وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٠/٢۸

بیع زمانی یا «انتقال مالکیت زمان‌بندی شده»
سعید شریعتی ـ مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه
قسمت اول

 اصطلاح بیع زمانی به نوع خاصی از انتقال مالکیت اطلاق می‌شود که طبق آن مالکان حق استفاده از ملک را به صورت زمان‌بندی شده پیدا می‌کنند. مقاله حاضر که در چند شماره ارائه می‌شود ابتدا به تعریف این واژه پرداخته و سپس اعتبار آن را از نظر شرع و قانون بررسی می‌کند.
مقدمه:
1- فرآیند تعامل میان سیستم‌های حقوقی، اگر به گونه‌ای صحیح، اصولی و حساب شده صورت گیرد می‌تواند به رشد و بالندگی حقوق کشور کمک شایانی بنماید. در عصر کنونی که عصر ارتباطات نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم‌های حقوقی بر یکدیگر امری اجتناب‌ناپذیر است زیرا پیشرفت صنعت، تکنولوژی و علم و دانش بشری روز به روز پدیده‌های نوینی را در عرصه‌های مختلف، از جمله در پدیده‌ها و مقررات حقوقی می‌آفریند و ارتباط فراوان دولت‌ها و ملت‌ها با یکدیگر موجب انتقال تجربه‌های جدید از جایی به جایی دیگر می‌شود.

دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت‌های فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد نباید در مقابل پدیده‌های نو پیدا حالت انفعالی و تاثیرپذیری یک طرفه داشته باشد. بنابراین، این انتظار و توقعی بیجاست که حقوق کشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد بلکه باید هر مسئله جدید و بی‌سابقه را با مبانی مورد قبول و اصول پذیرفته شده فقهی و حقوقی سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در کشور جلوگیری کرد وگرنه در مسیر قانونمند کردن آن کوشید. البته این سخن به معنای جمود و تعصب بر تاسیسات و پدیده‌های حقوقی کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست بلکه سخن ما آن است که مبانی مسلم فقهی و اصول پذیرفته شده حقوقی را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانی نمود.
راه‌حل صحیح و منطقی در برخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده این است که اولا ماهیت آن در کشور مبدا شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد ثانیا با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسی و کاوش در حقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن گردد.

2- رواج Timesharing در برخی از کشورهای اروپایی و نقشی که این شیوه در جذب سرمایه‌ها و جلوگیری از اتلاف منابع دارد برخی از شرکت‌های ایرانی را بر آن داشته تا این روش را الگوی فعالیت‌های خود قرار دهند اگرچه این شرکت‌ها – چنانکه خواهیم گفت – برای تطبیق فعالیت‌های خود بر موازین حقوقی و قوانین جاری از قراردادهایی چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته‌اند اما با توجه به رواج این مسئله در سال‌های اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانی» و «تایم شر» و نیز با توجه به بهره‌گیری این شرکت‌ها از تجارب شرکت‌های خارجی بیم آن می‌رود که مشکلاتی از این ناحیه ایجاد شود لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.

هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده است آن است که جایگاه چنین قراردادی را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص نماید و به بررسی اعتبار و نفوذ آن بپردازد.

الف – توضیح موضوع
واژه Timesharing در لغت به معنای سهم زمانی یا مشارکت زمانی است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق می‌شود که بر طبق آن، مالکین به صورت زمان‌بندی شده حق استفاده از ملک را دارند. مولف فرهنگی حقوقی Black درباره این واژه می‌نویسد: «Timesharing شکلی از مالکیت سهم‌بندی شده مال است که عموما در املاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن، چند مالک استحقاق می‌یابند که برای مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال).1

به گفته برخی از آگاهان، از پیدایش «timeshare» بیش از چند دهه نمی‌گذرد و به همین جهت – تا جایی که کاوش شده – نامی از آن در کتاب‌های حقوقی فارسی برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتی در این زمینه بر مشکل افزوده است و لذا علیرغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسی، عربی و انگلیسی – هنوز ماهیت و احکام تایم‌شر، تا حدود زیادی برای ما ناشناخته است اما آنچه مسلم است این است که ماهیت تایم‌شر از دو صورت زیر خارج نیست:
1- فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگری از مهایات در فقه است یعنی چند مالک که به صورت مشاع در ملکی شراکت دارند به دلیل آنکه نمی‌توانند به طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان‌بندی شده بین خود تقسیم می‌کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکین به صورت مشاع بوده تنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان‌بندی شده تقسیم شده است.

2- فرض دوم آن است که هر کدام از مالکین در مدت مشخصی از سال، مالک تمام عین باشند که با اتمام آن مدت، مالکیت عین به دیگری منتقل می‌شود و این ترتیب، هر سال تکرار می‌شود. در این فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانی است یعنی مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.

مهایات از نظر فقه و حقوق، امری پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر»، همان مهایات و تقسیم منافع بر اساس زمان باشد، بحث قابل توجهی وجود ندارد و ما در فصل پایانی این نوشتار به این مسئله بیشتر خواهیم پرداخت.

اما با توجه به برخی منابع موجود و نیز راهنمایی اساتید و به ویژه با عنایت به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه شماره 5042/7 مورخ 10/8/85(2) که در این رابطه ابراز شده است به نظر می‌رسد که «تایم شر»، نوع خاصی از مالکیت می‌باشد و ماهیت آن با بیع مشاع و مهایات، تفاوت اساسی دارد. به بیان دیگر «تایم شر» عبارت است از مالکیت زمان‌بندی شده مال به این صورت که مالکیت یک ملک مانند ویلا و پلاژ و در سطح وسیع‌تر مالکیت یک جزیره و مانند آن به صورت زمان‌بندی شده به چند نفر انتقال می‌یابد به گونه‌ای که هر کدام از آنها در مدت مشخصی از سال، مالک آن ملک می‌باشند و از آن استفاده می‌کنند و این ترتیب، هر ساله تکرار می‌شود.

برای روشن شدن موضوع لازم است به این نکته اشاره کنیم که واگذاری موقت منافع یک عین به صورت تملیک منافع و یا به صورت واگذاری حق انتفاع بدون تردید، صحیح و نافذ می‌باشد و در این صورت، نه تنها واگذاری منافع به صورت زمان‌بندی شده و موقت، امکان‌پذیر است بلکه موقت بودن در مورد تملیک منافع از شرایط عقد اجاره می‌باشد 3 اما در فرض مورد بحث، عین مال به صورت زمان‌بندی شده به مالکیت چند نفر درمی‌آید گرچه منافع آن نیز به تبع عین، مورد تملیک قرار می‌گیرد.

مالکیت زمان‌بندی شده به معنای فوق سابقه‌ای در فقه ندارد و به تازگی در ایران مطرح شده است لذا اعتبار و صحت آن در فقه و حقوق ایران مورد تردید قرار گرفته است.

ب- چگونگی طرح موضوع و مراحل پیگیری آن در مرکز

1- مسئله «تایم شر» به طور مشخص از زمانی در ایران مطرح شد که شرکتی به نام «شرکت مجتمع‌های توریستی و رفاهی آبادگران ایران» اقدام به فروش هفتگی آپارتمان‌ها و ویلاهای توریستی واقع در ساحل جزیره کیش نمود. این شرکت در آگهی‌ها و برگه‌های تبلیغاتی خود از عنوان «تایم شر»، مالکیت زمانی و «بیع زمانی» استفاده نمود.

شروع فعالیت این شرکت به ویژه استفاده از اصطلاحات و عناوین بحث‌انگیز فوق، موجب مطرح شدن این موضوع در محافل حقوقی گردید چرا که عنوان بیع زمانی و مالکیت زمانی در حقوق ایران و خصوصا در فقه، بی‌سابقه و ناشناخته بود. البته باید دانست که شرکت مزبور، صرفا جهت جهانگردان و رونق صنعت جهانگردی که لازمه آن، ارتباط با جهان خارج است واژه «تایم شر» را در تبلیغات خود در روزنامه‌ها و دیگر رسانه‌ها به کار برده و از آن به بیع زمانی تعبیر کرده است. نکته جالب توجه اینکه معادل‌سازی بیع زمانی با Timeshare نیز توسط متخصصین همین شرکت صورت گرفته و بنا به اظهار مسئولین شرکت «نزدیک‌ترین معنای فارسی در تایم‌شر شرکت در زمان و یا فروش زمانی است و به جهت بازاریابی و جلب توجه خریداران، کارشناسان اقتصادی شرکت مالکیت زمانی را انتخاب نموده‌اند.»4

به هر تقدیر، شرکت آبادگران ایران اگرچه در تبلیغات خود از عناوین بیع زمانی و مالکیت زمانی استفاده نموده اما به دلیل اینکه چنین عناوینی جایگاه قانونی در حقوق ایران ندارد قراردادهای خود را به صورت بیع مشاع مشروط تنظیم نموده است و لذا خود شرکت نیز مبایعه نامه راجع به انتقال ویلاها را نوعی بیع زمانی نمی‌داند.5
2- تردید و ابهام در مشروعیت عناوین فوق و نیز احساس خلا قانونی در این زمینه به ویژه با عنایت به مشکلاتی که در مورد ثبت این گونه املاک برای سازمان ثبت اسناد و املاک پدید آمد، قوه قضائیه را بر آن داشت تا در این مورد به تحقیق بپردازد بدین منظور ریاست محترم قوه قضائیه در تاریخ 15/7/1375 خطاب به ریاست مرکز تحقیقات قوه قضائیه چنین مرقوم داشتند:
«مبایعه‌نامه مالکیت زمانی مربوط به شرکت آبادگران را ملاحظه می‌فرمایید. این نوع بیع بررسی شود آیا یک عقد مستقل عقلایی صحیح است گرچه هیچ عنوانی بر آن صدق نکند یا نوعی بیع است مشروط به شرایط و الغاء برخی حقوق مالکانه یا خیارات و بالاخره از نظر شرعی و قانون مدنی در بخش عقود چه وضعیتی دارد؟»

3- پس از طرح موضوع در مرکز تحقیقات قوه قضائیه، سوالی به شرح ذیل تنظیم و برای مراجع و تعدادی از فضلای حوزه علمیه فرستاده شد:
متن سئوال: «در بخش عقود، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ (مثلا ملکی به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصل سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا ...»
مراجع و فضلایی که مورد سئوال قرار گرفته بودند، عموما چنین قرارداد بیعی را باطل دانستند.

4- محققن مرکز، همچنین سئوال فوق را از اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام نمودند و اداره مزبور، در پاسخ استعلام چنین مرقوم داشته است:
«عقد بیع با فرض مندرج در استعلام، قابل تحقق نیست به عبارت دیگر بیع یک ملک برای مثلا یک فصل سال با قوانین موجود مطابقت ندارد زیرا وقتی شش دانگ ملکی را می‌فروشد، آن ملک از ملکیت او خارج و داخل در ملکیت مشتری می‌گردد و این امر محدودیت زمانی ندارد یعنی برای همیشه است ولی در بعضی از کشورهای اروپایی، این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونی خاص دارد.»
5- یکی دیگر از اقدامات محققین در این زمینه، بررسی مبایعه نامه شرکت آبادگران ایران بود که پس از بررسی دقیق و همه‌جانبه بر روی مفاد این مبایعه نامه، جزوه‌ای تحت عنوان «بررسی فقهی و قانونی مبایعه نامه شرکت آبادگران؛ سهم زمانی «Timeshare» تنظیم کرده، نظر خویش را درباره مبایعه‌نامه فوق اعلام داشتند. در بخشی از این جزوه آمده است:
«پس از بررسی و تجزیه و تحلیل مبایعه نامه و تماس با مشاور حقوقی شرکت و مطالعه منابع فقهی، روشن شد که عقد شرکت مزبور، بیع مشاع است و به مقتضای عموم «المومنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقد» شروطی از جمله شرط استفاده از بیع در زمان معین در آن گنجانیده شده است.

6- نتیجه بررسی فوق در تاریخ 21/10/76 به حضور ریاست محترم قوه قضائیه ارسال گردید. ایشان پس از بررسی تحقیقات ارسال شده، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه را مامور بررسی و تحقیق در خصوص اصل مسئله فقهی بیع زمانی نمودند.
بدین ترتیب، موضوع بیع زمانی مجددا در دستور کار این مرکز قرار گرفت. با این تفاوت که در مرحله گذشته محدوده تحقیق مرکز، تنها بررسی مبایعه‌نامه شرکت آبادگران بود ولی در مرحله اخیر، بررسی تاسیس حقوقی «تایم شر» یا بیع زمانی در حقوق و فقه، موضوع کار قرار گرفت.
نوشته حاضر نتیجه بررسی فقهی و حقوقی تایم شر و بیع زمانی است که به طور کلی مسئله بیع زمانی و مالکیت‌های زمان‌بندی شده را مورد بررسی قرار می‌دهد.

ج – ترتیب مباحث تحقیق:
برای بررسی صحت و اعتبار قرارداد انتقال مالکیت زمان‌بندی شده (بیع زمانی) در حقوق ایران و فقه باید در سه قسمت به بررسی و تحقیق بپردازیم.
1- آیا چنین قراردادی را می‌توان در یکی از عقود معین که در فقه و قانون مدنی شناخته شده است، جای داد و بدین ترتیب با توجه به ضوابط و شرایط خاص این عقد، به بررسی صحت و اعتبار آن پرداخت؟
2- در صورتی که عنوان هیچ یک از عقود معین، بر این قرارداد صادق نباشد و از راه عقود معین نتوان مستمسکی برای اعتبار و نفوذ آن یافت؛ آیا می‌توان راه دیگری برای اعتبار آن پیدا کرد؟

3- صرف‌نظر از اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد «تایم شر»، آیا می‌توان شیوه‌های مشابهی را در فقه یافت که از نظر آثار و نتایج، شباهت کامل با قرارداد تایم‌شر داشته باشد و اعتبار و صحت آن هم مورد اشکال و تردید نباشد؟
با توجه به این مطلب، ما در نخستین فصل این نوشتار، ابتدا به بررسی جایگاه قرارداد انتقال مالکیت زمان‌بندی شده در میان عقود معین می‌پردازیم (مبحث اول)، سپس موضوع را از دیدگاه اصل آزادی قراردادها و عقود نامعین مورد بررسی قرار می‌دهیم (مبحث دوم).
و در فصل دوم، به بررسی سایر شیوه‌های مشابه که می‌توان در ایران از آن بهره گرفت، خواهیم پرداخت.

تذکر: چنانکه پیشتر اشاره کردیم، اصطلاح بیع زمانی، اصطلاحی خودساخته است که بدون توجه به ماهیت قرارداد تایم‌شر و صرفا به جهت بازاریابی و جذب خریداران انتخاب شده است و چنانکه خواهیم دید اساسا اطلاق عنوان بیع بر چنین قراردادی نادرست می‌باشد. بنابراین ما در این نوشتار برای آنکه گرفتار تعابیر و الفاظ نادرست نشویم از به کار بردن عنوان بیع زمانی خودداری نموده، به جای آن از اصطلاح «تایم‌شر» یا «قرارداد مالکیت زمان‌بندی شده» استفاده خواهیم کرد. اصطلاح اخیر با توجه به ماهیت تایم شر انتخاب شده و محذورات یاد شده در اصطلاح بیع زمانی را ندارد.

فصل اول: بررسی صحت و اعتبار «تایم شر» در بخش قراردادها
مبحث اول: جایگاه «تایم شر» در عقود معین
مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه


عقود معین به قراردادهایی اطلاق می‌شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است مانند اجاره،‌ بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیرباز مورد توجه قانونگذاران بوده است قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل؛ عقود نامعین در قانون، عنوان و صورت ویژه ندارند؛ شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می‌شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی و باز کردن حساب جاری.6

حقوقدانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم کرده‌اند. در عقود تملیکی، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینی است مانند بیع، اجاره، عمری، رقبی و... ولی در عقود عهدی، نتیجه قرارداد عبارت است از ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله،‌ضمان، کفالت و... 7

از سوی دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادی آنها به دو دسته معوض و مجانی تقسیم کرده‌اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوض عقودی است که در آنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنی هر یک از طرفین در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که بر عهده می‌گیرد، مال یا تعهد دیگری به دست می‌آورد مانند عقد بیع و اجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانی تنها دربردارنده یک تعهد یا تملیک است مانند هبه و عاریه.8

عقود تملیکی معوض را نیز می‌توان به نوبه خود به دو گروه تقسیم کرد: اول، عقودی که در آنها مالکیت عین انتقال می‌یابد ماند بیع و قرض و دوم، عقودی که در آن منفعت یا حق انتفاع، مورد انتقال قرار می‌گیرد مانند عقد اجاره و عمری.

در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحی که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان‌بندی شده و در مقابل عوض، به چند نفر منتقل می‌شود بنابراین؛ این قرارداد از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکی و معوض عین شباهت دارد و به همین جهت برای یافتن جایگاه قرارداد تایم شر در میان عقود معین، تنها باید عقود تملیکی و معوض عینی را مورد بررسی قرار داد.

از میان عقود معین، تنها سه عقد می‌توان یافت که در آنها عین به صورت معوض به دیگری تملیک می‌شود این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض، علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبی گسترده‌تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را می‌توان در قالب صلح منعقد کرد، می‌تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار گیرد. بنباراین برای یافتن جایگاه تایم‌شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسی قرار داد.

تردیدی نیست که قرارداد تایم‌شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمی‌گنجد چرا که قرض عبارت است از تملیک مال در مقابل رد مثل یا رد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 ق مدنی) و حال آنکه در «تایم‌شر»، مالکیت عین در مقابل مال (ثمن) به چند نقر منتقل می‌شود و لذا نمی‌تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته می‌توان فهمید که قرارداد «تایم شر» با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدف‌شان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد «تایم شر» این شبهه را در ذهن تقویت می‌کند که «تایم‌شر» نیز نوعی بیع و از مصادیق آن می‌باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسی ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا می‌توان قرارداد تایم‌شر یا انتقال مالکیت زمان‌بندی شده را از مصادق بیع دانست و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت آن یافت؟ و در مبحث دوم با نگاهی به عقد صلح به بررسی این مسئله می‌پردازیم که آیا قرارداد تایم‌شر را می‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟

گفتار اول – بیع
عقد بیع، رایج‌ترین و مهمترین عقد تملیکی است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهی و حقوقی را به خود اختصاص داده است. می‌توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن‌ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانی تفاوت این عقد را با سایر عقود درک می‌کنند و تردیدی در این زمینه ندارند اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیز ویژگی‌ها و شرایط آن، تردیدهایی را در مورد برخی از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسی ندارند اما در مورد برخی از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال می‌توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلی را نام برد که به نظر بعضی از فقها، مصداق بیع و به نظر برخی دیگر خارج از بیع است.

یکی از موارد مورد تردید، قرارداد «تایم‌شر» می‌باشد که در این گفتار به بررسی و مقایسه آن با عقد بیع می‌پردازیم. مهمترین نکته‌ای که به نظر ما تمایز ماهوی‌این دو نوع قرارداد می‌شود موقت بودن تملیک در قرارداد تایم‌شر است زیرا در این قرارداد چنانکه گفتیم مالک، عین را برای مدت محدودی مثلا یک فصل – به چند نفر منتقل می‌کند و این ترتیب، هر ساله تکرار می‌شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.
بر این اساس، در این گفتار باید به بررسی این مسئله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایز است یا نه؟

الف – تعریف بیع و ویژگی‌های آن:
فقها تعاریف متفاوتی از بیع ارائه داده و هر کدام کوشیده‌اند تا با بهترین و کوتاه‌ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان نمایند. از بررسی کلمات فقها در تعریف بیع، روشن می‌شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگی‌های اساسی بیع بوده‌اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظی بیع می‌باشد و در ماهیت آن به عنوان یکی از عقود معین، اختلافی ندارند. مرحوم صاحب جواهر در این باره می‌فرماید: «مراد فقها از تعریفاتی که برای عقد بیع ذکر کرده‌اند، تنها کشف فی‌الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقی.»9

ویژگی‌های اساسی عقد بیع را می‌توان به شرح زیر برشمرد:
1- عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است به این معنا که بایع، مبیع را در مقابل ثمن، به مشتری تملیک می‌کند. با در نظر گرفتن این ویژگی، عقد بیع از عقود عهدی مانند جعاله و حواله و عقود اذنی مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودی که مبنی بر انتقال مالکیت رایگان می‌باشد مانند هبه، متمایز می‌گردد.
2- در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار می‌گیرد یعنی موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگی، عقد بیع را از اجاره و سایر عقودی که در مورد تملیک غیرعین ‌باشد جدا می‌کند.10

3- لزوم: ویژگی دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز می‌شود.
4- دوام بیع: یکی دیگر از ویژگی‌های بیع، دوام بیع می‌باشد، این ویژگی باید مورد بررسی قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده‌اند. بنابراین باید به این مسئله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسی بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه می‌باشد یا خیر و بر فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعی صحیح است یا باطل؟

کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولی به دست نمی‌دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره‌ای به این مطلب نکرده‌اند و تنها برخی از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلی ارائه نکرده‌اند. بنابراین لازم است در این‌باره به بحث و بررسی بپردازیم.

ب- بررسی بیع موقت
برای روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صور مختلف بیع را در مقایسه با زمان مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصور است:
1- بیع عین به صورت غیرموقت: در چین بیعی، مالکیت استمراری عین به دیگری منتقل می‌شود بنابراین مشتری پس از بیع، مالک دائمی مبیع خواهد بود. البته منظور از مالکیت دائمی این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد به این معنا که مبیع برای همیشه در مالکیت مشتری باقی بماند زیرا این معنا با جعل خیار و یا نقل و انتقالات بعدی که بر مبیع صورت می‌گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که در بعضی از کلمات فقها به چشم می‌خورد و به تعبیر منطقی؛ بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، (لابشرط) است نه (به شرط شیئی) ولی نسبت به توقیت مالکیت، (به شرط لا) می‌باشد. بنابراین در این صورت، مبیع یا عقد بیع داخل در ملکیت مشتری می‌گردد و مادام که یکی از اسباب ناقله ملکیت محقق نشده است در ملک او باقی می‌ماند.

2- بیع اعیانی که برای تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد: مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردی، زمان، قید مملوک است نه قید مالکیت بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.
3- بیع موقت، در این صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت می‌گیرد یعنی عین به صورت موقت به دیگری فروخته می‌شود مثلا کتاب را برای مدت یک ماه به دیگری می‌فروشد.

از بین صور فوق، صورت اول مسلما هیچگونه اشکالی ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد. صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که در چنین صورتی، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی در این‌باره می‌فرماید: «اگر اجل، قید مملوک باشد چنین بیعی بلااشکال است مثل اینکه بگوید: شیر این گوسفند در مدت یک ماه را به تو فروختم...»11

در فرض سوم، زمان، قید بیع و اصل تملیک است یعنی عین معینی، برای مدت مشخص تملیک می‌شود. مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی بحث بیع موقت را به این صورت مطرح می‌سازد. «هل یعتبر فی حقیقه‌البیع کون التملیک فیه مطلقا اولا بل هو اعم منه و من الموقت و بعباره اخری اذا قال بعتک هذا الی شهر هل هو بیع و ان کان فاسدا شرعا اوانه لیس ببیع؟ هذا اذالم یکن الاجل للمملوک و الا فلا اشکال کما اذا قال بعتک لبن هذا الشاه الی شهراو ثمر هذا الشجر الی کذا و الا قوی هو الاول لا لعدم معقولیه التملیک الموقت کما قد یتخیل کیف و هو واقع فی الوقف بناء علی کونه تملیکا کما هو الاشهر الاقوی بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه و هو کاف فی الحکم بالعدم کما لایخفی»12
از بررسی کلمات فقهایی که در این رابطه اظهارنظر کرده‌اند برمی‌آید که ظاهرا آنان تردیدی در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعی را باطل و فاسد می‌دانند.13 اما نکته ای که باید بدان پرداخته شود آن است که علت بطلان بیع موقت چیست؟

به طور کلی دو دلیل اساسی برای بطلان بیع موقت، ابراز شده است:
1- عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت: اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشتری تملیک می‌کند. بنابراین اثر بیع موقت، تملیک موقت است و از آنجا که تملیک موقت، امری نامعقول و غیرقابل قبول است و بر فرض معقول بودن، در حقوق اسلام امری نامشروع می‌باشد؛ بیع موقت نیز باطل است.
در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگرچه معنای رایج و شایع تملیک، تملیک مستمر و غیرمقید به زمان است اما این بدان معنی نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامی اعتبار نداشته، نامشروع باشد. بلکه به نظر می‌رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه، مواردی از آن را می‌توان یافت. ما در آینده به تفصیل، مسئله مالکیت موقت را مورد بررسی قرار خواهیم داد اما اجمالا یادآور می‌شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگری باید برای بطلان بیع موقت اقامه کرد.

2- دومین دلیل بر بطلان بیع موقت آن است که اساسا چنین بیعی از عنوان بیع مصطلح در فقه خارج می‌باشد زیرا در صورتی می‌توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفا چنین اطلاقی صحیح باشد بنابراین اگر قراردادی در عرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمی‌توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست. توضیح آنکه اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته است اشاره به عقد خاصی است که با داشتن مشخصات و ویژگی‌هایی از سایر عقود متمایز می‌گردد. عقد بیع از دیرباز و در میان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینی رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهای زندگی اجتماعی بشر در این کره خاکی بازمی‌گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایی و ارشادی داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیاری از فقها فاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معنای عرفی خود باقی مانده است.14 به عبارت دیگر بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیس ندارد و به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز در این موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است و مرجع فهم معانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف می‌باشد.15

به عقیده برخی از فقها، عنوان بیع در عرف تنها بر بیع مطلق (غیرموقت) صادق است به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج می‌باشد. مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی در این باره می‌فرماید: علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگر صدق عرفی عنوان بیع بر چنین معامله‌ای مشکوک باشد باز هم نمی‌توان آن را از مصادیق بیع دانست16 و لذا با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله‌ای، نمی‌توان برای اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.
آیت‌الله خویی در این‌باره معتقد است که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معنای بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدی و غیرمقید به زمان به دیگری تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست.17 و در جای دیگر بطلان بیع موقت را بدیهی دانسته، می‌نویسد: «تردیدی نیست که آنچه در عقد بیع انشاء می‌شود از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می‌کند.»18

اظهارنظر برخی از فقها محققین معاصر نیز در این رابطه قابل توجه است. به عنوان نمونه آیت‌الله سیستانی در پاسخ به سوالی در مورد بیع خانه به 4 نفر برای چهار فصل (قرارداد تایم شر) می‌فرماید: «فروش به زمان محدود نمی‌شود ولی می‌توان آن را در هر فصل به یک نفر اجازه داد و اجاره موجب ملکیت همه منافع است.» یکی دیگر از فقهای معاصر نیز در این رابطه می‌نویسد: «بیع باید قطعی بوده و زمان در آن دخالت نداشته باشد.»19 محقق دیگری نیز معتقد است: «در بیع متعارف که شارع مقدس هم امضا کرده و اصطلاح خاصی ندارد، تملیک مال با تمام شؤون و اطوار و ازمان است.»20
با مراجعه به متون فقهی و نظری اجمالی به عرف مردم می‌توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادی اطلاق می‌شود که در آن، عین مالی در مقابل عوض به دیگری منتقل می‌شود به گونه‌ای که رابطه مالک اول (بایع) با مال، به کلی و برای همیشه قطع می‌شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشتری) و عین برقرار می‌شود و به عبارت دیگر انتقال دائمی عین از ویژگی‌های لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین را اساسا نمی‌توان مصداق بیع دانست.

به هر تقدیر به نظر می‌رسد ارتکاز عرفی درباره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیرمقید به زمان به مشتری می‌فروشد و لذا بیع موقت، برخلاف مفهوم عرفی بیع می‌باشد و از آنجا که احراز صدق عرفی عنوان بیع بر قرارداد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است لذا بیع موقت را نمی‌توان نوعی بیع دانست و حکم به صحت آن داد، بنابراین در صورت شک نیز نمی‌توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.
بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیرقابل قبول است و لذا قرارداد تایم‌شر اساسا نوعی بیع مصطح نیست بلکه نوعی توافق و قرارداد ویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان‌بندی شده می‌باشد و به همین دلیل،‌غالب فقها و محققینی که درباره تام‌شر مورد سوال قرار گرفته‌اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته‌اند.21

گفتار دوم: صلح
الف- تعریف عقد صلح، احکام و ویژگی‌های آن

یکی از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته است عقد صلح می‌باشد. عقد صلح چنان که بسیاری از فقها گفته‌اند، عقدی است که برای قطع کشمکش و رفع نزاع تشریع شده است.22 اما این تعریف به اعتقاد بسیاری از فقیهان، تنها بیان‌کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن23 و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردی نیست که نزاعی رخ داده یا اختلافی وجود داشته باشد بلکه عقد صلح به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.
دیدگاه موسع فوق در مورد عقد صلح مورد اتفاق فقهای شیعه است و ظاهرا فقهای شیعه در این زمینه تردیدی ندارند24 تنها اختلافی که بین فقهای امامیه وجود دارد آن است که آیا عقد صلح در جایی که نتیجه سایر عقود را دارد عقدی مستقل است یا فرع آن عقود محسوب می‌شود؟ شیخ طوسی در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج‌گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء می‌باشد.25 ولی فقهای پس از ایشان این سخن را نپذیرفته‌اند با این استدلال که عقد صلح اگرچه در مواردی، فایده و نتیجه عقود دیگر را دارد ولی این مسئله موجب نمی‌شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شود علاوه بر اینکه ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد در کنار سایر عقود دلالت می‌کند.26
قانون مدنی نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، صلح را عقدی مستقل دانسته، در ماده 752 تصریح می‌دارد: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.»

بنابراین عقد صلح، معامله‌ای مستقل است و می‌تواند به جای عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقد را بدهد و در این مورد، عقد صلح، فرع آن عقود نمی‌باشد و به همین دلیل، شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که «آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب می‌شود نه بر هر قراردادی که فایده آن معامله را داشته باشد و شکی نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکی به دیگری سرایت نمی‌کند اگرچه نتیجه آنها یکی باشد.27 ماده 758 قانون مدنی نیز با توجه به همین دیدگاه می‌گوید: «صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله‌ای را که به جای آن واقع شده است می‌دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.
نگرش استقلالی به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله‌ای برای گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود. زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادی را مادام که به احکام قانونگذار لطمه نزد می‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب،‌عقد صلح، تبدیل به قالبی وسیع‌تر از همه عقود معین شده است.28

با توجه به همین دیدگاه مشاهده می‌شود که فقها در مواجهه با قراردادهای ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایی را از طریق عقد صلح جایز و ممکن شمرده‌اند که در اینجا به سه نمونه اشاره می‌شود:

1- برخی از فقها معتقدند که در عقد بیع، ثمن نمی‌تواند از حقوق باشد بنابراین نمی‌توان عینی را در مقابل حقی فروخت اما همین عده، چنین مبادله‌ای را از طریق عقد صلح، ممکن و مشروع دانسته‌اند.29

در قرارداد بیمه که قراردادی نوپیدا و جدید است اگرچه فقهای معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته‌اند اما در عین حال، انعقاد آن را از طریق عقد صلح بی‌اشکال و صحیح شمرده‌اند.30

قرارداد تایم‌شر و صلح
با توجه به ماهیت و ویژگی‌های عقد صلح می‌توان گفت: انتقال مالکیت زمان‌بندی شده، اگرچه در قالب عقد بیع امکان ندارد اما به نظر می‌رسد انعقاد چنین قراردادی تحت عنوان عقد صلح هیچ مشکل و ایرادی ندارد. بنابراین مالک عین می‌تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان‌بندی شده عین را به چند نفر منتقل نماید به گونه‌ای که مالکیت این افراد به صورت مقطعی و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصی از هر سال مالک آن عین باشند.

قرارداد فوق اگرچه نتیجه عقد بیع یعنی انتقال مالکیت عین را دارد اما چون به صورت عقد صلح واقع شده است با توجه به ماده 758 ق.مدنی شرایط و احکام خاص بیع را ندارد. بنابراین اگرچه عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگی‌های اساسی آن به شمار می‌رود ولی عقد صلح فوق‌الذکر اگرچه نتیجه بیع را دارد اما قابل تقیید به زمان می‌باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.

تنها نکته‌ای که در اینجا قابل بحث می‌باشد این است که هرچند هرگونه قرارداد و توافقی را می‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امور نامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. این نکته‌ای است که همه فقیهان امامیه بر آن تاکید کرده و حدیث: «والصلح جایز بین‌المسلمین الاصلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته‌اند.31 ماده 754 ق.مدنی نیز در این‌باره تصریح می‌دارد: «هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیرمشروع باشد.»

اشکال مهمی که در مورد صلح مالکیت زمان‌بندی شده مطرح می‌شود آن است که موضوع چنین عقد صلحی عبارت است از انتقال مالکیت موقت به چند نفر و مالکیت موقت در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آنجا که موضوع عقد صلح باید امری مشروع باشد لذا نمی‌توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان‌بندی شده نمود. بی‌تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود، صحت عقد صلح به صورتی که ذکر شد با اشکال روبه‌رو خواهد شد و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت تایم‌شر نخواهیم داشت. چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل می‌شود و در این صورت حتی از طریق اصل آزادی قراردادها و ماده 10 قانون مدنی نیز نمی‌توان صحت آن را اثبات نمود.
بنابراین باید به بررسی «مالکیت موقت» در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسی قرار دهیم.

ج- بررسی مشروعیت مالکیت موقت در فقه
یکی از اوصاف مالکیت که حقوقدانان درباره آن به بحث پرداخته‌اند، ویژگی دوام مالکیت می‌باشد. به عقیده برخی از حقوقدانان، این ویژگی در کنار دو ویژگی مطلق و انحصاری بودن می‌تواند تا حدود زیادی بیان‌کننده مفهوم مالکیت باشد.32 دو ویژگی اخیر امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادی تخصیص خورده است. ویژگی دائمی بودن مالکیت نیز از سوی برخی از فقها و حقوقدانان مورد تردید قرار گرفته است. در شماره بعد به بررسی ادله منکرین و معتقدین مشروعیت مالکیت موقت خواهیم پرداخت.

پی‌نوشت‌ها:
1- Timesharing: from of sharead property oenership. Commonly on vacation or recreation condominium property where in rights vest in sharerd oeners to use property for specified priod each year (e. g two each weeks each year.) Black Law Dictionary P. 1483.
2- متن این نشریه در صفحات آینده خواهد آمد.
3- امامی، دکتر سیدحسن، حقوقی مدنی، ج 1 ص 59
4 و 5 – نامه شرکت آبادگران در پاسخ به سئوالات مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه
6- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ عقود معین ج 1، ص 1
7- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها ج1، ص 75
8- همان، ص 113
9- نجفی، شیخ‌ محمدحسین، جواهرالکلام، ج 22، ص 205
10- غالب فقها، عین بودن مبیع را از شرایط اساسی بیع و موجب تمایز آن از اجاره می‌دانند مانند شیخ انصاری، مکاسب ص 79؛ شیخ محمدحسن، همان مآخذ، ص 209؛ آیه‌اله خویی در کتاب مصباح الفقاهه، ج 2 ص 10 اما برخی فقها این نظر را نپذیرفته و قایل به امکان تصور بیع در غیر اعیان مانند حقوق و منافع شده‌اند. رک.ک: امام خمینی، البیع، ص 8
11 و 12- یزدی، سید محمدکاظم، حاشیه مکاسب، ص 66
13- تنها تعداد کمی از فقها به مسئله بیع اشاره کرده‌اند. از آن جمله‌اند: یزدی، سید محمدکاظم، ماخذ پیشین. خویی، آیه‌الله سیدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ج6، ص 276 و 206 و نیز برای دیدن نظرات فقیهان معاصر ر.ک جزوه استفتائات مرکز تحقیقات قوه قضائیه درباره بیع زمانی.
14- انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، ص 79.
15- «انه بعد الفراغ عن ان المسبب امر عرفی و فی مقام الاصطلاح لاتختلف الشرع عن العرف فی ذلک بل انما تکلم علی نحو المحاورات العرفیه فلابد من الرجوع الی العرف لتعیین موارد حصوله و عدمه» قدری، محمدحسن، البیع (تقریرات درس امام خمینی)، ص 18 در بخش دیگری از همین کتاب آمده است: «حیث ان المعامله لابد و ان تکون معتبره شرعا و انه لیس للشارع المقدس فی الفاظها اصطلاح خاص و اختراع جدید و لم یوسس فی حقیقه المعاملات شیئا غیر ما هو المتعارف عند العقلاء ولو اعتبر شیئا فیها اعتبره شرطا لتاثیرها لان ان حقیقه المعامله عنده مغایره لحقیقتها عند العرف فلابد من الرجوع الی العقلاء فیها»، همان ص 200
16- یزدی،‌ آیت‌الله سید محمدکاظم، ماخذ پیشین.
17- توحیدی، محمدعلی؛ مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیه‌الله خویی)، ج 6، ص 274.
18- آیت‌الله خویی معتقد است که در موارد خیار شرط، دایره ملکیت از ابتدا محدود و مقید به عدم فسخ است و لذا منشا در بیع در چنین مواردی مقید به عدم فسخ می‌باشد. ایشان در همین رابطه می‌فرماید: «لایقال ان الملکیه المنشاه مطلقه حتی بعد الفسخ‌فانه لامعنی للبیع الی وقت خاص کسنه او سنتین لکونه باطلا اجماعا. فانه یقال لاشبهه فی ان المنشا مطلق من حیث الزمان و ان البایع انشا ملکیه مطلقه للمشتری و ابده ولکن کلا منا لیس فی الاطلاق والتقیید من حیث الزمان بل من حیث الزمانیات .... و لا یقاس کون المنشا ملکیه محدوده بالفسخ، بالبیع الی سنه فان الثانی باطل بالضروره بخلاف الاول» مصباح الفقاهه، ج 6، ص 206.
19- مظاهری، آیت‌الله حسین، جزوه استفتائات مرکز.
20- آیت‌الله موسوی تبریزی، جزوه استفتائات مرکز و برای دیدن نظرات سایر علما در این رابطه نیز ر.ک همان ماخذ.
21- به عنوان نمونه آیت‌الله معرفت می‌فرماید: چنین معامله‌ای بیشتر به اجاره شباهت دارد و در بیع بی‌سابقه است. آیت‌الله علوی گرگانی می‌فرماید: این نحو خرید و فروش معلوم نیست مصداق بیع باشد زیرا ظهور تملیک در مالکیت استمراری است. آیت‌الله صافی می‌فرماید: فروش ملک به صورت مذکور شرعی نیست ولی اجاره اشکال ندارد. ر.ک جزوه استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه.
22- «هو عقد شرع لقطع التجاذب» شهید ثانی، ‌مسالک‌الافهام، ج 4، ص 259؛ بحرانی، شیخ یوسف، الحدایق‌الناظره ج 21، ص 83.
23- بجنوردی، آیت‌الله میرزاحسن؛ القواعد الفقهیه، ج 5، ص 10، شیخ یوسف، همان کتاب، ص 85.
24- مرحوم بحرانی در این‌باره می‌فرماید: «الظاهرانه لاخلاف بین اصحابنا – رضوان‌الله علیهم – فی انه لایشترط فی صحه‌الصلح سبق نزاع بل لو وقع ابتداء علی عین بعوض معلوم صح وافاد نقل کل من العوضین کما فی البیع لاطلاق الادله الداله علی جوازه من غیر تقیید بالخصومه» الحدایق الناظره، ج 21، ص 84.
25- طوسی،‌شیخ جعفر، المبسوط، جلد 2، ص 288.
26- بحرانی،‌شیخ یوسف،‌ همان کتاب، ص 86.
27- بجنوردی، آیت‌الله سیدحسین، همان کتاب، ص 12، امام خمینی در این زمینه تصریح می‌دارد: «الصلح عقد مستقل بنفسه و عنوان براسه فلم یلحقه احکام سایر العقود و لم تجر فیه شروطها و ان افاد فائدتها فما افاد فایده البیع لاتلحقه احکامه و شروطه...» تحریرالوسیله، ج 1، ص 516.
28- کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، مشارکتها – صلح، ص 298.
29- آل بحرالعلوم، سیدمحمد، بلغه الفقیه، ج 1، ص 63.
30- روحانی، آیت‌الله سیدمحمد صادق، المسائل المستحدثه، ص 72.
31- «قد یوجد مورد للصلح حسب النصوص الوارده فی باب الصلح لاینطبق لا علی البیع و لا علی الاجاره و لاعلی العاریه و لا علی الهبه کما روی: «اذا کان رجلان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه و لایدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه فقال کل واحد منهما لصاحبه لک ما عندک و لی ما عندی فقال لاباس بذلک اذا تراضیا و طابت انفسهما» فهذا لیس ببیع لان العوضین مجهولان من حیث المقدار و لاهبه لانه لیس اعطاء مجان بل لکل واحد منهما عوض و لاعاریه و لیس باجاره لانه تملیک عین لامنفعه و لاینطبق علی ای واحد من عناوین المعاملات فلابد و ان یکون عقدا مستقلا اذ لایمکن ان یکون من فروع ای عقد آخر و معامله اخری» بجنوردی، آیت‌الله سیدحسن، همان کتاب، ص 11.
32- «یجوز ایقاعه علی کل امر الا ما استثنی کما یاتی بعضها و فی کل مقام الا اذا کان محرما لحلال او محللا لحرام» امام خمینی، تحریرالوسیله، ج 1، ص 516.

http://www.ghazavat.com/42/maghale.htm

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :