وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٠/۱۳

 

پیوند عضو پس از قصاص

سید محمود هاشمى

مساله‏ء پیوند عضوى که به حکم قصاص قطع شده باشد، از دیرباز میان فقها مورد بحث و اختلاف نظر بوده است. طرح مساله بدین صورت بوده که اگر کسى گوش دیگرى را قطع کند سپس گوش جانى را به قصاص قطع کنند، آن گاه یکى از آن دو، گوش بریده‏ء خودرا دو باره پیوند بزند، آیا دیگرى حق دارد آن را براى بار دوم قطع کند یا چنین حقى ندارد؟ در تفسیر روایتى که در این باره آمده است اختلاف وجود دارد، برخى آن را در باره‏ء مجنى علیه مى دانند و برخى دیگر در باره‏ء جانى. این اختلاف در تفسیر روایت، منشا اختلاف آراء در مساله‏ء مذکور شده است. در کتاب مقنعه آمده است: اگر مردى نرمى گوش مرد دیگرى را برید و گوش جانى را نیز به قصاص بریدند، سپس مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را دوباره پیوند زد، شخص قصاص شده حق دارد همان قسمت از گوش او را دوباره قطع کند تا به حالت قبل از قصاص برگردد. در هریک از اعضا و جوارح که مورد قصاص قرار گیرد و سپس معالجه شده و خوب شود، همین حکم جارى است و اختصاص به نرمى گوش ندارد. حاکم مى بایست مهلت دهد تا شخص مجروح خود را معالجه کند و بهبود یابد، اگر با معالجه خوب شد جانى را قصاص نکند ولى او را به پرداخت ارش محکوم کند، اما اگر شخص مجروح علاج نشد، جانى را به قصاص محکوم کند.((1)) این عبارت به صراحت مى رساند که بعد از قصاص جانى، اگر مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را پیوند زد جانى حق دارد دوباره آن را قطع کند و این حکم، اختصاص به گوش ندارد و همه‏ء اعضا را در بر مى گیرد. درکافى ابوالصلاح حلبى آمده است: درمورد هیچ زخم یا قطع عضو یا شکستگى یا در رفتگى تا یاس از بهبود آن حاصل نشود نمى توان حکم به قصاص کرد بنا بر این اگر درمورد جراحتى حکم به قصاص شود ولى مجروح و جانى هر دوخوب شوند یا هردو خوب نشوند، هیچ کدام حقى بر دیگرى ندارد. اما اگر یکى از آن دو خوب شود و زخمش التیام پیدا کند، قصاص درمورد دیگرى تکرار مى شود. این در فرضى است که قصاص به اذن شخص اول انجام گرفته باشد ولى اگر قصاص به اذن او انجام نگرفته باشد، شخص قصاص شده باید به کسى که قصاص به اذن او انجام گرفته رجوع کند نه به مجنى علیه.((2)) شیخ طوسى در نهایه مى گوید: اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند و او خواهان قصاص شود و او را قصاص کنند، آن گاه شخص مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را پیوند بزند شخص قصاص شده حق دارد دو باره نرمى گوش اورا قطع کند و به حالت قبل از اجراى قصاص برگرداند. در دیگر اعضا و جوارح نیز همین حکم جارى است.((3)) درکتاب خلاف نیز آمده است: اگرکسى گوش دیگرى را قطع کند، گوش او قطع خواهد شد. اگر جانى گوش خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد خواستار قطع دو باره‏ء آن شود و آن را جدا کند. شافعى مى گوید: خود مجنى علیه نمى تواند این کار را انجام دهد ولى حاکم باید جانى را مجبو ربه قطع گوش پیوند زده کند زیرا او حامل نجاست است چون گوش جدا شده‏ء او تبدیل به مردار شده است، از این رو نجس بوده و نماز با آن درست نیست.دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان است.((4)) این عبارت مربوط به موردى است که جانى گوش خود را که به حکم قصاص قطع شده بود پیوند بزند و حکم عکس آن که مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند بیان نشده است. درکتاب مبسوط هر دو فرض بیان شده است: هرگاه گوش کسى را بریده و جدا کنند، سپس مجنى علیه فورا گوش بریده‏ء خود را پیوند زده و به حال اول برگرداند با این حال باید جانى قصاص شود زیرا او به سبب جدا کردن گوش، محکوم به قصاص شده بود و جدا شدن نیز تحقق یافت. اگر جانى بگوید: گوش او را جدا کنید سپس مرا قصاص کنید، برخى گفته اند: باید جدا شود زیرا او تکه اى مردار را به بدن خود پیوند زده است و جدا کردن آن به عهده‏ء حاکم و امام است. اگر این کار انجام گرفت و گوش جانى را نیز به عوض آن بریدند ولى جانى گوش خود را پیوند زد، در این صورت اجراى قصاص به جا بوده است زیرا منشا حکم قصاص، جدا شدن گوش مجنى علیه بود و این کار صورت گرفته بود. اگر مجنى علیه بگوید: گوش او را قطع کنید زیرا او گوش خود را بعد از آنکه به حکم قصاص جدا شده بود پیوند زده است فقهاى ما گفته اند: گوش او (جانى) جدا مى‏شود ولى علت این حکم را بیان نکرده اند. کسانى گفته اند: گوش پیوند زده بنا به امر به معروف و نهى از منکر جدا مى شود و این راى با مذهب ما سازگار است. نزد فقهاى عامه نماز با این گوش پیوند زده، صحیح نیست زیرا این شخص شى نجسى را بى آنکه ضرورتى در میان باشد با خود حمل مى کند از این رو نماز با این گوش صحیح نیست. مقتضاى مذهب ما نیز همین است. فقهاى عامه همچنین گفته اند: هر گاه کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مرده اى ترمیم کند اگر بیم تلف او نرود باید آن استخوان را جدا کند و گرنه نماز او صحیح نخواهد بود ولى اگر بیم تلف او در میان باشد استخوان مزبور جزء بدن او مى شود و حکم نجاست آن از میان مى رود. اما برمذهب ما نماز او صحیح است زیرا نزد ما استخوان مرده نجس نیست مگر استخوان حیوان نجس العین مانند سگ و خوک.((5)) در کتاب جواهر الفقه آمده است: مساله : هرگاه مردى گوش مرد دیگرى را قطع کند و مجنى علیه فورا گوش خود را پیوند بزند و گوش نیز به جاى خود پیوند بخورد آیا با این حال مجنى علیه حق قصاص دارد؟ جواب: آرى حق قصاص دارد زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب مى شود و جدا شدن گوش تحقق یافته بود و پیوند آن تاثیرى در اسقاط حق قصاص ندارد زیرا این کار، چسباندن تکه اى مردار به بدن است و برطرف کردن آن از بدن واجب است. ما این مساله را در مسائل مربوط به نماز آوردیم. مساله: در همان فرض مساله‏ء پیشین، جانى مى گوید: اگر مى خواهید مرا قصاص کنید، آن قطعه اى را که او پیوند زده است جدا کنید. آیا جانى حق چنین درخواستى را دارد و آیا مى تواند تا عملى شدن درخواست خود از اجراى قصاص جلوگیرى کند؟ جواب: گفتیم که جدا کردن این قطعه قهرا واجب است چه جانى خواستار آن شده باشد چه نشده باشد. اما اینکه او حق جلوگیرى از قصاص را به جهت انجام این کار داشته باشد، درست نیست زیرا گفتیم که آنچه موجب قصاص است جدا شدن گوش است و جدا شدن تحقق یافته بود.((6)) در این دو مساله به این نکته پرداخته شده است که در صورت پیوند گوش مجنى علیه، حق قصاص او از جانى ساقط نخواهد شد ولى در هر صورت جدا کردن گوش پیوندى واجب خواهد بود چون مردار است. در مهذب ابن براج آمده است: اگر کسى گوش دیگرى را ببرد و جدا کند سپس مجنى علیه فورا آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب خواهد بود زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب خواهد شد. پس اگر جانى بگوید: گوش او را قطع کنید سپس مرا قصاص کنید حق خواهد داشت زیرا مجنى علیه تکه‏ء مردارى را به خود پیوند زده است. اگر چنین کردند و پس از آن جانى گوش خود را پیوند زد، قصاص به جاى خود واقع شده و تمام است. اگر مجنى علیه بگوید: جانى گوش جدا شده‏ء خود را پیوند زد، گوش او را جدا کنید، واجب خواهد بود گوش اورا جدا کنند. هر گاه کسى با گوش پیوند زده‏ء خود نماز بخواند، نماز او درست نخواهد بود زیرا او بى آنکه ضرورتى باشد حامل نجاست خارجى است. اما اگر کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مردارى ترمیم کند، درمذهب ما نماز او با آن استخوان درست خواهد بود زیرا استخوان مرده چون حیات در آن حلول نکرده بود نجس نیست. مردار از آن جهت مردار است که حیات آن از میان رفته است و همان گونه که گفتیم در استخوان حیاتى وجود نداشته تا از میان برود.((7)) مولف در این عبارات، به هردو مطلب پرداخته است و این نکته را نیز افزوده است که هر یک از دو طرف، حق دارند خواهان جدا کردن گوش پیوند زده‏ء دیگرى شوند وى علت این حکم را مردار بودن گوش پیوندى ذکر کرده است. درکتاب غنیه آمده است: هرگاه کسى را به سبب ایراد جرح یا شکستن یا قطع‏عضو دیگرى قبل از اینکه امید بهبود و ترمیم آن از بین برود، قصاص کنند سپس یکى از آن دو بهبود یابد و نقصش برطرف شود ولى دیگرى بهبود نیابد، قصاص در مورد شخص بهبود یافته تکرار مى شود. این حکم در صورتى است که قصاص اول به اذن مجنى علیه اجرا شده باشد اما اگر قصاص بدون اذن او اجرا شده باشد، شخص قصاص شده به کسى که سبب قصاص او شده بود رجوع مى کند نه به مجنى علیه.((8)) درکتاب اصباح الشریعه نیزعبارتى به همین معنا آمده است.ظاهرعبارت غنیه ازآن جهت که شامل هردوفرض مى شود،مانندعبارت کافى ابوالصلاح است. درکتاب سرائر این گونه آمده است: اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند، سپس او را به تقاضاى مجنى علیه قصاص کنند، آن گاه جانى گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را به جاى خود پیوند بزند شخص قصاص کننده حق دارد همان قسمت پیوندى را دو باره قطع کند و به حالت قبل از قصاص برگرداند. مجنى علیه نیز همین حکم را دارد چه ظالم باشد چه مظلوم، چه خود نیز جنایت کرده چه فقط مورد جنایت واقع شده باشد. دلیل این حکم آن است که چنین شخصى حامل نجاست است ووظیفه همه ‏مردم است که این کار را منکر دانسته و خواستار قطع آن شوند و اختصاصى به یکى از دو طرف جنایت یا هر دو طرف آن ندارد. همچنین این حکم اختصاص به گوش ندارد و در مورد دیگر اعضا نیز صادق است، به شرط آنکه بیم تلف شدن انسان یا بخش عظیمى از بدن او نرود. جدا کردن عضو پیوندى برحاکم نیز واجب است زیرا حامل آن حامل نجاست بوده و با این حال نماز او صحیح نخواهد بود.((9)) سخن ابن ادریس نیز هردو فرض را در بر مى گیرد با این تعلیل که چون عضو قطع شده مردار است، پیوند آن جایز نیست. در شرایع آمده است: اگر گوش انسانى قطع شود و جانى نیز قصاص شود، سپس مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا مماثله تحقق یابدبرخى گفته اند: براى اینکه گوش قطع شده مردار است. اگر قسمتى از گوش انسان قطع شود نیز همین حکم را دارد.((10)) در مختصر النافع نیز مى گوید: اگر نرمى گوش قطع شود و جانى هم قصاص شود، آن گاه مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا هردو در عیب مساوى باشند.((11)) سخن محقق در هردو کتاب یاد شده، اختصاص به موردى دارد که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود را پیوند بزند و در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند. در قواعد آمده است: اگر گوش قطع شود و تا گرم است مجنى علیه آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب است. جدا کردن یا نکردن گوش پیوندى مجنى علیه، به اختیار حاکم است. اگر بیم هلاک او نرود. جدا کردن آن واجب است و گرنه واجب نیست. همچنین اگر جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند مجنى علیه حق اعتراض ندارد. اگر قسمتى از گوش بریده شود ولى جدا نشود، در صورتى که مماثله در قصاص ممکن باشد، قصاص واجب خواهد بودو گرنه واجب نیست و اگرمجنى علیه آن را پیوند بزند، امر به جدا کردن آن نمى شود و همچنان حق قصاص دارد. اگر شخص دیگرى گوش او را بعد از پیوند، قطع کند یا جاى زخم را بعداز التیام آن دوباره زخم کند باید قصاص شود و این حکم به واقع نزدیکتر است.((12)) علامه در این عبارت متعرض این نکته شده است که با پیوند خوردن گوش مجنى علیه، حق او براى قصاص ساقط نمى شود اما جدا کردن دوباره‏ء آن به اختیار حاکم است. در ارشاد الاذهان آمده است: برخلاف گوش، اگر دندان جانى بعد از قصاص دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد.((13)) ظاهر این عبارت آن است که اگر جانى گوش خود را بعد از قصاص پیوند بزند مجنى علیه حق دارد دو باره آن را جدا کند. چنانچه صریح عبارت مذکور آن است که اگر دندان جانى بعد از قصاص، دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد. شاید علت این تفاوت آن باشد که‏دندان جدید عین دندان سابق نیست بلکه دندان دیگرى است برخلاف گوش که همان گوش سابق پیوند زده مى شود. در کتاب مختلف آمده است: ابن جنید گفته است: اگر مردى گوش مرد دیگرى را قطع کرد و قصاص شد، سپس گوش خود را پیوند زد، مجنى علیه حق دارد آن را دوباره قطع کند. اگر مجنى علیه قبل از قصاص، گوش خود را پیوند بزند، حق ندارد تقاضاى قصاص کند. درست آن است که او حق قصاص دارد، زیرا پیوند گوش جدا شده از نظر شارع استقرار ندارد بلکه جدا کردن آن واجب است. بنا بر این، چیزى که از نظر شارع استقرار ندارد حق قصاص را ساقط نمى کند.((14)) ظاهر سخن علامه آن است که اگر پیوند به گونه اى باشد که‏استقرار پیدا کند چنانکه در معالجات امروز چنین است وجهى دارد که سبب سقوط قصاص شود. در ریاض آمده است: اگر شخصى نرمى گوش شخص دیگرى را قطع کند و پس از آن قصاص شود، آن گاه مجنى علیه نرمى گوش خود را پیوند بزند جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند و آن گونه که در کتاب تنقیح بدان تصریح شده هیچ اختلافى در این حکم نیست. مولف تنقیح مى گوید:فقط در علت این حکم اختلاف هست برخى گفته اند: علت این حکم آن است که دو طرف در نقص عضو، با هم مساوى شوند چنانکه راى مصنف همین است و برخى دیگر گفته اند: علت این حکم آن است که قطعه‏ء پیوند زده شده، مردار است و نمازبا آن صحیح نیست. نتیجه‏ء این اختلاف راى آن است که اگر جانى بدین پیوند رضایت دهد و آن را جدا نکند بنا بر قول دوم، حاکم موظف است آن را جدا کند زیرا صاحب گوش پیوندى حامل نجاستى است که نماز با آن صحیح‏نیست. راى نخست، نظر شیخ طوسى در دو کتاب خلاف و مبسوط است، وى در کتاب اول صراحتا و در کتاب دوم ظاهرا ادعاى اجماع کرده‏است. به نظر من راى شیخ، حجت است و نص روایتى که ریشه‏ء این مساله است پشتیبان آن است. روایت این است: ان رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الى على (ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده على اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الى على (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فامر بها فدفنت و قال(ع): انما یکون القصاص من اجل الشین. مردى قسمتى از گوش مرد دیگرى را قطع کرد مرافعه نزد على علیه السلام برده شد، اورا قصاص کرد. آن دیگرى، تکه‏ء بریده شده‏ء گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و خوب شد. مرد دیگر نزد على علیه السلام برگشت و تقاضاى قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دو باره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است. نارسایى سند این روایت یا ضعف آن، با عمل اصحاب جبران مى شود. راى دوم، نظرابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانى در مسالک است این راى نیز بعید نیست. آنچه به ذهن من مى رسد آن است که ممکن است هردو تعلیل درست باشد زیرا منافاتى با هم ندارند و بر هردو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پس از پیوند آن، دو سبب دارد یکى قصاص و دیگرى صحیح نبودن نماز با آن. هر گاه سبب اول، مثلا به واسطه‏ء عفو، منتفى شد، سبب دوم به قوت خود باقى است چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفى شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقى است. اگر جدا کردن گوش پیوندى، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست.((15)) سخن صاحب ریاض نیز در فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، عضو بریده شده‏ء خود را پیوند زده باشد. به نظر وى، در این فرض، جانى حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافى نیست وى مراد روایت را همین حکم دانسته است. درسخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است. درمبانى تکمله المنهاج آمده است: اگر کسى عضو شخصى مانند گوش اورا قطع کند و مجنى علیه اورا قصاص کند، سپس مجنى علیه عضو قطع شده را به جاى خود پیوند بزند و خوب شود جانى مى تواند آن را جدا کند. عکس این فرض نیز همین گونه است.((16)) درمساله اى دیگر از همین کتاب آمده است: اگر گوش کسى قطع شودسپس مجنى علیه قبل از قصاص جانى گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط مى شود؟ راى مشهور عدم سقوط حق قصاص است ولى راى روشن تر، سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.((17)) در تحریر الوسیله آمده است: اگر گوش کسى قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانى پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتى آمده که باید دو باره قطع شود تا نقص و عیب آن باقى بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است. اگر با پیوند عضو، حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند دیگر مردار و نجس نیست و نماز با آن صحیح است و نه حاکم و نه شخص دیگرى حق ندارد آن را جدا کند بلکه اگر کسى با علم و عمد آن را جدا کند محکوم به قصاص و اگر بدون علم و عمد آن را جدا کند محکوم به دیه مى شود. اگر کسى بخشى از گوش دیگرى را ببرد ولى آن را جدا نکند، چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد، قصاص مى شود حتى اگر مجنى علیه آن را پیوند بزند بازهم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمى شود.((18)) تا اینجا مهمترین آراء فقهاى شیعه را که بدان دست یافتیم، دراین مساله نقل کردیم. روایتى که به آن استناد شده همان موثقه‏ء اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگر چه این روایت درمورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامى که در پایان آن آمده و ظهور این تعلیل در بیان ملاک کلى، حکم آن عام بوده و همه‏ء موارد قصاص اعضا را در بر مى گیرد. ما بحث خود را دراین مساله در دو جهت پى مى گیریم: جهت نخست: عضوى که پس از قطع شدن پیوند زده شود، از نظر تکلیفى چه حکمى دارد؟ آیا مردار و نجس است و نماز با آن صحیح نبوده و باید جدا شود یا چنین نیست؟ جهت دوم: پیوند عضو قطع شده چه تاثیرى بر حکم قصاص دارد؟ جهت نخست قطعه اى که پیوند زده مى شود، دو حالت ممکن است پیدا کند: حالت اول آنکه قطعه‏ء پیوندى بابدن جوش مى خورد و جزءبدن مى شود و مانند سایر اجزاى بدن، حیات در آن جریان مى یابد. حالت دوم آنکه قطعه‏ء مزبور مانند اعضاى مصنوعى فقط در ظاهر به بدن متصل مى شود و حیات در آن جریان نمى یابد مثل آنکه پاره اى از استخوان انسان یا دندان یا ناخن او را بردارند و به بدن وصل کنند این گونه پیوندها معمولا فقط درموارد اجزایى که حیات در آنها جریان ندارد، صورت مى گیرد. در حالت اول، صحیح آن است که قطعه‏ء پیوندى جزء زنده اى از بدن انسان مى شود و نه مردار است و نه نجس. در این مقام، تمسک به اخبارى که قطعه‏ء جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس مى دانند، نادرست است زیرا این اخبار از فرض مورد بحث یعنى پیوند قطعه‏ء جدا شده قبل از سردشدن آن و استمرار حیات دوباره درآن، منصرف است. این اخبار ناظر به قطعه اى است که جدا شده باشد و به واسطه‏ء جدا شدن مرده باشد. چنین قطعه اى حقیقتا و عرفا مردار است. ممکن است به استصحاب نجاست تمسک شود به این بیان که نجاست قطعه‏ء جدا شده به محض جدا شدن و پیش از پیوند، ثابت است پس از پیوند نیز همین نجاست استصحاب مى شود. تمسک به استصحاب نجاست نیز بى مورد است زیرا اولا، دراینجا نجاست حالت سابقه معلوم نیست چرا که بنا بر استظهار گذشته، اخبار مربوط به قطعه‏ء جدا شده اگر هم دلالتى برنجاست قطعه از حین جدا شدن آن داشته باشند، این نجاست مشروط به سردشدن قطعه و عدم استمرار حیات تازه در آن بعداز پیوند است. در این صورت است که از اول حکم به نجاست آن مى شود نه در صورتى که قطعه‏ء جدا شده، پیوند خورده و حیات در آن جریان یافته باشد. بنا براین درفرض مورد بحث، حالت سابقه براى نجاست محرز نیست. ثانیا، برفرض که ثبوت نجاست قطعه‏ء جدا شده را از حین جدا شدن آن بپذیریم، باز نمى توان استصحاب نجاست را جارى کرد زیرا قطعه‏ء جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اینکه قطعه اى جدا شده از بدن زنده است و حیات در آن جریان ندارد، نجس است. حیثیت مرده بودن و حیات حیوانى نداشتن یا حیثیت جدا بودن، در نظر عرف، حیثیت تقییدیه براى موضوع نجاست است نه حیثیت تعلیلیه و با این حال ، اجراى استحصاب نجاست، بعد از پیوند این قطعه و جزء بدن شدن و حیات یافتن آن، ممکن نیست زیرا موضوع عرفا تغییر یافته و متعدد شده است. درجاى خود اثبات شده است که در جریان استصحاب، احراز و حدت موضوع حکم مستصحب و بقاء آن در دوحالت سابق ولاحق، شرط است. امادر حالت دوم، یعنى آنکه قطعه‏ء جدا شده، بعد از پیوند، حیات نداشته باشد، بى هیچ اشکالى این قطعه، مردار است و همچنان قطعه اى جداى از بدن به شمار مى‏آید ولى اگر از اجزایى باشد که حیات در آنها جریان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن و مو، نجس نیست و دلیلى وجود ندارد که حمل آن در حال نماز ممنوع باشد. بنا بر این آنچه فقهاى عامه گفته اند که حاکم یا شخص دیگرى ملزم به جدا کردن چنین قطعه اى است، بى وجه است. جهت دوم پیوند عضو قطع شده ، چه اثرى برحکم قصاص دارد؟ دراین مقام نیز دو فرض وجود دارد: فرض نخست آنکه، قطعه‏ء جدا شده را به بدن مى چسبانند بى آنکه با بدن جوش بخورد و خوب شود. این گونه پیوند، فقط براى حفظ ظاهر است مانند آنکه ناخن کسى قطع شود و آن را بردارد و براى حفظ صورت ظاهر آن را به جاى خود بچسباند بى آنکه جزء بدن شده و مانند دیگر ناخنها رشد و نموداشته باشد. پیوند استخوان و پوست نیز اگر امکان پیوند آنها وجود داشته باشد از همین قبیل است. فرض دوم آنکه، قطعه‏ء جدا شده پس از پیوند،جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و داراى رشد و نمو بوده و مانند دیگر اجزاى بدن، حیات داشته باشد. بررسى فرض نخست: جاى اشکال نیست که این گونه پیوند، هیچ تاثیرى نه سلبى و نه ایجابى بر قصاص ندارد و روایت اسحاق بن عمار قطعا ناظر به این فرض نیست زیرا در آن تصریح شده که قطعه‏ء جدا شده، پس از پیوند، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد. ظهور این تعبیر در فرض دوم است و بنا برا ین، همین فرض باید موضوع بحث در این مساله قرار گیرد. یک حالت دیگر نیز به فرض نخست ملحق مى شود و آن اینکه مجنى علیه یا جانى، قطعه اى از بدن انسان یا حیوان دیگرى را به جاى عضو قطع شده‏ء خود پیوند بزند و این قطعه جزء زنده‏ء بدن او شود و نقص عضو او را برطرف کند. این فرض نیز با موضوع بحث ما بیگانه است زیرا این کار، افزودن قطعه اى که جزء بدن نبوده به بدن است. مماثله‏ء در قصاص به لحاظ اجزاى بدن خود مجنى علیه و جانى است و با اجراى قصاص، این مماثله حاصل شده است. اما پیوند عضوى غیر از اعضاى بدن خود آنها به جاى عضو قطع شده، حق هر یک از آن دو است. همچنین فرض مذکور با آنچه مورد نظر ادله‏ء قصاص است نیز بیگانه است چرا که روایت اسحاق دلالت برآن دارد که قصاص به خاطر نقص و عیبى که در بدن مجنى علیه حاصل شده انجام مى گیرد. ظهور این روایت ناظر به نقص و عیبى است که در خود اجزاى بدن حاصل شده است نه آنچه ممکن است از خارج به بدن افزوده شده یا خداوند دو باره به او عطا کرده باشد مانند آنکه مثلا دست کسى قطع شده باشد و پس از آن، خداوند از طریق معجزه دست دیگرى به او عطا کند. پس موضوع بحث آن مواردى است که خود همان جزء قطع شده از بدن دوباره به بدن برگردانده شود. بررسى فرض دوم: دراین فرض از سه مساله بحث مى شود: مساله‏ء اول: اگر جانى یا مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند، آیا هریک از آن دو حق دارد آن را جدا کند؟ مساله‏ء دوم: اگر مجنى علیه قبل از قصاص جانى، عضو قطع شده‏ء خود را به حال اول برگرداند آیا با این کار، حق او براى اجراى قصاص ساقط و به دیه یا ارش تبدیل مى شود؟ مساله‏ء سوم: آیا جایز است به مجرد جدا شدن عضو حتى اگر با پیوند، امکان علاج آن وجود داشته باشد جانى را قصاص کرد یا واجب است صبر شود و قصاص به تاخیر بیفتد تاوضع علاج روشن گردد؟ مساله اول مسلم است که اقتضاى اصل اولى، حرمت اضرار به مسلمان یا قطع عضوى از اعضاى او است مگر اینکه جواز آن با دلیل ثابت شده باشد و در باب جنایات عمدى، ثابت شد که مجنى علیه حق دارد جانى را قصاص کند. پس لازم است در دو مقام بحث شود: نخست آنکه مقتضاى ادله‏ء قصاص اعضا چیست و آیا مى توان از این ادله به دست آورد که مجنى علیه یا جانى حق دارد عضوى را که یکى از آن دو پس از قصاص، پیوند زده باشد جدا کند؟ دوم آنکه مقتضاى روایت خاصى که در این باب وجوب دارد یعنى روایت اسحاق بن عمار چیست؟ مقام نخست: ظاهر سخن بعضى از فقها آن است که قصاص اعضا با بریدن وجدا کردن عضو، محقق مى‏شود چنانکه سبب قصاص نیز با جدا کردن عضو، محقق مى شود. هر دو تعبیر در عبارتى که از مبسوط نقل کردیم و نیز در عبارات دیگران آمده است. مقتضاى این سخن آن است که قاعدتا مجنى علیه بیش از بریدن گوش جانى حق دیگرى ندارد چه جانى بعد از آن، گوش خود را پیوند بزند چه نزند. اگر مجنى علیه نیز گوش خود را پیوند بزند، جانى بعد از قصاص، حق جدا کردن آن را ندارد. همچنان که مقتضاى این سخن در مساله‏ء دوم که خواهد آمد آن است که جدا شدن عضو، براى ثبوت حق قصاص کافى است چه قبل از قصاص، آن را پیوند بزند چه نزند زیرا جدا شدن عضو که سبب قصاص است، تحقق یافته است. همان گونه که گذشت در کتاب مبسوط و کتب دیگر به این نکته نیز تصریح شده است. در برابر این سخن مى توان گفت: آنچه از آیه‏ء مربوط به قصاص اعضا (النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص...) برداشت مى‏شود، این است که مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جدا شدن. بدین معنا که هرعضوى از مجنى علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن، همان عضو از جانى گرفته شده و او نیز ناقص شود. براین پایه، قصاص بدین لحاظ صورت نمى‏گیرد که چون جانى، مجنى علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است، مجنى علیه نیز حق دارد اورا با قطع کردن عضو مقابلش آزار دهد بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت مى‏گیرد.بنا بر این، مدلول آیه آن است که مجنى علیه حق دارد جانى را ناقص العضو کند به گونه اى که اگر جانى دو باره آن عضورا پیوند بزند، مجنى علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند. زیرا خود عضو، متعلق حق مجنى علیه است البته نه بدان معنا که او مالک (گرفتن) آن عضو باشد بلکه بدان معنا که او مالک گرفتن آن عضو و ناقص کردن جانى است. حاصل کلام آنکه آیه به صراحت دلالت برمقابله میان خود اعضاى مجنى علیه وجانى دارد چشم جانى درعوض چشم مجنى علیه و بینى او در عوض بینى وى و گوش او در عوض گوش وى و معناى روشنى که عرفا از این گونه ترکیب عبارت فهمیده مى شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان اعضاى دو طرف به صورت دادن و گرفتن است اگر یکى چشم دیگرى را گرفت و او را ناقص کرد، آن دیگرى نیز حق دارد چشم اورا بگیرد و وى را ناقص کند. بنا بر این، معناى قصاص اعضا، قصاص خود اعضا است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن، نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است. دو نکته بر این سخن مترتب است: 1- نکته‏ء اول همان است که از مساله‏ء آینده به دست مى آید و آن اینکه مجرد قطع‏عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمى‏شود، حتى نقص و عیب ناشى از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عین همان عضو ترمیم شود و به حال اول خود برگردد نیز سبب قصاص نمى شود، بلکه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمى، یعنى مجنى علیه در مقابل نقص عضوى که به سبب جنایت جانى برایش حاصل شده، حق قصاص دارد. بنا بر این فقط تا زمانى که عضوى از مجنى علیه ناقص است، او حق قصاص خواهد داشت نه بیش از آن. در مساله‏ء آینده بحث بیشترى در این باره خواهد آمد. 2- نکته‏ء دوم که از همین مساله‏ء نخست به‏دست مى آید آن است که‏طبق مقتضاى قاعده، اگر جانى بعد از قصاص، عضو قطع شده‏ء خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد آن را دو باره جدا کند، زیرا این عضو جانى در مقابل عضوى است که از مجنى علیه ناقص شده بود. بنا بر این مجنى علیه حق دارد جانى رااز آن عضو ناقص کند، مقتضاى مقابله اى که‏در آیه بیان شده‏همین است. این هردو نکته، اختصاص به مواردى دارد که عین همان عضو مقطوع ، پیوند زده شده‏1 به جاى خود باز گردانده شود نه عضوى از بدنى دیگر یا از جایى دیگر از بدن همان شخص به جاى عضو مقطوع پیوند زده شود. پیوند چنین عضوى مانع‏از صدق نقص عضو اصلى که در عوض عضو مجنى علیه قطن‏ع شده، نیست، این عضو جدیدى است که متعلق حق مجنى علیه و مشمول مقابله نمى باشد. این گونه پیوند عضو، نظیر موردى است که شخص متلف، مال دیگرى غیر از مال تلف شده را به دست آورد، این مال ربط‏ى به مال تلف شده که ذمه‏ء متلف به آن مشمول است ندارد و ما در جاى خود به این نکته اشاره کرده‏ایم. یک مطلب دیگر ناگفته مانده و آن اینکه اگر مجنى علیه بعد از قصاص، عضو مقطوع خود راپیوند بزند، آیا در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را دوباره جداکند؟ اشکالى نیست که آیه‏ء شریفه ناظر به حق مجنى علیه برجانى است نه عکس، آن ولى مى توان ادعا کرد که عرفا از آیه، مقابله فهمیده مى شود، یعنى هرگاه عضو جانى در قبال عضو مجنى علیه باشد، همان عضو مجنى علیه نیز در قبال عضو جانى خواهد بود. بنا بر این وقتى مجنى علیه، عضو جانى را به قصاص قطع کرد، بعد از آن دیگر حق ندارد عضو خود را پیوند بزند و معناى این سخن آن است که اگر آن را پیوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را قطع کند همان گونه که او عضو جانى را به قصاص قطع کرده بود. مقام دوم: روایت خاص مربوط به این مساله فقط همان معتبره‏ء اسحاق بن عمار است که گذشت. در اینکه ضمیرکلمه‏ء(فاقاده) به مجنى علیه بر مى گردد یا به جانى، دو احتمال وجود دارد: احتمال نخست: ضمیربه کلمه‏ء(رجلا) بر مى گردد که‏در آغاز کلام سوال کننده آمده است: (ان رجلا قطع‏اذن...) و مراد از آن همان جانى است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقاده به) است که به معناى (اقتص منه) مى باشد یعنى او را به سبب جنایتش قصاص مى کنند، چنانکه گفته مى شود:(اقاد القاتل بالقتیل قاتل در عوض مقتول قصاص شد.) و مقصود از(فاخذ الاخر...) نیز مجنى علیه است. براساس این احتمال،روایت ناظر به فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود راپیوند زده باشد. احتمال دوم: ضمیربه کلمه‏ء(رجل) در عبارت (من بعض اذن رجل شیئا) بر مى گردد که همان مجنى علیه است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقادمنه) است که معناى (اقتص له) مى باشد یعنى به خاطر مجنى علیه، جانى را قصاص مى‏کنند، چنانچه گفته مى شود:(استقاد الامیر فاقاده منه از امیر تقاضاى قصاص کرد) و امیر به خاطراو، جانى را قصاص کرد. مقصود از دیگرى در عبارت فاخذ الاخر نیز جانى است . براساس این احتمال، مورد روایت آن جا است که جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند. سخنان فقها در تفسیر این روایت، روشن نیست اگر چه معناى ظاهر بیشتر آنها، حمل روایت براحتمال اول است، شاید بدان جهت که در(عبارت ان رجلا قطع من بعض اذن رجل شیئا) بازگشت ضمیر به موضوع محورى کلام سائل یعنى جانى، ظهور دارد. این استظهار در صورتى بى اشکال است که جمله‏ء دوم روایت را (فرفع ذلک الى على) به صیغه‏ء مجهول بخوانیم ولى اگر آن را به صیغه‏ء معلوم بخوانیم، فاعل (رفع) ضمیرى است که به (رجل) دوم یعنى مجنى علیه برمى گردد و دراین صورت، مناسب است ضمیرى که بعد از آن در جمله‏ء(فاقاده) مى آید نیز به مجنى علیه برگردد. به هرحال، اشکالى نیست که پاسخ امام که در ذیل روایت فرمود:(انما یکون القصاص من اجل الشین) بیان نکته اى کلى و قاعده اى فراگیر در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد. این نکته‏ء کلى همان است که در مقام پیشین گفتیم یعنى آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت مى گیرد، همانا عیب و نقصى است که به سبب جنایت پدید آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو. چرا که مراد از (شین) در اینجا همان عیب و نقص جسمى است و مراد از عبارت (من اجل الشین) آن است که قصاص به سبب عیب و نقص جسمى انجام مى گیرد.عبارت (انما یکون القصاص) نیز ظهور در تعلیل دارد یعنى آنچه سبب وموجب قصاص است و درعین حال متعلق حق مجنى علیه‏برجانى است، همانا عیب و نقصى است که‏از فقدان عضوى در بدن حاصل مى شود. هر دو نکته اى که در مقام گذشته بیان کردیم، از این نکته‏ءکلى به دست مى آید، یعنى هم اینکه سبب و موجب قصاص اعضا، صرف قطع و جدا شدن عضو نیست بلکه‏فقدان آن عضو و ناقص شدن بدن است و هم اینکه‏1 به مقتضاى مقابله، حق مجنى علیه ایجاد همان نقص در بدن جانى است نه صرف قطع و جدا کردن عضو او و اگر جانى دوباره آن را پیوند بزند، حق مجنى علیه براى ایجاد نقص در بدن او به جاى خود باقى است. اگر گفته شود: به محض قطع وجدا کردن عضو، عیب و نقص در بدن حاصل مى گردد و بنا بر این به محض قطع عضو مجنى علیه، قصاص ثابت مى شود. در پاسخ مى گوییم: ظاهر تعلیل روایت آن است که قصاص برمدار فعلیت نقص و عیب به هنگام قصاص مى چرخد نه برمدار حدوث آن و گرنه قطع‏دو باره عضوى که جانى یا مجنى علیه پس از قصاص پیوند مى زند، جایز نبود زیرا به مجرد قطع‏اول، قصاص حاصل شده است، بلکه دراین صورت تعلیل مذکور معناى درستى نخواهد داشت. حاصل آنکه، ظاهر تعلیل و معناى آن، مقابله‏ء میان نقص عضو مجنى علیه و جانى است و صرف جدا کردن عضو کفایت نمى کند. برداشت این معنا از تعلیل همچنانکه مقتضى جواز قطع دو باره‏ء عضو است، مقتضى آن نیز هست که موضوع حق قصاص، بقاى نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتى اگر عین همان عضو، ترمیم شده و به حال اول خود برگشته باشد چرا که دراین صورت، موضوعى براى مقابله باقى نخواهد ماند. بحثى که باقى مى ماند این است که آیا این حکم، اختصاص به مجنى علیه دارد و تنها او حق دارد جانى را از پیوند دوباره‏ء عضو مقطوع‏خود بعد از قصاص، منع کند یا در عکس این فرض یعنى در فرضى که‏مجنى علیه پیش از قصاص، عضو مقطوع‏خود را پیوند بزند نیز، حکم مزبور صادق است؟ صحیح آن است که اگر احتمال نخست را درمورد روایت برگزینیم، نتیجه‏ء آن ثبوت حکم در هردو صورت است . در صورتى که مجنى علیه بعد از قصاص، عضو خود راپیوند بزند، حکم مزبور به مقتضاى مورد روایت و در صورت عکس آن به مقتضاى تعلیل یاد شده، ثابت است. بلکه مى توان گفت: در صورت عکس،حکم مزبور به اولویت ثابت است چرا که‏هرگاه جانى بعد از قصاص حق داشته باشد مجنى علیه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد، با آنکه‏به ناحق و از سردشمنى عضو او را قطع‏کرده بود مجنى علیه به داشتن چنین حقى اولى است. اما اگراحتمال دوم را برگزینیم و واقعه‏ء مورد سوال را درروایت، آن بدانیم که جانى بعد از قصاص، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمى توان از روایت به دست آورد که‏جانى بعد از قصاص،حق دارد عضو پیوند زده‏ء مجنى علیه‏را قطع کند مگر آنکه ملازمه عرفى را که‏در مقام پیشین بیان کردیم یعنى مقابله طرفینى را بپذیریم، یا از تعبیر(ثم جاء الاخر) تعمیم را استفاده کنیم، به این معنا که مقصود،هر یک از آن دو است چه جانى باشد چه مجنى علیه هیچ کدام خصوصیتى ندارند و گرنه خصوصیت جانى بودن یا مجنى علیه بودن بیان مى شد. مساله دوم از آنچه پیش از این گفته شد، پاسخ مساله‏ء دوم نیز روشن مى شود. پیش تر چنین استظهار کردیم که سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است. بنا بر این هرگاه قبل از قصاص، عضو مقطوع پیوند زده‏شود، ادله قصاص عضو، شامل آن نمى شود زیرا با پیوند عضو مقطوع‏به بدن ، موضوع این ادله منتفى مى شود. از طرفى تعلیل موجود در معتبره استحاق، این مورد رادر بر مى گیرد، بنابر این اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته‏باشد، آن رابا ظهور تعلیل روایت اسحاق قید مى زنیم. البته این سخن منافاتى با آن ندارد که تا وقتى مجنى علیه، عضو مقطوع‏را به‏بدن خود پیوند نزده باشد، حق قصاص خواهد داشت. گاهى براى اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن، به روایاتى مانند مرسله‏ء جمیل استدلال مى شود: عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما(ع) فى رجل کسر یدرجل ثم برات یدالرجل قال: لیس فى هذا قصاص ولکن یعط‏ى الارش، جمیل از برخى از اصحاب از یکى از دو امام باقر یا صادق (ع) در مورد مردى که دست مرد دیگرى را شکست سپس دست آن مرد بهبود یافت،نقل کرد که فرمود قصاص ندارد ولى باید ارش بپردازد. درمرسله‏ء دیگرى نیز به نقل از یکى از دو امام باقر یا صادق(ع) آمده است: انه قال:فى سن الصبى یضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت، قال: لیس علیه قصاص و علیه الارش، امام (ع) درمورد مردى که‏به دندان کودکى آسیب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره رویید، فرمود: براو قصاص نیست ولى ارش هست.((19)) اشکال این استدلال علاوه برضعف سند روایت و مرسل بودن آن، این است که سقوط قصاص در مورد شکستگى دست از آن رواست که استخوانها به طور کلى قصاص ندارند. تعبیر( لیس فى هذا قصاص) ظهور در نفى قصاص از این نوع جنایت دارد نه اینکه چون شکستگى خوب شد قصاص ندارد. بنا بر این ، روایت مذکور همانند برخى روایات معتبر دیگر است که مى گویند استخوان قصاص ندارد.((20)) دست کم چنین احتمالى مى رود و همین موجب اجمال روایت مى شود. همچنین نفى قصاص درمورد دندان کودک که بعد از جنایت دوباره بروید، از آن روى است که این دندان ، دندان اصلى نبوده بلکه موقت است و دندان اصلى قصاص دارد. بنا بر این آنچه ما درپى اثبات آن هستیم از این روایت نیز به دست نمى آید. تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهى است که بیان کردیم. برخى از بزرگان معاصر با تمسک به روایت اسحاق فتوا داده اند که اگر عضو بریده شده، بهبود یافته و به بدن متصل شود، قصاص ندارد.((21)) چنانکه از ظاهر سخنان شیخ مفید و برخى دیگر از فقهاى پیشین نیز همین نظر به دست مى آمد. درگذشته بخشى از این آراء را ذکر کردیم و در مساله‏ء آینده نیز به بخشى دیگر اشاره خواهد شد. حال جاى این پرسش است که آیا در این صورت، جانى باید دیه‏ء عضو را بپردازد یا فقط محکوم به ارش است و لو میزان آن با حکومت تعیین شود؟ برخى با تمسک به اطلاق ادله‏ء دیه‏ء قطع‏عضو، گفته اند: جانى باید دیه بپردازد، علاوه بر اطلاق،دلیل داریم که‏حق مسلمان نباید هدر رود. اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده، نمى توان دیه‏ء عضو را اثبات کرد چرا که ظاهر ادله‏ء دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است. بلى اگر عضوى همانند عضو مقطوع از بدن دیگرى به‏بدن مجنى علیه پیوند زده شود، اطلاق ادله‏ء دیات با توجه به نکته اى که گذشت،شامل آن مى شود اما با فرض پیوند عین همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هیچ نقصى، ادله‏ء دیات اعضا شامل آن نمى شود. همچنین روایاتى که‏مى گویند خون و یا حق مسلمان نباید هدر رود، ربط‏ى به مقدار دیه و لزوم پرداخت آن از سوى جانى ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت مى کنند اما براى تعیین مقدار دیه باید به ادله‏ء دیات و ارش رجوع کرد. بر این اساس در فرض مذکور فقط ارش واجب است ولو اندازه‏ء آن به حکومت‏« یعنى به نظر قاضى‏» تعیین شود. مساله سوم آیا به محض جدا شدن عضو حتى- اگر امکان علاج و پیوند آن وجود داشته باشد- جایز است جانى را قصاص کرد یا جایز نیست؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبى در کافى و شیخ مفید در مقنعه که بدانها اشاره شد، این است که تا از بهبود عضو، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست. عبارت کافى چنین است: لایجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاکسر ولاخلع حتى یحصل الیاس من صلاحه، تا از بهبود زخم یا قطع یا شکستگى یا در رفتگى، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست. ((22)) عبارت مقنعه نیز چنین است: وینبغى ان ینظر الحاکم بالمجروح او المکسور حتى یعالج و یستبرى حاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم یقتص له لکنه یحکم على الجانى بالارش فیما جناه فان لم یصلح بعلاج حکم له بالقصاص، شایسته است حاکم انتظار بکشد تا مجنى علیه‏به اهل فن مراجعه کرده و جراحت یا شکستگى خود را علاج کرده و بهبود یابد اگر با معالجه بهبود یافت حق قصاص ندارد و جانى محکوم به ارش مى شود و اگر بامعالجه بهبود نیافت،حق قصاص خواهد داشت.((23)) شگفت آن است که در این عبارات، زخم و شکستگى ودررفتگى نیز همراه قطع‏ذکر شده اند با آنکه در مورد زخمهایى که قصاص دارند بى هیچ اشکالى، قصاص متوقف بربهبود و سلامت زخم نیست چرا که زخمها معمولا بهبود یافته و خوب مى شوند. شکستگى و دررفتگى استخوان نیز به حکم روایات، قصاص ندارند. شاید مقصود عبارت این باشد که درمورد قصاص زخمها واجب است صبر شود تا مقدار سرایت یا عدم سرایت آن به‏اطراف معلوم گردد. اما این توجیه با آنچه در پایان عبارت مقنعه آمده است که در صورت بهبود زخم با معالجه، جانى قصاص نمى شود، تناسب ندارد. مگر آنکه‏مقصود از زخم، قطع عضو یا بخشى از آن باشد و دراین صورت، مدلول عبارت مذکور همان است که در مساله‏ء پیشین بیان کردیم یعنى سقوط قصاص در صورت پیوند عضو مقطوع وخوب شدن آن. احتمال آن نیز مى رود که مراد عبارت، آن فرضى باشد که قطع وجدایى عضو به طور کامل انجام نگرفته باشد. امکان خوب شدن چنین زخمهایى در آن روزگار هم معمولا ممکن بوده است. درکتاب مختلف آمده است: ابن جنید مى گوید: در قصاص زخمها نه قصاص نفس اولى آن است که بعد از بهبودى مجنى علیه، قصاص انجام گیرد چون ممکن است زخم به تلف شدن او بینجامد یا از اندازه‏ء اولیه‏ء خود گسترده تر شود. هرگاه قصاص تا خوب شدن زخم به تاخیر افتد،اندازه‏ء زخم که قصاص به خاطر آن انجام مى گیرد، معلوم مى شود. اگر مجنى علیه بخواهد مى تواند قبل از خوب شدن زخم، قصاص کند، اما اگر بعد از آن زخم او گسترش یافت، جانى براى این افزایش نه قصاص مى شود و نه دیه مى دهد. اگر مجنى علیه خوب شد و قصاص کرد، سپس زخم او برگشت و منجر به تلف او شد قصاص ندارد چون شبهه در میان است و جانى باید دیه بپردازد ارش قصاص قبلى از دیه کم مى شود. شیخ طوسى در مبسوط مى گوید: نزد کسانى قصاص زخمهاى موضحه جایز است و نزد کسانى دیگر جایز نیست مگر بعد از خوب شدن زخم و این راى به احتیاط نزدیک تر است چرا که بسا چنین زخمى منجر به مرگ و قصاص نفس شود. سخن ابن جنید در مورد اینکه مبادرت به قصاص جایز است، قوى است زیرا حق ثابت مجنى علیه است و از این رو مشمولا (لجروح قصاص) که در آیه‏ء قصاص اعضا آمده است، مى باشد ولى این سخن او درست نیست که گفته: (اگر زخم گسترده شد، جانى براى این افزایش نه قصاص مى شود و نه دیه مى دهد.) بلکه دراین مورد اگر جاى قصاص باشد، قصاص واجب است و گرنه دیه براو واجب خواهد بود. همچنین این سخن او نادرست است که گفته :(اگر مجنى علیه خوب شد و قصاص کرد، سپس زخم او برگشت و منجربه تلف او شد،قصاص ندارد.) بلکه دراین مورد نیز قصاص واجب است زیرا سبب قصاص که وقوع جنایت عمدى است، حاصل است.((24)) علامه درجاى دیگرى از کتاب مختلف مى گوید: شیخ مفید گفته است: شکستن دست و هر استخوان دیگرى و هرگونه قطع عضوى که با معالجه خوب شود، قصاص ندارد و فقط درمواردى که با معالجه خوب نشود قصاص هست. شیخ طوسى در نهایه مى گوید: کسى که عضوى از اعضاى انسان را قطع کند، اگر مجنى علیه بخواهد،واجب است قصاص شود. حکم جراحت نیز چنین است مگر آنکه جراحتى باشد که در قصاص آن بیم هلاک جانى برود، درجراحاتى از این قبیل مثل مامومه و جائفه، حکم به قصاص نمى شود بلکه حکم به ارش مى شود. شکستن اعضایى که با معالجه امید بهبود آنها مى رود نیز قصاص ندارد، بلکه باید مهلت داد تا شکستگى آنها چه راست و چه کج ببندد، آن گاه حکم به ارش مى شود. اگر شکستگى به گونه اى باشد که امید بهبود آن نرود، در هرحال باید جانى را قصاص کرد. سلار مى گوید: (اگر جنایت به گونه اى باشد که اغلب در قصاص آن بیم هلاک قصاص شونده برود، قصاص ندارد بلکه دیه خواهد داشت اما اگر بیم هلاک نرود، مجنى علیه میان قصاص و دیه مخیر است. درمورد جنایاتى که بهبود یافته و خوب مى شوند قصاص نیست بلکه فقط حکم به ارش مى شود، قصاص درمواردى است که اثر جنایت بهبود نیافته و خوب نشود.) درست آن است که بگوییم: شکستن اعضا و استخوانها قصاص ندارد، یا از آن رو که قصاص آنها موجب هلاک مى شود و یا از آن رو که‏نمى توان به آن اندازه اى از کیفر که جانى مستحق آن است دست یافت. درجنایات دیگر غیر از شکستگى، نیز اگر بیم هلاک برود قصاص نیست و اگر بیم هلاک نرود قصاص واجب است چه اثر جنایت بهبود یافته باشد چه نیافته باشد، به دلیل آنکه در آیه به طور عام آمده است:(والجروح قصاص). حال آنکه سلار هنگام برشمردن جراحات مى گوید:(درهفت مورد از آنها قصاص هست و در مامومه و جائفه قصاص نیست). با آنکه گمان خوب شدن اکثر آنها غالب است. اگر مقصود او جنایاتى باشد که مشتمل برشکستگى است، راى او موافق راى شیخ طوسى و شیخ مفید است. ابوالصلاح حلبى مى گوید: (فقط زخمهایى که امیدى به علاج آنها نباشد- مانند قطع دست و پا و انگشت- موجب قصاص است به شرط آنکه شرایط قصاص فراهم بوده و بیم هلاک شخص قصاص شونده نرود. اما شکستگى و دررفتگى و کوفتگى و زخمهاى التیام یافته و مامومه و جائفه و شبیه آنها، هیچ کدام قصاص ندارند.) این سخن ابوالصلاح همان اشکال پیشین را دارد.((25)) به نظر ما،اولا، شکستگى استخوان- چنانکه گذشت- قصاص ندارد و تفصیل این بحث درجاى خود باید بیاید. اما زخمهایى که قصاص دارد بى هیچ اشکالى اجراى آنها متوقف برخوب نشدن زخم نیست، چه در غیر این صورت هیچ زخمى قصاص نخواهد داشت. فقط بحث در این است که آیا واجب است صبر شود تا زخم خوب گردد یا واجب نیست؟ وجوب صبر بدان لحاظ است که مقدار جنایت مشخص شود چرا که احتمال دارد زخم منجر به مرگ شود یا بر مقدار آن افزوده شده و گسترش یابد. بنا بر این اگر قبل از خوب شدن زخم، جانى قصاص شود، این قصاص مانع از آن است که جانى را باردیگر براى سرایت و گسترش زخم، قصاص کنند، زیرا مستلزم جنایت تازه اى درضمن قصاص است. چنانکه گذشت این بحث درسخن ابن جنید مطرح شده بود اگر چه علامه با آن مخالفت کرد. این بحث خارج از مطلب مورد بحث ما در اینجا است، چرا که به محض تحقق زخم، صرف نظر از سرایت یا عدم سرایت آن، ادله‏ء قصاص زخمها شامل آن مى شود و پس از آن جاى این بحث هست که اگر زخم اولیه گسترش یافت آیا زخم تازه‏ء زاید، قصاص دارد یا نه؟ ثانیا، درمورد قصاص اعضاء گفتیم که موضوع و موجب این قصاص ، هم به مقتضاى مقابله اى که در ادله‏ء قصاص آمده است و هم به مقتضاى معتبره‏ء اسحاق بن عمار، عبارت است از تحقق نقص و عیب در بدن مجنى علیه. حال جاى این پرسش است که آیا واجب است صبر شود تا وضع عضو مقطوع روشن گردد، اگر ترمیم شد و به حال اول خود برگشت، قصاص نخواهد داشت و اگر معلوم شد که بهبود نمى یابد آن گاه قصاص مستقر خواهدشد؟ یا صبر واجب نیست بلکه تا وقتى عضو، همچنان مقطوع است و به بدن وصل نشده، مجنى علیه حق قصاص دارد، چرا که در این حالت، نقص و عیب که موجب قصاص است تحقق یافته و فقط نهایت امر آن است که اگر مجنى علیه بعد از قصاص، عضو خود را پیوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند و بالعکس؟ انصاف آن است که اگر از ادله‏ء قصاص اعضا ولو به کمک معتبره‏ء اسحاق چنین استفاده کردیم که موضوع و موجب این گونه قصاص همانا نقصان عضو است نه صرف تحقق قطع و جدا شدن عضو، آنچه عرفا از این سخن فهمیده مى شود آن است که موجب قصاص، عبارت است از استمرار نقص در بدن از ناحیه همان عضو قطع شده. پس باید در وضع این عضو تامل شود و صبر کرد تا نتیجه‏ء معالجه‏ء آن روشن گردد، پیش از روشن شدن نتیجه‏ء معالجه، قصاص کردن بى جا و نادرست است، نه‏اینکه‏قصاص به جا است ولى در نهایت امراگر یکى از دو طرف، عضو مقطوع خود را پیوند زد دیگرى حق دارد آن را دوباره جدا کند. آرى، اگر به جاى عضو قطع شده، عضوى همانند آن از بدنى دیگر پیوند زده شود، حق قصاص ساقط نخواهد شد، زیرا چنین پیوند عضوى به منزله‏ء به دست آورن عضو جدیدى است نه ترمیم همان عضو سابق. از آنچه تاکنون گذشت، نتایج زیر به دست مى آید: 1 -اگر کسى عضوى از شخص دیگرى را قطع کند- عضوى از اعضایى که در آنها قصاص هست- و در عوض آن قصاص شود، سپس یکى از آن دو، بخواهد عضو مقطوع خود را پیوند بزند و به حال اول برگرداند، دیگرى که عضو او همچنان ناقص است حق خواهد داشت او را منع کند، و آن را دوباره جدا سازد. آرى اگر عضوى غیر از عین همان عضو قطع شده را به بدن خود پیوند بزند، دیگرى حق نخواهد داشت او را منع کند چنانکه مثلا کسى چشم دیگرى را درآورد و او چشم زنده یا مرده اى را به جاى آن بکارد، یا نرمى گوش کسى قطع شود و او تکه اى از گوشت بدن خود یا بدن دیگرى را با عمل جراحى پلاستیک به جاى آن بگذارد. 2 -اگر کسى عضوى از اعضایى را که قصاص دارند، از بدن دیگرى قطع کند و قبل از آنکه قصاص شود، مجنى علیه عضو قطع شده را پیوند زده و به جاى خود برگرداند، حق قصاص ساقط مى شود و اثبات دیه نیز براى آن مشکل است بلکه پرداخت غرامت باید به حکومت تعیین شود. این در صورتى است که عین همان عضو قطع‏شده را پیوند زده باشد، اما اگر عضوى را از خارج بدن خود به دست آورده و به بدن خود پیوند بزند، حق قصاص یا دیه- چنانکه پیش تر اشاره کردیم- براى او محفوظ است. 3 -درموارد قصاص اعضاء واجب است صبر شود تاوضع معالجه و بهبود عضو قطع‏شده، روشن گردد، اگر خوب شد، قصاص منتفى مى شود و اگر خوب نشد،قصاص مستقر خواهد شد. این حکم نیز در صورتى است که علاج با عضوى از بدنى دیگر انجام نگرفته باشد بلکه عین همان عضو قطع شده، پیوند زده شود، و گرنه از همان‏اول، قصاص مستقر است. والحمداللّه رب العالمین و الصلوه و السلام على سیدنا محمد و آله الطاهرین.

1 . سلسلة الینابیع الفقهیة،ج24،ص54.

1- سلسله الینابیع الفقهیه،ج‏24،ص‏54.

2 . همان،ص92.

2 - همان،ص‏92.

3 . همان،ص

3 - همان،ص‏134.

4 - همان، ص‏37،کتاب خلاف،مساله‏ء72.

5 - مبسوط،ص‏209،مندرج در سلسله الینابیع الفقهیه.

5 . مبسوط،ص209،مندرج در سلسلة الینابیع الفقهیة.

6 - سلسله الینابیع الفقهیه،ج‏24،ص‏155.

6 . سلسلة الینابیع الفقهیة،ج24،ص155.

7- همان،ص‏184.

7. همان،ص184.

8- همان،ص‏248.

8. همان،ص248.

9. همان،ص372.

9- همان،ص‏372.

10 - همان،ج‏25،ص‏454.

10 . همان،ج25،ص454.

11- همان،ص‏470.

11. همان،ص470.

12. همان،ص577.

12- همان،ص‏577.

13. همان،ص438.

13 همان،ص‏438

14- مختلف الشیعه،ص‏821.

14 . مختلف الشیعه،ص821.

15. ریاض المسائل،ج2،ص526.

15- ریاض المسائل،ج‏2،ص‏526.

16. مبانی تکملة المنهاج،ج2،ص162، مسألؤ 171.

16- مبانى تکمله المنهاج،ج‏2،ص‏162، مساله‏ء 171.

17. همان،مسألؤ172.

17- همان،مساله‏ء172.

18. تحریر الوسیله،ج2،ص495.

18- تحریر الوسیله،ج‏2،ص‏495.

19. وسائل ،ج19،ص134 ـ 133،باب 14 از قصاص الطرف.

19- وسائل ،ج‏19،ص‏134 133،باب 14 از قصاص الطرف.

20. ر.ک:وسائل،باب7 از ابواب قصاص النفس و باب24 از ابواب قصاص الطرف. در برابر این روایات،معتبرؤ ابوبصیر وجود دارد که دلالت برثبوت قصاص در خصوص شکستن بازودارد،ر.ک: همان،باب 13 از ابواب قصاص الطرف، حدیث4.

20- ر.ک:وسائل،باب‏7 از ابواب قصاص النفس و باب‏24 از ابواب قصاص الطرف. در برابر این روایات،معتبره‏ء ابوبصیر وجود دارد که دلالت برثبوت قصاص در خصوص شکستن بازودارد،ر.ک: همان،باب 13 از ابواب قصاص الطرف، حدیث‏

21- مبانى تکمله المنهاج،ج‏2،ص‏162.

21. مبانی تکملة المنهاج،ج2،ص162.

22. الینابیع الفقهیة،ج24،ص92.

22- الینابیع الفقهیه،ج‏24،ص‏92.

23. همان،ص54.

23- همان،ص‏54.

24 . مختلف،ص821.

24- مختلف،ص‏821.

25- همان،ص‏817.

25 . همان،ص817.

1344 . همان، ص37،کتاب خلاف،مسألؤ72.

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :