وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٠/٢۱

 

                                         قاعده قبح عقاب بلابیان
                             و مقایسه آن با اصل قانونی بودن مجازات

دکتر مصطفی محقق داماد *


چکیده
قاعده «قبح عقاب بلابیان» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیون به شمار می‌رود. این قاعده با «اصل قانونی بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقایسه است.در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهی آن مورد بررسی قرار گرفته است، آنگاه مجاری این قاعده بیان شده و تا حدودی با اصل قانونی بودن مجازات مقایسه شده است.از نظر فقه اسلامی، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‌آید کما اینکه در زمان ما، قانون‌گذار تصویب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتی مقرر، اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمی‌پذیرد.کلید واژه‌ها: 1- قاعده فقهی 2- قاعده اصولی 3- قبح عقاب بلابیان 4- اصل قانونی بودن مجازات 5- اماره قضائی.

1- سیر تاریخی
در تاریخ فقه شیعه، از زمانی که عقل به عنوان یکی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابوعلی ابن جنید (متوفی به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابیان» در راس اصول عقلی قرار گرفته است. البته نه به تعبیر واحد، بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان می‌دهد که اصل اباحه، در مقابل اصل حظر که مورد اعتقاد برخی علمای عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه، وجود داشته است. شیخ طوسی می‌گوید:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الی دلیل.»1یعنی «اصل، اباحه اشیا است و هر منعی محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق می‌گوید:
«اعتقادنا ان‌الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیی منها نهی»2
و شیخ مفید می‌گوید:«ان کل شیی لا نص فی حظره فانه علی‌الاطلاق».3بعدها این اصل تکامل بیشتری یافت. در کلمات سیدمرتضی آمده است: «التکلیف بلا اماره ممیزه متقدمه، قبیح»4 و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزای قمی با عبارت «لا تکلیف الا بعد البیان»5 گفته شده است.
به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلی حرام نیست، مگر آنکه دلیل شرعی بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونی بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلابیان» بسیار نزدیک است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، نخستین بار در متون شیخ طوسی بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا»6 شیخ می‌گوید:
«این آیه بیان‌گر آن است که خداوند هیچ‌کس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد کرد، مگر آنکه با حجت‌ها و دلایل و ارسال رسل، وی را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال می‌گوید:
«به خاطر آنکه زشت است [عقلاً] که خداوند کسی را عقاب کند، قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیان‌گر یک حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می‌رود. محقق حائری یزدی می‌گوید: «هذه قاعده مسلمه عندالعدلیه و لا شبهه لا حد فیها8؛ این قاعده‌ای است مسلم، نزد عدلیه و هیچ تردیدی در آن نیست.»
ذکر این نکته ضروری است که در نزد قدمای شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع برای تکلیف لازم است، بلکه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسی می‌گوید: «و اعلام المکلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التکلیف من الله لانه من جمله العله فیما کلفه»9
به نظر ایشان، مادام که وجوب یا حسن کرداری به مکلف اعلام نگردیده است، وی نسبت به آن عمل تکلیفی ندارد. خواجه طوسی می‌گوید: «والتکلیف حسن لاشتماله علی مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلی در تعریف تکلیف می‌گوید: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه می‌کند: «و شرطنا الاعلام لان المکلف اذالم یعلم اراده المکلف بالفعل لم یکن مکلفا10؛ یعنی: اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن که مکلف وقتی به اراده تکلیف‌کننده آگاهی فعلی نداشته باشد، مکلف نیست.»

2- مفاد اجمالی قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام که عملی توسط شرع نهی نگردیده و آن نهی به مکلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصی مرتکب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است.
باید دانست که قلمرو این قاعده، وسیع‌تر از «اصل قانونی بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفی معاصر است، چرا که اصل قانونی بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولی فقها در مواردی که مکلف نه به علت تقصیر بلکه به جهتی دیگر نسبت به تکلیف صادره جاهل بوده نیز، به این قاعده تمسک کرده‌اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیع‌تر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.

3- مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت
ممکن است برای خواننده محترم این پرسش مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمی عقلی است، پس چرا در حقوق عرفی معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده که: «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست»؛ آیا این اصل خلاف قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان است؟
به نظر می رسد که اصل عدم رافعیت یک فرض قانونی و قضائی است نه یک اصل ماهوی. توضیح اینکه؛ فرض قانون‌گذار بر این است که پس از وضع قانون و طی مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطلاع و آگاهی داشته باشند. بنابراین، هرگاه کسی پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعی گردد، صرف ادعای جهل موجب رفع مسئولیت او نمی‌باشد، ولی در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمی‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند که به هیچ وجه خطاب شرع نمی‌تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطی مستلزم مشکلات عقلی از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامی عذر موجه محسوب و رافع مسئولیت است و به هیچ وجه، از علل موجهه مسئولیت نمی‌باشد. به دیگر سخن، چنین نیست که در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلکه شخص جاهل مجازات نمی‌شود و به اصطلاح فقهی مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت دیگر، علم، شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تکلیف فعلیت دارد؛ هرچند منجز نیست که مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‌باره باز هم مطالبی خواهیم گفت.

4- بیان تکلیف یا عقوبت
در متون فقها به این مسئله توجه شده است که مسئله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلابیان از نظر مفهومی کاملا متفاوت است؛ همان‌طور که در حقوق معاصر میان اصل قانونی بودن جرم با اصل قانونی بودن مجازات فرق است. ولی به نظر فقها از نظر عقلی هر دو به یک مبدا بازگشت می‌کند و هر دو محکوم به قبح است. و لذا در متون فقهی، حکم عقل به: «... لقبح التکلیف و المواخذه مالم یکن بیان» به یکدیگر معطوف گردیده است.11
5- بیان صادر یا واصل؟
ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلی است، هرچند به مکلف واصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضی شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحی نخواهد داشت.
این برداشت با نظر بیشتر فقیهان امامی منطبق نیست. به نظر آنان تتجز تکلیف شرعی، متوقف بر وصول به مکلف است؛ چرا که مجازات شخصی که بر تشریع قانون آگاهی نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان واصل تفسیر کرده‌اند و بر این حکم عقلی از میان روایات و احادیث واصله از سوی پیشوایان دینی شواهدی اقامه نموده‌اند. از جمله آنکه:
محمدبن مسلم گوید:
«از امام باقر(ع) پرسیدم مردی را به اسلام خوانده‌ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخواری شده، به خاطر آنکه احکام اسلامی برای او بیان نشده است؛ آیا حد بر او جاری می‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خیر، مگر آنکه اثبات شود که می‌دانسته این اعمال حرام است.»12
و نیز در حدیث دیگر آمده است که امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبکر مردی را آوردند که مرتکب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبکر اقرار کرد، ابوبکر پرسید: چرا با وجود آنکه این عمل حرام است، مرتکب شدی؟ پاسخ داد: که من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر می‌دانستم چنین کاری نمی‌کردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت کرد. عمر گفت: مسئله مشکلی است. قضیه را نزد علی(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصی همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسی گواهی داد که برای شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش کنید و در غیر این صورت رهایش سازید. به همین رای عمل شد و چون کسی گواهی نداد رهایش ساختند.»13
سیدمحمد طباطبایی (سبط وحید بهبهانی) از بزرگان علم اصول می‌گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح کنیم:
«اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکالیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول14 هرگاه حکم واصل نشود، عقابی نخواهد بود؛ زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است، همان‌طور که تمام صاحبان خرد بر آنند.»
میرزای قمی می‌گوید: «و ان الثمر فی البیان هو البیان الواصل الی المکلف لا مطلق البیان؛15 آنچه از بیان، مثمرثمر و مفید فایده است، بیان واصل به مکلف می‌باشد نه مطلق بیان.»
آخوند خراسانی می‌گوید: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علی فی لفه التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجه علیه فانها عقاب بلا بیان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اینکه مجازات و مواخذه بر تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابی به چیزی که حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است.»
مرحوم آقا ضیاءالدین عراقی دیگر اصولی نامدار قرن معاصر می‌گوید: «و اما العقل فحکمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بیان واصل الی المکلف مما لا یکاد یخفی؛17 حکم عقل به برائت بر هیچ‌کس پوشیده نیست؛ چرا که عقل، عقاب بدون بیان واصل به مکلف را زشت و قبیح می‌داند.

6- مستندات فقهی قاعده
1-6 دلیل عقل
همان‌طور که گفته شد، فقها این قاعده را عقلی می‌دانند؛ بدین معنی که معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و یا ترک فعلی که از سوی مقام تشریع برای شخص مرتکب بیان واصل نگردیده، قبیح است.
باید دانست که این مسئله مبتنی است بر نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال. ما در کتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‌ایم.18 و معتقدیم که از مهم‌ترین و اصلی‌ترین مباحث در دانش عقلی اسلامی، موضوع حسن و قبح عقلی و دلیل بودن عقل در استنباط احکام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه می‌باشد. در اینجا نمی‌خواهیم [مباحث را] تکرار کنیم، ولی اجمالا ذکر این نکته را ضروری می‌دانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعی قرار دهیم، بایستی یک گزاره عقلی، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت که عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتکاب عملی آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبرای قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشراع) حکم شرعی را استنباط می‌نماییم.
یکی از احکام مستقل عقلی، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهای خوب و بد بر اساس انطباق یا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محکوم به خوبی و یا بدی خواهند شد؛ چون کارها ذاتا از نظر عقلی خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را می‌یابند. مثلا صدق و کذب، اگرچه مقتضی حسن و قبح می‌باشند، ولی در عین حال ممکن است در بعضی از فروض به خاطر وجود شرایطی به خلاف مقتضای خود متصف گردند؛ مثل صدقی که موجب فتنه و آشوب گردد، بی‌گمان متصف به حسن و کذبی که مانع خطر جانی می‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمی‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و یا ترک فعلی که به مرتکب، هیچ‌گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر می‌دانند و بر او نفرین می‌گویند.
مرحوم آیت‌الله خویی می‌گوید: «ان العقاب علی مخالفه التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم19 مجازات کردن نسبت به مخالفت با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضح‌ترین مصادیق ستم است.»
در عبارت فقیهان پیشین [مسئله] گاهی به گونه دیگری بیان شده که البته بازگشت به همین تقریر می‌کند. علامه حلی می‌گوید: «متوجه ساختن تکلیف به کسی که آگاهی بر آن ندارد، خواستن امری خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لایطاق است و چنین تکلیفی قبیح است.»20

1-1-6 نظریه مخالف

در قرن اخیر، عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دست‌نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد21 چنین آمده است که هرگاه فرد مکلف، پس از فحص و بررسی اطمینان حاصل کند که خداوند امری را بر او تکلیف ننموده است، بی‌گمان هیچ‌گونه تکلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضای حکم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهی است. برای تبیین و سهل شدن پذیرش این مسئله به دلایلی متمسک شده‌اند که نقل آن بحث را به تفصیل می‌کشاند.
همین نظریه در سال‌های اخیر در کلمات آیت‌الله سیدمحمدباقر صدر(ره) با بیان دیگری مطرح گردیده است. ایشان معتقدند که خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنی آنان مکلف به اطاعت از اوامر و نواهی خداوند هستند و مقتضای این رابطه آن است که بندگان خداوند نسبت به تکالیف محتمل نیز موظف به انجام می‌باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:
«و نحن نومن فی هذا المسلک (ای مسلک حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالی لا تختص بالتکالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التکالیف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدرکات العقل العملی ... و علیه فالقاعده الاولیه هی اصاله الاشتغال به حکم العقل22 ما بر مسلک حق الطاعه معتقدیم که مولویت ذاتیه که برای خداوند ثابت است، اختصاص به تکالیف مقطوعه ندارد، بلکه شامل مطلق تکالیف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز می شود و این از مدرکات عقل عملی است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.»
البته به نظر می‌رسد، بیان فوق در مورد احکام الهی و رابطه انسان با خداوند منطقی و موجه است؛ ولی اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را می‌توان به تکالیفی اختصاص داد که به آنان واصل گردد؛ چرا که وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلی و قراردادی نیست، بلکه ذاتی و واقعی است، ولی در مورد تشریعات عرفیه قراردادی است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلایل نقلی
همان‌گونه که قبلا اشاره شد، این قاعده قواعد عقلی است. ولی اصولیین در تایید حکم عقل به دلایل نقلی نیز تمسک نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعیه اصطلاح کرده‌اند. به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلی مادام که حکمی در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترک یا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمی‌باشد. ما دلایل نقلی این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ایم؛ خوانندگان می‌توانند مراجعه نمایند. مقتضای این اصل آن است که هیچ‌کس را نمی‌توان به جرمی که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاری قاعده قبح عقاب بلابیان
قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفی قرار گرفته است که به طور اجمال بیان می‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصولیون بحث دیگری تحت عنوان اصالت حظر یا اصالت اباحه مطرح کرده‌اند. حظر به معنای منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدین معنی است که تا دلیل شرعی بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامی درباره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحی اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعریان که به حسن و قبح ذاتی افعال معتقد نیستند، می‌گویند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن می‌بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنی بر افعال مترتب نمی‌شود و نمی‌توان درباره آنها حکمی صادر کرد. معتزله که به حسن و قبح ذاتی افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فی‌الذاته قبیح و عدل را فی‌نفسه حسن می‌شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل می‌دانند، در مواردی که حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع، عقلاً قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل، مساوی باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در این موارد اصل را اباحه می‌دانند ولی معتزله بغداد، اصل را حظر می‌دانند و می‌گویند: تصرف در ملک غیر بدون اذن مالک قبیح است و هستی همه ملک خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنکه خداوند تصرف در آن را مجاز کند. بعضی از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جاری می‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشریع نیز درباره اموری که حکمی درباره آن وارد نشده است، همین اختلاف‌نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهای امامیه این است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعی امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است؛ از جمله این آیات:
1- «هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعا؛ او خدایی است که همه موجودات زمین را برای شما خلق کرد.»25
2- «یا ایها الناس کلوا مما فی‌الارض حلالا طیبا؛ ای مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاکیزه را تناول کنید.»26
3- «قل لا اجد فی ما اوحی الی محرما علی طاعم یطعمه الا ان یکون میته او دما مسفوحا او لحم خنزیر؛ بگو ای پیامبر در احکامی که به من وحی شده است، من چیزی را که برای خورندگان طعام حرام باشد، نمی‌یابم؛ جز آنکه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت خوک.»27
از امام صادق(ع) نیز نقل شده که: «کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی؛ همه اشیا مباحند، مگر آنکه مورد نهی واقع شده باشند.»28
خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسی، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد، حکم به حلیت آن داده می‌شود. شیخ صدوق؛ در کتاب اعتقادات خود بابی دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فی الحظر و الاباحه» و در ذیل آن می‌گوید: «اعتقاد نافی ذلک الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیء منها نهی»؛29 اعتقاد ما این است که مردم در همه اشیا آزادند مگر آنکه در مورد آنها نهی وارد گردد.
شیخ مفید نیز از استاد خود پیروی کرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرایع فالحکم ان کل شی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور علی حظره فوجب ان یکون ما عداه بخلاف حکمه»؛30 پس از استقرار شرایع، حکم، آن است که هرچه در آن نصی در منع نباشد، آزاد و مطلق است زیرا شرایع، حدود را تعیین و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراین باید مابقی آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار می‌گیرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا شک داشته باشد که عملی بر وی واجب است یا خیر، اصل بر برائت است؛ یعنی ذمه وی از تعلق چنین تکلیفی بری می‌باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حکمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حکمیه تحریمیه می‌گویند. در هر یک از این اقسام، منشا تردید می‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و یا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقی فقهای اسلامی است. جز آنکه در بعضی از اقسام شبهات ذکر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده‌اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌های نگارنده، مطالعه فرمایید.
این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلی در توجیه آن، همین قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلایل نقلی نیز تمسک شده است.

3-7 جهل به حکم
ممکن است در امری حکم شرعی وضع گردیده باشد، ولی اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجز نمی‌گردد. توضیح اینکه: وضع احکام نمی‌تواند منوط به علم مکلفین باشد؛ چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند، حکمی وضع نخواهد شد؛ در حالی که علم و آگاهی به احکام پس از وضع حاصل می‌گردد و مترتب بر آن می‌باشد. نتیجه آن است که در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچ‌گاه حکم، وضع نخواهد شد. اصولیین گفته‌اند: اصل وضع احکام، متوقف بر علم و آگاهی مکلفین نیست؛ ولی تکلیف مراحلی دارد که از جمله آنها تنجز و قطعیت تکلیف است و هیچ‌گونه مانع عقلی وجود ندارد که این مرحله منوط به علم و آگاهی مکلفین باشد. به دیگر سخن، تنها، تخلف و سرپیچی از آن دسته از تکالیف قابل مواخذه و مجازات است که منجز و قطعی باشد و قطعیت و تنجز تکلیف منوط به اطلاع و آگاهی فرد است.ولی این نکته را نباید از نظر دور داشت که اصل فوق، نتیجه حاکمیت و اجرای قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنی به خاطر آنکه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشی از قصور می‌باشد و به هیچ وجه جهل ناشی از تقصیر را شامل نخواهد شد؛ چرا که پس از وضع حکم و تشریع آن، جهل افراد متمکن از تحصیل علم و آگاهی، مانع از تنجز آنان نمی‌گردد و احکام بر آنان منجز و قطعی خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلی است.
در قرآن مجید آمده است:
«ان الذین توفیهم الملائکه ظالمی انفسهم قالوا فیم کنتم قالوا کنا مستضعفین فی الارض قالو الم تکن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئک ماویهم جهنم و ساءت مصیرا* الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون سبیلا* فاولئک عسی الله ان یعفو عنهم و کان الله عفوا غفورا*31 کسانی هستند که فرشتگان جانشان را می‌ستانند در حالی که بر خویشتن ستم کرده بودند. از آنها می‌پرسند: در چه کاری بودید؟ گویند: ما در روی زمین مردمی بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهناور نبود که در آن مهاجرت کنید؟ مکان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و کودکان ناتوانی که هیچ‌ چاره‌ای نیابند و به هیچ جا راه نبرند. آنان امیدوار به عفو و بخشش خدا باشند، که خدا گناه‌شان را می‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آیات فوق چنین استفاده می‌شود: هرگاه افرادی توانایی تفکر و امعان نظر و تکاپو برای دستیابی به حقیقت و دوری از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر کنند و از این رهگذر به فساد و تباهی مبتلا شده، تکلیف الهی را ترک کنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلی و شرعی منطبق است. ولی مستضعفان فکری که راه به جایی نمی‌برند و امکان تلاش و نجات از تباهی برای آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراین، روشن گردید که اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» هیچ‌گونه تنافی و ناسازگاری ندارد؛ چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره آگاهی و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامی کاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینی همین تفصیل دیده می‌شود. به نمونه‌هایی از آنها توجه فرمایید:
1- «یزید کناسی، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله‌ای را طرح نموده: عن امراه تزوجت فی عدتها؛ حکم زنی که در عده طلاق ازدواج کرده چیست؟ امام فرمود: ان کانت تزوجت فی عده طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعی ازدواج کرده محکوم به مجازات رجم است. پرسید: ارایت ان کان ذلک منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان علیها العده فی طلاق اوموت و لقد کان نساء الجاهلیه یعرفن ذلک؛ هیچ زنی در زمان ما نیست که نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاه دارد. حتی زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهی داشتند.
پرسید: فان کانت تعلم ان علیها العده و لاتدری کم هی؟ چنانچه می‌دانسته که عده بر اوست ولی نمی‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجه فتسئل حتی تعلم؛ اگر می‌دانسته که عده بر اوست، حجت بر وی تمام است بایستی می‌پرسید و می‌دانست.»32
2- «شخصی از امام صادق(ع) در مورد زنی که شوهر داشته و با مردی ازدواج کرده سوال کرد. امام فرمود: «باید بر او حد جاری شود.» آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: الیس هی فی دارالهجره؛ «آیا در منطقه مسلمان‌نشین زندگی نمی‌کرده؟» پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان‌نشین زندگی می کرده است. امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان المراه المسلمه لا یحل لها ان تتزوج زوجین؛ هیچ زنی از زنان مسلمین نیست که نداند زن نمی‌تواند دو شوهر کند. سپس امام اضافه کرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زنی مرتکب فجور گردد و بگوید من نمی‌دانستم کاری که کرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاری نگردد، در این صورت اجرای حدود الهی تعطیل خواهد شد.»
از آیات و روایات فوق کاملا پیداست که هرچند مقتضای استصحاب، عدم علم است، ولی ظاهر اوضاع و احوال می‌تواند اماره قضائی حاکم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعی آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامی، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‌آید. در زمان ما قانون‌گذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضای مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و مدعی، دلایل جهل خویش، آن هم نه تقصیراً بلکه از روی قصور و ناتوانی را بایستی به اثبات برساند.به نظر می‌رسد، چنانچه در مسائل کیفری، شخص متهم، جهل غیرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضی باید به بی‌گناهی او رای دهد.مبحث اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را می‌توانید در مقاله مشترک اینجانب در نشریه علمی دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.

منابع و پی‌نوشت‌ها:
1- طوسی، محمدبن حسن، الخلاف، کتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
4- سیدمرتضی، الذریعه، ج 2، ص 665.
5- قوانین الاصول، میرزای قمی، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسی، التبیان فی تفسیر القرآن ج 6، ص 458، [فانه لایحسن من الله تعالی مع ذلک ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائری یزدی، دررالاصول، ص 427.
9- طوسی، الاقتصاد الی طریق الرشاد، ص 62.
10- کشف المراد فی شرح تجدید الاعتقاد، علامه حلی، با تصحیح حسن حسن‌زاده آملی، ص 319.
11- ر.ک: وحید بهبهانی، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفکر الاسلامی ص 132.
12- رجل دعوناه الی جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنی و اکل الربا و لم یبین له شیئی من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد کان اقر بتحریمها – حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18 ص 324.
13- کلینی، فروع کافی، ج 7، ص 249.
14- طباطبایی، مفاتیح الاصول، ص 518.
15- قوانین الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراسانی، کفایته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهایه الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقی به قلم محمدتقی بروجردی)، القسم الثانی من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌های نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامی، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سیدابوالقاسم خویی، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلی، مبادی الوصول الی علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سیدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلی الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال 1330) به رشته تحریر درآمده است. اعضای آن حلقه پرفیض و برکت هم‌اکنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهی حوزه‌های علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات کرام، حسینعلی منتظری، مرتضی مطهری، سیدمحمدحسین بهشتی، حاج آقا موسی شبیری زنجانی، ناصر مکارم شیرازی، عبدالکریم موسوی اردبیلی، سیدموسی صدر، حاج سیدمهدی روحانی، حاج میرزاعلی احمدی میانجی. اگرچه بعضی از ذوات به طور پراکنده بخش‌هایی از مباحث را نگاشته‌اند، ولی دوره کامل توسط آیت‌الله حاج سیدجلال‌الدین طاهری اصفهانی (امام جمعه فعلی اصفهان) تقریر شده که به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و برای تدریس دوره‌های بعد مورد استفاده قرار می‌گرفت و پس از رحلت ایشان همان یادداشت‌ها میراث ماندگار برای ما باقی ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامی اجازه می‌خواهم که این خاطره را نقل کنم. سال 1358 هـ . ش توفیق زیارت عتبات عالیات برای نگارنده دست داد. مرحوم آیت‌الله حاج سیدمحمدباقر صدر(ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با کلامی نیمه عربی و فارسی چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. برای آنکه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضیح دادند. «به جهت آنکه، آقا موسی صدر [امام موسی] مدتی به نجف آمد و نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و کان مبتهجا به، با هم مباحثه می‌کردیم و مطالب ایشان را به بحث می گذاشتیم و پس از مسافرت آقا موسی صدر به لبنان نوشته‌های ایشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آیت‌الله حاج سیدجلال‌الدین طاهری اصفهانی شنیدم که وقتی آقا موسی صدر می‌خواست به نجف برود قسمتی از نوشته‌های مرا امانت گرفت و متاسفانه تاکنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنکه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقای حجت‌الاسلام والمسلمین روحانی یکی از عالمان آن دیار شنیدم که چند سال پیش آیت‌الله طاهری به من گفتند مقداری از نوشته‌های من نزد آیت‌الله حاج اقا مرتضی حائری یزدی در قم است و از من خواستند که در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه کردم. آیت‌الله حائری یزدی پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند که آقا موسی صدر هنگام عزیمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌های آقای طاهری را گرفت و با خود برد.
22- دروس فی علم الاصول، سیدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشی، محمد بن حسن، مناهج العقول فی شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاری، فرائد الاصول، محشی، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشیعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
* استاد گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتی

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :