر گاه با او نزدیکی کند، غسل و مهر و عده واجب می شوند.»

ملاحظه می کنید که با وجود آن که مورد پرسش، عده و عامل آن است، امام(ع) دامنه پاسخ را گسترش می دهد و بیان می کند که موضوع وجوب هر کدام از مهر و غسل و عده یک چیز است و آن، نزدیکی و آمیزش است. و از این قبیل است صحیحه حفص بن بختری از ابوعبدالله(ع) که فرمود: «اذا التقی الختانان وجب المهر و العدة و الغسل.» هر گاه به اندازه ختنگاه داخل شود، مهر و عده و غسل واجب می شود. همانند این دو صحیحه است، صحیحه داود بن سرحان از ابوعبدالله(ع) که فرمود: «اذا اولجه فقد وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر.» هر گاه دخول صورت گیرد، غسل، تازیانه، سنگسار کردن و نیز مهر واجب می شوند. و همچنین، روایات صحیح و مستفیضه دیگری که در این زمینه وارد شده اند. امام(ع)، آشکارا بیان فرموده است: آنچه سبب واجب شدن تمام مهر می شود، عبارت است از: نزدیکی و هر گاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهد بود. بر این اساس، وقتی بر اثر تغییر جنسیت یکی از زن و شوهر، پیش از نزدیکی میان آن دو جدایی افتد، تمام مهر بر شوهر واجب نمی شود.

پرسش: از ظاهر این روایات بر می آید که واجب بودن اصل مهر، بر دخول بستگی دارد و لازمه آن این است که اگر جدایی پیش از دخول صورت گیرد، در اصل مهر واجب نباشد؟ پاسخ: وجوب نصف مهر، امری است که در ذهن هر فرد دینداری جای دارد. بناچار، باید مقصود روایات واجب بودن تمام مهر باشد و این که تمام مهر واجب نمی شود، مگر زمانی که نزدیکی به وقوع بپیوندد و اگر جدایی، پیش از نزدیکی انجام گیرد، این روایات بر منتفی شدن اصل مهر دلالت ندارند. بنا بر این، نسبت به نصف مهر، برابر قواعد عمل می شود: باقی ماندن وجوب نصف مهر بر عهده شوهر و باقی ماندن مالکیت زن بر آن، چنان که پیش تر گفته شد. مگر این که کسی ادعا کند که روایات یاد شده، به خصوص مورد طلاق انصراف دارند. این ادعا، هیچ دلیلی ندارد; زیرا [چنان که گفته شد] روایات در مقام بیان موضوع حکم مهر هستند، همان گونه که موضوع حکم عده و غسل و سنگسار را بیان می کنند. یا این که کسی ادعا کند که این روایات در مقام بیان خصوص عامل واجب شدن تمام مهرند، اما مواردی که مهر در آنها نصف می شود [و مورد بحث آنها را شامل نمی شود] باید آنها را از دلیل و مقام دیگری جست و جو کرد. این ادعا نیز ادعای بدون دلیل است، بلکه همان طور که پیش تر بیان شد، دلیل بر خلاف آن وجود دارد. بنا بر این، بهتر است که قایل به تفصیل شویم، بدین ترتیب که اگر تغییر جنسیت پس از نزدیکی باشد، تمام مهر واجب است و اگر پیش از نزدیکی باشد، نصف آن و احتیاط آن است که میان دو طرف مصالحه صورت گیرد. نظریه دیگر درباره تفصیل بدین ترتیب است: اگر همسر، بدون جلب رضایت شوهر اقدام به تغییر جنسیت کند، بر شوهر چیزی واجب نیست و در سایر موارد، پس از نزدیکی، تمام مهر و پیش از نزدیکی نصف مهر، برابر هر دو نظریه، واجب است. اما دلیل این تفصیل از این قرار است: شوهر، بدین منظور اقدام به ازدواج و دادن مهر کرده که همسری داشته باشد که با او زندگی کند. بنا بر این، کسی که همسر او را از دستش خارج کرده و او را تنها گذاشته، نوعی ضرر مالی بر وی وارد کرده است که موجب ضمان می شود; از این روی همسری که اقدام به تغییر جنسیت خود کرده، ضامن مهر است و اگر مهر را پیش از این دریافت کرده، باید آن را رد کند و اگر هنوز آن را نگرفته، نباید بگیرد. لکن این دلیل مردود است; زیرا درست بودن عقد، با تمام خصوصیاتش، ایجاب می کند که زن به صرف اجرای عقد ازدواج، تمام مهر را مالک شود و مهر، پس از جاری شدن عقد، بر عهده شوهر واجب گردد، در حالی که فرض بر این است که فرد اقدام کننده بر تغییر [= زن] مالی را از مرد تلف نکرده است. اما این که انسان، به طور طبیعی گرایش به ضمانت دارد، بدین سبب است که او به هدفی که در نظر داشته نرسیده است و روشن است که نرسیدن به هدف، در صورتی که موجب دیگری برای ضمانت وجود نداشته باشد، به تنهایی موجب ضمانت سبب نمی شود. در نتیجه، مهر به طور مطلق، واجب است به تفصیلی که پیش تر بیان شد [= تفصیل نخست].

3. استاد ما، امام قدس سره، می نویسد: «اگر جنس زن در زمان عده او تغییر کند، عده ساقط می شود، حتی اگر عده وفات باشد.» رمز نهفته در عده وفات که از واژه «حتی » [در عبارت تحریر] استفاده می شود آن است که هدف از واجب بودن عده، نگهداری احترام شوهر است و به همین دلیل، زمان آغاز عده، همان زمان رسیدن خبر مرگ [شوهر به زن] است. بر این اساس، احتمال می رود که پس از تغییر جنسیت نیز، نگهداشتن عده واجب باشد. در هرصورت، دلیل بر ساقط شدن وجوب نگهداشتن عده، به طور مطلق [= حتی عده وفات] آن است که حکم عده، بدون تردید از احکامی است که به زنان اختصاص دارد و احتمال ثبوت آن بر مردان وجود ندارد. بنا بر این، به صرف این که زن به مرد تغییر جنسیت پیدا کند از تحت موضوع حکم خارج می شود و وجوب نگهداشتن عده از عهده وی ساقط می گردد، همان گونه که امام، قدس سره، بیان کرده است. 4. تردیدی نیست که هر گاه مادر تغییر جنسیت دهد و به مرد تبدیل شود، بر فرزندان نابالغ خود ولایت پیدا نمی کند; زیرا عنوانی که برای ولایت ثابت می شود عبارت است از: عنوان پدری و مادر به صرف این که به مرد تغییر جنسیت می دهد، پدر نمی شود; زیرا پدر کسی است که از نطفه او فرزند به وجود آمده باشد و این عنوان، بر کسی که فرزند را در شکم خود حمل کرده و سپس او را زاییده، صدق نمی کند. بلکه حتی دور نیست که ادعا شود: پس از تغییر جنسیت مادر، باز هم وی مادر فرزندانش گفته می شود و دلیل بر این مدعا عرف است. اما هر گاه جنس پدر تغییر کند و زن شود، استاد ما، قدس سره، می نویسد: «هر گاه جنس مرد، به زن تغییر یابد، ولایت او بر فرزندان نابالغش ساقط می شود.» دلیل بر دیدگاه یاد شده، یا این ادعاست: با توجه به این که ولایت بر عنوان پدر مترتب است، پس از تغییر جنسیت، این عنوان بر او صدق نمی کند و یا این ادعاست: ولایت به پدر اختصاص دارد، اما با این شرط که ویژگی مردانگی و عنوان آن برای او باقی بماند.

بر هر دو ادعا می توان ایراد گرفت. اما ادعای نخست: ممکن است کسی آن را نپذیرد و چنین بگوید: که به صرف تشکیل شدن نطفه از آب شخص، عنوان پدری بر او صدق می کند، زیرا وقتی مرد با زنش همبستر شود و آن گاه برای همیشه از او ناپدید شود، سپس این زن بچه ای بزاید، تردیدی نیست که آن مرد، پدر این بچه است، با این که هیچ دخالتی در تربیت او نداشته، جز این که منی خود را در رحم مادر بچه قرارداده و این بچه از آن نطفه به وجود آمده و این مقدار دخالت، برای او ثابت است هر چند جنسیت او تغییر یابد. بر این اساس، دور نیست که گفته شود: عنوان پدر در حال حاضر نیز، بر او صدق می کند، از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر این مشتق پیش از این متصف بوده است، زیرا اگر فرزند این زن بگوید: پدر من همین زن است، جز این که وی [پیش از این مرد بوده و اکنون] زن شده، سخن او درست خواهد بود و هیچ کس نمی تواند آن را انکار کند. اما ادعای دوم: می توان چنین ادعا کرد: دلیلهای [ثبوت ولایت پدر] از کسانی که حالت زن شدن برای آنان عارضی باشد، انصراف ندارند و این دلیلها، حتی در حالت تغییر جنسیت نیز، شامل حال آنان می شوند و همین ادعا قوی تر است و اگر این ادعا، پذیرفته نشود، روشن است که دلیل بر اثبات سقوط ولایت، آشکار شدن اختصاص ولایت به حالت مردانگی است و در غیر این صورت، اگر کسی ادعا کند که دلیلها، تنها حالت مردانگی را در بر می گیرند، خواهیم گفت: نتیجه سخن شما این است که وقتی پدر به زن تغییر جنسیت دهد، دلیلها، بر ثبوت ولایت او دلالت ندارد، لکن بر سقوط ولایت او نیز دلالت ندارند. بنا بر این، پس از تغییر جنسیت، می توان بقای ولایت را به برکت استصحاب ثابت کرد.

ممکن است برای کسی این توهم پیش آید که پس از تغییر جنسیت، موضوع استصحاب باقی نمی ماند. به چنین سخنی نباید گوش فرا داد، زیرا روشن است که این شخص، همان کسی است که در پیش، ولایت او بر فرزندانش ثابت شده بود [بنا بر این موضوع باقی است]. 5. پیش تر بیان شد منحصر بودن عنوان پدری و مادری به پدر و مادر در حالت تشکیل نطفه بچه، تنها در خصوص پدر و مادر است و پدر بزرگ و مادر بزرگ نیز، چه از لحاظ موضوعی و چه از لحاظ حکمی همانند این دو هستند. اما در دیگر خویشاوندان نسبی، تردیدی نیست که عنوان مشترک میان مرد و زن از قبیل عنوان فرزندی، برادری، عمو، خاله و ... با تغییر جنسیت تغییر پیدا نمی کند; زیرا معیار صدق این عنوانها، همانا شرکت در پدر و مادر است، چه با واسطه و چه بدون واسطه و این معیار، با تغییر جنسیت، تغییر پیدا نمی کند و از بین نمی رود. همچنین، تردیدی نیست که معیار در صدق عنوانهایی که ویژه مرد و یا زن هستند، مانند: پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمه، دایی و خاله، حالت کنونی آنان است. بنا بر این، کسی که پیش از تغییر جنسیت [پدر و مادر] پسر، یا برادر، یا عمو و یا دایی بوده است، پس از تغییر جنسیت می شود: دختر، یا خواهر، یا عمه و یا خاله و اولاد آنان نیز حکم خودشان را دارند و این مطلب بسیار روشن است. 6. از آنچه بیان کردیم، حکم میراث فردی که جنسیت خود را تغییر می دهد روشن شد و آن این که وی، برابر عنوانی که اکنون بر او صدق می کند، ارث می برد، زیرا دلیلهای ارث، مقدار ارث را بر مرد بودن و زن بودن و یا عناوین وابسته به این دو مترتب کرده اند و ظاهر این دلیلها، نشان می دهد که مقصود کسانی است که این ویژگیها را دارا باشند و این عنوانها در هنگام مردن مورث بر آنان صدق کند. بر این اساس، کسی که زن بوده و در هنگام مرگ مورث، به مرد تغییر جنسیت داده است، دو برابر زن ارث می برد و عکس آن نیز صادق است و.... از سخنان پیش دانستید که پدر و مادر، با دیگر خویشاوندان فرق دارند و عنوان پدری و یا مادری، با تغییر جنسیت تغییر نمی کند; از این روی، پدر و مادر، همان مقداری را که پیش از تغییر جنسیت ارث می بردند، پس از تغییر نیز ارث می برند و این مطلب، بنا بر دیدگاهی که ما برگزیدیم، روشن است. و اما اگر گفتیم صدق عنوان پدری، به باقی ماندن مردانگی و صدق عنوان مادری، به باقی ماندن زنانگی بستگی دارد، چنان که این دیدگاه را استاد ما، قدس سره، در عبارتی که از وی نقل کردیم و نیز در مساله سابق بدان تصریح کرد، برگزیده است، در این صورت باید پرسید: آیا پدر و مادر، پس از تغییر جنسیت، ارث می برند و حاجب شاخه ها و طبقات بعدی می شوند و یا ارث نمی برند و مانع طبقات بعدی نمی شوند؟ شایسته آن است که به دیدگاه نخست قائل شویم (پدر و مادر ارث می برند) زیرا اخبار مستفیض، که در بین آنها روایات معتبر نیز به چشم می خورند، نشان می دهند که میراث میت، تنها از آن نزدیک ترین خویشاوند اوست. در موثقه زراره آمده که گفت: از ابو عبدالله(ع) شنیدم که می فرمود: «برای هر چیزی از آنچه پدر و مادر و نیز خویشاوندان نزدیک بر جای گذاشته اند اولیای در تصرف قرار دادیم ». زراره گفت: مقصود آن حضرت، خویشاوندان میراث برند و نه اولیای نعمت; زیرا اولاترین آنان نسبت به میت، نزدیک ترین آنان به اوست، از رحمی که میت نیز از همان رحم است.

ظاهر این روایت نشان می دهد که میزان اولویتی که موجب می شود تا شخص وارث باشد، نزدیک تر بودن او، از لحاظ خویشاوندی،به میت است. اما این که در روایت، پدر و مادر در مقابل خویشاوندان نزدیک آورده شده، ضرری به برداشت یاد شده ندارد. چنان که اولویت بیان دیگری است از این موضوع که خویشاوند نزدیک تر، حاجب کسانی است دررتبه خویشاوندی [=با میت] با وی شریک نیستند. البته، روشن است نزدیک تر بودن پدر و مادر [از لحاظ خویشاوندی به میت]، با تغییر جنسیت آنان تغییر نمی کند. در هر حال، تردیدی نیست که اصل ارث پدر و مادر، حتی پس از تغییر جنسیت، تغییر نمی کند و همچنین، این دو، حاجب کسانی می شوند که از لحاظ خویشاوندی با میت دررتبه بعدی قرار دارند. اما مقدار ارث پدر و مادر را (با توجه به این فرض که عنوان سابق بر آن دو صدق نمی کند.) از ظاهر دلیلهای ارث نمی توان بهره جست; زیرا موضوع مقدار، عناوین: پدر، مادر و یا مانند آنان است و حال آن که فرض ما بر این است که این عنوان بر آنان صدق نمی کند. بنا بر این، چاره ای نداریم جز این که بگوییم: مقصود تنها عنوان فعلی نیست، بلکه اعم است تا حکم مقدار ارث، کسی را که در پیش مصداق دو عنوان [= پدر و مادر] بوده، و در حال حاضر، به سبب تغییر جنسیت از وی زایل شده است نیز، در بر گیرد. عبارت استاد ما، قدس سره، در این مورد چنین است: «لکن اشکال در مورد ارث پدر، مادر، پدربزرگ و مادربزرگ باقی است; از این روی اگر جنس پدر به جنس مخالف تغییر کند، وی در وضعیت کنونی، نه پدر است و نه مادر. و در صورت تغییر جنسیت، مادر نیز، قضیه از همین قرار است; زیرا فردی که در حال حاضر مرد است، نه پدر است و نه مادر. بنا بر این، سؤال می شود: آیا این دو، باتوجه به حالتی که میت از آنان متولد شده ارث می برند؟ یا به سبب نزدیکی و یا اصلا ارث نمی برند؟ در این مساله تردید است و مناسب تر آن است که آنها ارث می برند. چنین پیداست که تفاوت این دو در مقدار ارث به لحاظ حالت بسته شدن نطفه است; زیرا در این حالت، پدر، دو سوم و مادر، یک سوم ارث می برد. احتیاط آن است که هر دو با یکدیگر مصالحه کنند.» به نظر من، همان گونه که پیش دانستید، اخبار دلالت بر این دارند که وارث فعلی همان کسی است که از همه نزدیک تر به میت باشد و این معیار، بر پدر و مادر صادق است و با تغییر جنسیت آنان تغییر نمی یابد. همچنین، دلیل مقدار ارث آن دو از فرزندان خود، آن گونه که استاد بیان کرد، روشن شد. لکن در این جا یک پرسش باقی می ماند و آن این که چه فرقی است میان دلیلهای ارث پدر و مادر و دلیلهای اثبات کننده ولایت برای پدر و جد پدری، بااین که در آن جا استصحاب ولایت جاری است و در باب ارث، جاری نیست. 7. حرام بودن نگاه و جایز بودن نگاه کردن در غیر پدر و مادر، امری است روشن، زیرا چنان که پیش تر گفته شد، با تغییر جنسیت، عنوان و نسبت شخص تغییر نمی کند [به عنوان نمونه، برادری و خواهری از بین نمی رود]. اما در مورد پدر و مادر، هر گاه مادر جنس خود را تغییر دهد و به مرد تبدیل شود، ازدواج او با پسران که در خور تصور نیست [= زیرا مرد نمی تواند با مرد ازدواج کند]. اما ازدواج او با دخترانش، دور نیست که حرام باشد; زیرا عموم آیه: «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم...» این مورد را در بر می گیرد، به این دلیل که موضوع حرام بودن که نکاح دختر باشد، موجود است; زیرا پیش تر گفته شد که دختر برای مرد جدید هم دختر است. اگر کسی ادعا کند که آیه شریفه از این مورد انصراف دارد، این ادعا بسیار دور است و در خور پذیرش نیست، بلکه خود تعبیر «دختر» نشان دهنده رمز حرام بودن و ملاک آن به شمار می رود و نشانه ای است بر این که عموم شامل این مورد نیز می شود.

نگاه مادر، پس از آن که به مرد تغییر جنسیت داده، به پسرانش اشکال ندارد، زیرا از باب نگاه کردن به همجنس است و اما نسبت به دخترانش، بنا بر نظریه ای که ما برگزیدیم، مبنی بر این که عنوان مادر پس از تغییر جنسیت، بر او صدق می کند، جایز نیست، زیرا عموم آیه: «و لایبدین زینتهن الا لبعولتهن او آبائهن » این مورد را در بر نمی گیرد، به این دلیل که وقتی مادر، به مرد تغییر جنسیت داد، روشن است که پدر فرزندانش به شمار نمی آید. جایز بودن نگاه کردن مادر به دختران و بر عکس، از باب این بود که عموم «نسائهن » آنها را شامل می شد، در حالی که پس از تغییر جنسیت، عنوان زن بودن بر وی صدق نمی کند. بنا بر این، برای جایز بودن نگاه کردن دلیلی وجود ندارد، مگر این که ادعا شود که بین حرام بودن نکاح و جایز بودن نگاه کردن در محرمهای نسبی ملازمه وجود دارد و یا این که استصحاب جایز بودن نگاه کردن جاری شود که پیش از تغییر جنسیت این جواز برای هر دو ثابت بود.

اما هر گاه جنس پدر، تغییر کند و به زن تبدیل شود، پیش تر گفته شد که او هنوز پدر فرزندانش به شمار می رود. بنا بر این، روشن است که ازدواج او با پسرانش حرام است ولکن نگاه او به این پسران و نگاه آنان به وی بر عکس مادر، جایز است. دلیل بر جایز بودن نگاه کردن آن است که سخن خداوند در سوره نور که در مورد جایز بودن نگاه کردن و واجب نبودن پوشش است، او را در بر می گیرد و نشان می دهد که نگاه او به پسرانش جایز است; چرا که یکی از موارد استثنا در این آیه «او ابنائهن » است. اما آیه ای که بر حرام بودن ازدواج محرمهای نسبی دلالت دارد، پدری را که به زن تغییر جنسیت داده در بر نمی گیرد; زیرا مخاطبان این آیه مردان هستند که ازدواج با مادران بر آنان حرام شده است و اما پدران در آیه نیامده اند و ازدواج مرد با پدر خود، برابر معمول قابل تصور نیست; زیرا پدر او نیز همانند خود او، مرد است. آیه حکم فرد نادر را[= که با پدرش ازدواج کند] بیان نکرده است.

بر این اساس، دلیل اثبات حرام بودن ازدواج، یا ادعای ملازمه ای است که پیش تر بیان شد و یا استصحاب حرام بودن این ازدواج، در صورتی که تغییر جنسیت پس از تولد پسر اتفاق افتاده باشد که بسیار دور است. 8. اگر جنس مادر تغییر کند و به مرد تبدیل شود، پیداست که ازدواج او با همسر پسرش حرام است; زیرا چنان که دانستید، عموم آیه ای که ازدواجهای حرام را بیان می کند او را نیز در بر می گیرد، به این دلیل که ضمیر در آیه: «...و حلائل ابنائکم » فردی را که تازه جنسیت مرد پیدا کرده نیز، شامل می شود. ممکن است کسی ایراد بگیرد که مراد از پسران، پسرانی هستند که از صلب پدر باشند; زیرا در آیه می گوید: «الذین من اصلابکم » بنا بر این، حرام بودن ازدواج با حلیله پسر، تنها به پدران اختصاص دارد; زیرا واژه اصلاب، تنها پدرانی را که مرد هستند در بر می گیرد، بدین سبب که منی مرد از صلب بیرون می آید و نه منی زن.

این اشکال مردود است به چند دلیل:

نخست آن که:

واژه صلب به قسمتی از بدن که میان دو دیواره استخوانهای پشت و استخوانهای سینه واقع شده، تفسیر گردیده است، بنا بر این، صلب به پدران اختصاص ندارد.

دوم آن که:

 پیش تر اشاره شد که اضافه حلائل به ابناء، نشان می دهد که معیار حرام بودن ازدواج آن است که حلیله پسر باشد و انسان با حلیله پسرش نمی تواند ازدواج کند; از این روی توصیف ابناء به «الذین من اصلابکم » از باب این است که پسر خوانده ها را از این حکم خارج کند و لذا با حرام بودن حلیله های پسران رضاعی ناسازگاری ندارد.

سه این که:

 استصحاب حرام بودن نیز، بر حرام بودن ازدواج با حلیله پسر حکم می کند، زیرا دست کم، عموم دلیلی که بر حرام بودن حلیله پسر دلالت می کند، اجمال دارد و این اجمال، به عموم جمله: «احل لکم ما وراء ذلکم » نیز سریان می یابد. بنا بر این، دلیل اجتهادی بر جایز بودن ازدواج با حلیله پسر، وجود ندارد. پس نوبت به استصحاب می رسد و مقتضای آن این است که پس از انشای عقد، نباید به عموم «احل لکم ما وراء ذلکم » ترتیب اثر داد [در نتیجه، ازدواج با حلیله پسر حرام است]. آنچه گفته شد راجع به ازدواج با حلیله پسر بود.

اما جایز بودن نگاه کردن مادر به حلیله پسرش را پس از آن که به مرد تغییر جنسیت داده است، نمی توان از طریق آیه ای که بر واجب بودن چشم پوشیدن از نامحرم دلالت دارد، اثبات کرد; زیرا در قبل اشاره کردیم که این مادر پیش از تغییر جنسیت، تحت عموم «نسائهن » داخل بود و پس از تغییر جنسیت دادن به مرد از تحت این عموم خارج شد و عنوان دیگری که او را در برگیرد نیز وجود ندارد. بنا بر این، از هیچ راهی نمی توان جایز بودن نگاه او را به حلیله پسرش ثابت کرد، مگر از باب ملازمه و یا اجرای استصحاب جواز نگاه کردن. البته در صورتی که حالت سابقه برای او باشد، مانند این که تغییر جنسیت پس از ازدواج پسرش به وقوع پیوسته باشد. 9. هر گاه جنسیت حلیله پسر تغییر کند و به مرد مبدل شود، مشکل است به حرام بودن ازدواج او با مادر شوهر پیشین خود بتوان حکم کرد، چنان که حکم به جایز بودن نگاه کردن او به این مادر شوهر و بر عکس مشکل است و دلیل این اشکال آن است که هیچ کدام از عنوانهایی که سبب حرام بودن می شوند، بر مادر شوهر صدق نمی کنند و اما این که جایز بودن نگاه کردن هر کدام از این دو به دیگری، به سبب عنوان «نسائهن » باشد، [این هم سخن درستی نیست، زیرا] این عنوان در حال حاضر منتفی شده است. با این وجود، استاد ما در تحریر نوشته است: «اگر جنس همسر پسر تغییر کند و به مرد مبدل شود، آیا وی بر مادر شوهر سابق خود حرام می شود؟ حرام بودن او خالی از اشکال نیست.»

ممکن است گفته شود: وقتی دلیلی بر حرام بودن ازدواج وجود نداشته باشد، عموم آیه: «و احل لکم ما وراء ذلکم » او را در بر می گیرد; زیرا این آیه بر جایز بودن عقد هر زنی که در زمره زنان یاد شده در آیه پیشین ذکر نشده باشد، دلالت دارد. از جمله زنانی که در آیه ذکر نشده، مادر شوهر است; زیرا وی پیش از عقد، نسبت به مرد جدید [= عروس پیشین] نامحرم است، همانند دیگر نامحرمان، نه برای این مرد جدید، رواست که به مادر شوهر خود نگاه کند و نه برای مادر شوهر جایز است که به او نگاه کند. اما اگر ادعا شود که نسبت مرد جدید به مادر شوهر پیشین خود، همانند نسبت مادری است که تغییر جنسیت به مرد داده باشد و در قبل گفته شد که ازدواج او، در صورتی که به مرد تغییر یابد، با حلیله پسرش حرام است و در این جا نیز قضیه از همین قرار است، این ادعا، نظریه ای است که ما آن را نمی پذیریم. در این جا، فروع دیگری نیز وجود دارند که می توان حکم آنها را از سخنانی که بیان شد استنباط کرد. پس نیازی به یادآوری آنها نیست، بویژه که به وقوع پیوستن موضوع این فروع بسیار نادر است. همچنین، از آنچه در مورد خویشاوندان نسبی بیان کردیم، حکم خویشاوندان رضاعی نیز به دست می آید; از این روی با بیان احکام آنان، سخن را به درازا نمی کشانیم. سخن درباره تغییر جنسیت را به پایان می بریم، در حالی که خدای را سپاس می گذاریم و بر آخرین پیامبران و خاندان پاک او درود می فرستیم، بویژه بر ولی امر ما، حجة بن الحسن العسکری که جان جهانیان فدای خاک پای او باد و خداوند ظهور او را نزدیک گرداند.

منبع:http://www.hawzah.net/fa/ArticleView.html?ArticleID=85922&SubjectID=79883

 

محمدحسنی
موسسه حقوقی عدل محمدحسنی (شماره ثبت31619) انجام امور وکالت و ارائه کلیه خدمات حقوقی توسط گروه وکلای دادگستری . تلفن تماس تهران : 66729171 چهت اطلاعات بیشتر به وب سایت موسسه مراجعه شود : http://mohammadhassani.ir/
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :