وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱۱/۸

 

مقدمه
یکی از متداولترین بیعها در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی، و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی، که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکتهای وابسته هستند، بیع کالی به کالی است.
امروزه تمام سفارشهایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند و غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور به عمل می آید و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول یا تحویل محصولاتی چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهای معین در آینده متعهد می شود، که چه بسا در هنگام قرارداد کالای موضوع آن تولید یا استخراج نشده و در آینده آماده تحویل می گردد، در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شود بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود.
در قراردادهای داخلی نیز مصادیق فراوانی برای بیع کالی به کالی می توان یافت; برای مثال شرکت یا مؤسسه ای بخشی از محصولات خود را بصورت کلی می فروشد که در آینده تحویل دهد و قیمت آن را بشکل اقساط یا با دریافت مبلغی پیش پرداخت، در هنگام تحویل دریافت می دارد.
باوجود گسترش این نوع معاملات، در قوانین مدون و مخصوصا قانون مدنی نص صریحی در این زمینه وجود ندارد. ازطرف دیگر با استقرار نظام جمهوری اسلامی در ایران یکی از ضروری ترین و مهمترین مسائلی که باید سرلوحه برنامه های ارکان حکومت (در ابعاد تقنین، اجرا و قضا) قرار گیرد، اجرای قوانین اسلامی در تمام شئون مملکتی است. و این مهم در اصولی چند از قانون اساسی مورد توجه و تاکید واقع شده است. (1)
این ضرورت در اصول دیگری نیز موردتوجه قرار گرفته است و شامل قوانین مصوب قبل از انقلاب نیز می شود; همانگونه که روح قانون اساسی و نگرش بسیاری از حقوقدانان بر این است و نظریه تفسیری شورای نگهبان نیز مؤید آن است. (2)
بنابراین با وجود شایع بودن بیع کالی به کالی در روابط تجاری داخلی و بین المللی و فقدان نص صریح قانونی در خصوص اعتبار یا بی اعتباری آن، این سؤال در ذهن هر حقوقدانی مطرح می شود که آیا در قوانین موجود باید این نوع بیع را مجاز و معتبر شناخت و یا اینکه به حکم اصول یاد شده قانون اساسی درصورت سکوت قانون باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کرده و درنتیجه حکم به بی اعتباری و بطلان آن نمود؟
در پاسخ به این سؤال دو تفسیر مختلف ارائه شده است که ضرورت دارد با توجه به اهمیت مساله مورد ارزیابی دقیق تری، مخصوصا با مراجعه به منابع معتبر فقهی قرار گیرد تا نتایج قابل اطمینانی حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلی به جامعه حقوقی کشورمان و کلیه دست اندرکاران امور مختلف قانونگذاری و مجریانی که گریبانگیر مسایل حقوقی چنین معاملاتی هستند کمکی کرده باشد.
هرچند که نویسندگان محترم درباره این موضوع تاکنون اظهارنظرهایی کرده اند و بخصوص برخی اساتید حقوقی در آثار مختلف خود به این امر پرداخته اند(3) لیکن تا تاریخ نگارش این سطور، تا آنجا که نگارنده تتبع نموده است، این مساله به زبان نو حقوقی مورد مطالعه و بررسی دقیق قرار نگرفته است.
باتوجه به نکات یادشده، در نوشتار حاضر، ابتدا مفهوم عرفی و حقوقی بیع کالی به کالی تبیین شده، آنگاه موقعیت آن در قوانین موجود و نظریه های حقوقدانان کشورمان مورد بررسی قرار گرفته است و سرانجام با مراجعه به منابع معتبر فقهی و روایی به بررسی اصل مساله و نظریات گوناگون، با ادله ابراز شده پیرامون آن، پرداخته شده و درپایان نتیجه بحث ارائه شده است.
ذکر این نکته نیز ضروری است که مهمترین بحث در این مسئله آن است که با فرض لزوم مراجعه به منابع فقهی آیا در فقه موضوع مورد اتفاق نظر است و یا اینکه نمی توان به عنوان اصل مسلمی آن را پذیرفت. بر این اساس تاکید مقاله بر نقل و برررسی و نقد آرای فقها و ادله ایشان است تا با روشن بینی بیشتری پیرامون موضوع، به نتیجه اطمینان بخش تری دسترسی حاصل شود.
ولذا تلاش بر این است که درحد توان و تناسب مقاله، آرا و نظریات فقیهان صاحب نظر همراه با ادله ایشان، از ابتدا شکل گیری فقه مدون به ترتیب دوره های اجتهادی مطرح شود تا محققان تیزبین با دقت در سیر تاریخی طرح مساله، به ارزیابی صحیحی ست یافته; برای مراجعه مجدد به متون اولیه فقهی، با همه گستردگی آن، نیازی نداشته باشند و آسانتر بتوانند به ارزیابی و تحلیل در خصوص موضوع بپردازند. بدیهی است که افکار انسانی خالی از نقص و اشتباه نیست و نگارنده نیز با همه دقتی که مبذول داشته از این امر مستثنا نخواهدبود، لذا از کلیه صاحب نظرانی که با نظر صائب ابراز نظر نمایند تشکر می نماید. و امید است ذکر اقوال زیاد و تطویل بحث مورد ملالت خاطر نگردد.
بنابراین مطالب در طی دو بخش و یک نتیجه گیری پایانی مطرح می گردد. بخش اول: مفهوم بیع کالی به کالی و موقعیت آن در قوانین مدون وآرای نویسندگان حقوقی مبحث اول - مفهوم بیع کالی به کالی
بیع کالی به کالی، که به آن بیع دین به دین، بیع نسیه به نسیه و بیع مؤجل به مؤجل نیز گفته می شود، از زبان عربی به ادبیات حقوقی، وارد شده و به همان نام نیز استعمال می شود. کالی یا کالی ء درلغت اسم فاعل یا مفعول از ماده «کلا» است وارباب لغت در معنای آن تقریبا اتفاق نظر داشته وآن را به معنای حفظ و مراقبت کردن و نظارت داشتن و یا تاخیر و مهلت دار بودن دانسته اند. وغالب ایشان در ذیل معنای آن به بیع کالی به کالی اشاره نموده واز آن به بیع نسیه به نسیه یا بیع دین به دین یاد کرده و آنگاه این نوع معامله را با استناد به سخن پیامبر(ص) که «نهی عن بیع الکالی بکالی » باطل دانسته اند; لیکن در مقام ذکر مثال برای این نوع بیع به موردی اشاره کرده اند که ثمن و مثمن هردو قبل از عقد به عهده طرفین یا اشخاص ثالث بصورت دین بوده و بعد بواسطه عقد بیع مورد مبادله واقع شده است.
این مثالها به خوبی نمایانگر این نکته است که در ذهن فرهنگ نویسان لغت و عرف آنچه که به عنوان بیع کالی به کالی یا دین به دین مرتکز بوده و آن را ممنوع دانسته اند، جایی است که قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دین باشند و با توضیحاتی که در مباحث آینده خواهیم داشت معلوم می گردد که چگونه این معنای ارتکازی را برخی از فقها به دین بعد از عقد نیز سرایت داده و آن را نیز ممنوع دانسته اند. (4)
دراصطلاح حقوقی بیع کالی به کالی عبارت است از: بیعی که در آن ثمن و مثمن هر دو کلی بوده و برای تسلیم آن دو موعدی در آینده تعیین شده باشد; مانند آنکه کسی صد تن برنج را به طورکلی به فردی بفروشد که در آینده معینی تحویل دهد در مقابل مبلغ معینی پول که آن نیز در آینده تسلیم شود. و یا اینکه در قرارداد بیعی دولت میزان سی میلیون بشکه نفت را به طور کلی به شرکت خارجی بفروشد به گونه ای که بتدریج استخراج و تحویل دهد و درمقابل محصولات نظامی کارخانه ای را به طورکلی به عنوان ثمن قرار دهد که شرکت مزبور نیز به تدریج تهیه و ارسال نماید. مبحث دوم - موقعیت بیع کالی به کالی در حقوق مدون ایران و دیدگاه حقوقدانان
در قوانین مدون ایران و از جمله قانون مدنی از بیع کالی به کالی سخنی به میان نیامده است; لیکن قسمت اخیر ماده 364 ق.م به نحوی انشا شده که موهم این معناست که باید انواعی از بیع وجود داشته باشد که قبض ثمن، شرط صحت آن باشد. ماده مزبور چنین مقرر می دارد:
«...در بیعی که قبض شرط صحت آن است مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.»
از سیاق این ماده برمی آید که در برخی از انواع بیع، قبض شرط صحت آن است و تا قبض صورت نگیرد عقد بیع واقع نمی شود; زیرا «بیع صرف » برای مثال آورده شده است. برخی از نویسندگان حقوقی با این استنباط بر این باورند که بیع سلم نمونه دیگری از انواع بیع است که قبض ثمن شرط صحت آن است و ماده 364 ق.م که می گوید: «...مثل بیع صرف...» به همین نوع بیع اشاره دارد; بنابراین درصورتی که ثمن در مجلس قبض نشود، بیع باطل است،(5) زیرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامی درمی یابیم که قبض ثمن در بیع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروری است. و بر همین اساس عده دیگری بیع کالی به کالی را نیز باطل دانسته و چنین استدلال کرده اند: چون در این زمینه قانون مدنی سکوت نموده و نص صریحی ندارد ناچار باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کرد که در این منابع نیز بیع کالی به کالی را ممنوع و باطل دانسته اند. (6) و اصول مختلفی از قانون اساسی، که در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل 4 - 167 - 170 و... تاکید می ورزد که قوانین مختلف باید مطابق موازین شرعی باشد و در صورت فقدان نص قانونی یا اجمال یا ابهام آن باید به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و حکم مساله را دریافت.
اما بعضی دیگر از حقوقدانان،(7) معتقدند که قبض شرط صحت عقد سلم نمی باشد و از قانون مدنی نه تنها چنین استنباط نمی گردد، بلکه از مواد مختلف آن استفاده می شود که قانونگذار بر بطلان این قبیل معاملات نظر نداشته است و بیع کالی به کالی نیز دلیلی بر بطلان آن نبوده و حتی با توجه به امور زیر از لحاظ قانون مدنی می توان به صحت آن حکم نمود; بنابراین نیازی به مراجعه به منابع فقهی در این خصوص احساس نمی شود:
1. نویسندگان قانون مدنی از شهرت بطلان بیع کالی به کالی در فقه اطلاع داشته اند; با وجود این در مقام تقنین سکوت کرده و متعرض آن نشده اند;
2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبیع یا ثمن پذیرفته شده است;
3. اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها که در ماده 10 ق.م آمده است و نیز اصل صحت مذکور در ماده 223 ق.م مؤید صحت این نوع قرارداد است;
4. اصل در معاملات آن است که قبض تاثیری در صحت ندارد، مگر در مواردی که به لزوم آن تصریح شده باشد درحالی که دربیع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصریح قانونی وجود ندارد;
5. برفرض اینکه قبض ثمن در بیع سلف ضرورت داشته باشد دلیل بر بی اعتباری بیع کالی بکالی نیست;
6. مطالعه کتب فقهی نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه بیشتر به اجتهاد و احتمالا به مصلحت اندیشی فقیهان اتکا دارد تا به منع اخبار وارده; زیرا پاره ای چون صاحب جواهر دلیل عمده این امر را اجماع دانسته اند; در حالی که مخالفانی نیز دراین زمینه وجود دارند;
7. روایتی که مستند بطلان بیع کالی بکالی است در مفهوم آن اختلاف نظر وجود دارد و برای اثبات ادعا کافی نیست;
8. بیع کالی به کالی نه تنها با نظم عمومی و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلکه در روابط بازرگانی مورد نیاز است و بی اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاری بین المللی با مشکل مواجه می سازد. (8)
بنابراین در مورد اعتبار بیع کالی به کالی در میان حقوقدانان کشورمان امروزه دو نظریه وجود دارد که هر یک ادله ای بر تایید نظر خود دارند. در نظریه اخیر صحت این نوع معامله با استناد به اصول کلی حقوقی و برخی مواد قانون مدنی ادعا شده و تاکید شده است که در این خصوص ضرورتی برای مراجعه به فقه نیست; زیرا حکم آن از مواد قانونی قابل استنباط است. ولی به نظر می رسد بهترین راه حل همان است که این مساله در منابع معتبر فقهی بررسی شود که اگر بیع کالی به کالی به لحاظ فقهی به طور مسلم ممنوع و بی اثر باشد نمی توان با این توجیهات اعتبار آن را به رسمیت شناخت; زیرا در هرحال طبق اصول یادشده از قانون اساسی باید قوانین و مقررات بر وفق موازین شرعی باشد و در غیر اینصورت ارزش قانونی ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهی بطلان این نوع معامله محرز نباشد دراین صورت می توان سکوت قانونگذار را بمعنی پذیرش صحت و قبول این نوع معامله دانست.
پس مساله را در مقررات شرعی و احکام فقهی مورد بررسی قرار می دهیم. بخش دوم: بیع کالی به کالی در منابع فقهی و آرای فقها
همانگونه که گفته شد قانون مدنی بر بطلان بیع سلف، که ثمن قبض نشده، و بیع کالی به کالی صراحت ندارد; لذا گروهی بر این باورند که چون در فقه این نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانونی نیز باید آن را باطل دانست. ناگزیر باید این منابع را بررسی کرد تا معلوم شود آیا بطلان چنین معامله ای به دلیل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعی و قانونی گرفته شده است یا اینکه این استنباط مبنای محکم شرعی ندارد.
از مراجعه به کتب فقهی درمی یابیم که این موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است:
1. در شرایط و احکام بیع سلف;
2. در بیع دین به دین.
و به همین دلیل مطالب را در دو مبحث بررسی کرده و به استنتاج می پردازیم. مبحث اول - طرح مساله در احکام بیع سلف
بیع سلف عبارت است از فروش مال موصوف کلی که در آینده تسلیم مشتری شود درمقابل مال دیگری، که به اعتقاد مشهور فقها، باید در مجلس عقد به قبض فروشنده درآید والا بیع باطل است. اما ضرورت قبض ثمن مورد اتفاق همگان نیست و به همین جهت در تعریف بیع سلف نیز اختلاف نظر وجود دارد. ما در همین مبحث با تفصیل بیشتری در این باره گفتگو خواهیم کرد.
در بیع سلف نیز مانند سایر انواع بیع، قواعد عمومی قراردادها ازجمله اهلیت طرفین، توافق دو اراده، مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است و علاوه بر آن در این نوع بیع همگان گفته اند که معلوم بودن به ذکر جنس و وصف و مقدار و تعیین مدت تسلیم مبیع است. در روایات نیز همین امور مورد تاکید قرار گرفته است; لیکن شروط دیگری نیز از یک مقطع خاص زمانی به بعد به شرایط بیع سلف افزوده شده است که از جمله آنها، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد است در حالی که در روایات نه تنها به آن تصریح نشده بلکه از مفاد برخی از آنها عدم لزوم آن نیز استنباط می شود.
ما در این نوشتار ابتدا اقوال فقیهان را با توجه به مراحل تکاملی ادوار فقهی در خصوص مورد بحث نقل می کنیم و آنگاه به نقد و ارزیابی ادله ایشان می پردازیم. گفتار اول - نقل اقوال و آرای فقها در مورد بیع سلف
قبل از بیان آرای ایشان تاکید این نکته لازم است که در روایات به هیچ وجه نشانی از لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و یا تصریحی بر ضرورت آن در بیع سلف دیده نمی شود و فقهای متقدم نیز بر لزوم قبض، تا زمان شیخ طوسی اشاره ای ندارند در حالی که شرایط دیگر بیع سلف نظیر ذکر جنس و وصف و مقدار و تعیین مدت هم در روایات مورد تصریح و تاکید قرار گرفته است و هم فقها از ابتدا به آن پرداخته اند. (9)
بنابراین طبق قواعد عمومی در صورت سکوت طرفین به هنگام عقد باید ثمن پس از عقد و فوری تسلیم شود; ولی اگر طرفین بر مؤجل بودن آن تصریح نمایند در این صورت نمی توان آن را باطل دانست; چون در روایات دلیل خاصی بر منع آن وجود ندارد و طبق اصول کلی حاکم بر قراردادها نظیر اصل آزادی قراردادها و اصل صحت، حکم بر صحت آن می شود.
1. شیخ صدوق در کتاب المقنع،(10) به بیع سلف اشاره کرده و آن را جایزشمرده ولی شرایط آن را ذکر نکرده است و در کتاب الهدایة(11) نیز در بحث تجارات و دین سخنی از بیع سلف به میان نیاورده است;
2. شیخ مفید در کتاب مقنعه(12) در باب بیع نقد و نسیه درباره بیع سلف بحث کرده است. وی ضمن اینکه آن را جایز دانسته بر پاره ای از فقهای عامه که آن را جایز نمی دانند اشکال نموده و گفته است بر این ادعا دلیل قابل اطمینانی ندارند در حالی که سلف جایز است،اما به شرایط صحت آن از جمله حال بودن ثمن اشاره ای ندارد; و در بحث دین(13) همین کتاب فروش آن را قبل از قبض به دیگری جایز دانسته است.
3. سید مرتضی مشهور به علم الهدی در کتاب الانتصار،(14) مانند استاد خود شیخ مفید به جواز بیع سلف معتقد بوده و این اعتقاد را مختص امامیه دانسته و بر صحت آن ادعای اجماع کرده است و اطلاق آیه «احل الله البیع » را شامل آن دانسته و حرف گروهی از عامه را که این نوع معامله را باطل می دانند بی اساس دانسته است;
4. شیخ طوسی در «النهایة »، باب بیع سلف، در خصوص شرایط بیع سلف دو امر را ذکر می کند: یکی ذکر جنس و وصف مورد معامله و دیگری تعیین مدت، ولکن به لزوم قبض ثمن اشاره ای نمی کند. (15)
بنابراین علاوه بر آنکه در روایات اسلامی به لزوم قبض ثمن در بیع سلف تصریحی نشده است، فقها نیز تا زمان شیخ طوسی قبض را از شرایط بیع سلف ذکرنکرده اند و حتی خود ایشان در کتاب النهایة با وجود آنکه در مقام بیان شرایط صحت بیع سلف بوده در خصوص لزوم قبض ثمن متعرض نشده است. و برخی دیگر مانند ابوعلی اسکافی(16) معروف به ابن جنید استاد ایشان، تاخیر در پرداخت ثمن در بیع سلف را تا سه روز جایز می دانسته است و از فقهای عامه نیز گروهی همچون مالک بن انس(17) تاخیر در قبض ثمن را موجب بطلان بیع سلف نمی دانند. ولی شیخ طوسی در کتاب «المبسوط » (18) در شرایط صحت بیع سلف به لزوم قبض ثمن نیز اشاره می کند. و در کتاب «الخلاف » (19) استدلال می کند که ما امامیه اتفاق نظر بر این مطلب داریم که عقد پس از قبض ثمن صحیح است و دلیلی بر صحت آن قبل از قبض نیست.
پس از شیخ طوسی بسیاری از فقیهان لزوم قبض ثمن را از شرایط صحت بیع سلف دانسته و گروهی به تقلید از وی بر مساله ادعای اجماع نیز نموده اند.
گروه دیگری از ایشان به برخی روایات استناد جسته اند و سرانجام برخی از آنها لزوم قبض ثمن را جزء مفهوم بیع سلف دانسته و آن را بخشی از ماهیت بیع قلمداد نموده اند که به برخی اقوال ایشان اشاره می کنیم:
1. ابوالمکارم ابن زهره (585-511 ه. ق) در کتاب «الغنیه »، از جمله شرایط صحت بیع سلف را قبض ثمن در مجلس انعقاد عقد شمرده و به اجماع استناد کرده است; (20)
2. ابن حمزه در کتاب «الوسیله » (21) لزوم قبض ثمن را در بیع سلف به نظریه مشهور فقها منسوب می داند ولی خود می گوید دلیلی بر این مطلب نیست بلکه آنچه ثابت است عدم جواز تاجیل ثمن در بیع سلف است; زیرا بیع دین به دین محسوب می شود; بنابراین شیخ طوسی و ابن زهره در مورد این مساله ادعای اجماع نموده اند ولی ابن حمزه آن را مشهور قلمداد نمود، و مستند آن را اجماع نمی داند بلکه احتمال شمول روایت «لا یباع الدین بالدین » می داند که این توجیه خود نشانه آن است که لزوم قبض هم در ضرورت و هم در مبنای استدلالی مورد اختلاف است.
3. ابن ادریس (متوفی 598 ه. ق) در «السرائر» (22) و محقق حلی در «شرایع الاسلام » (23) و شهید اول در «الدروس » (24) نیز قبض ثمن را از شرایط صحت بیع سلف دانسته و عدم قبض را با استناد به منع بیع دین به دین، موجب بطلان بیع سلف دانسته اند;
4. علامه حلی در «تذکره » (25) قبض ثمن را بعنوان شرط ششم از شرایط صحت بیع سلف شمرده و به امور زیر در تایید ادعای خود استناد جسته است: 1. اجماع; 2. ماهیت بیع سلف با تاخیر ثمن منافات دارد و لزوم قبض ثمن در مفهوم سلف نهفته است; 3. اگر ثمن قبض نشود دراین صورت بیع سلف مشمول بیع دین به دین شده و ممنوع است; 4. موجب غرر می گردد.
پس از علامه نیز بسیاری به لزوم قبض ثمن در بیع سلف تاکید کرده و به اجماع یا منع بیع دین به دین، در اثبات ادعای خود استناد کرده اند که به جهت اطاله کلام از ذکر آنها صرفنظر می شود. (26) ولی با وجود این برخی لزوم قبض ثمن را در بیع سلف مورد را تردید قرار داده و دلیلی قابل استناد بر این ادعا نیافته اند. علاوه بر ابن جنید، که به نظریه اش اشاره شد، احمدبن طاووس صاحب کتاب «البشری » و یوسف بحرانی صاحب «حدائق الناضرة » (27) و ابن حمزه در «الوسیله » (28) تصریح نموده اند که نص و دلیلی بر این مطلب وجود ندارد. گفتار دوم - بررسی ادله و نقد آنها
از مجموع آرای فقیهان استفاده می شود که ایشان در مورد لزوم قبض ثمن در بیع سلف، در کل به پنج دلیل استناد کرده اند: 1. اجماع; 2. صدق ممنوعیت بیع دین به دین بر آن; 3. منافات داشتن تاخیر در قبض ثمن با ماهیت بیع سلف; 4. لزوم غرر; 5. اصل عدم نقل ملک. البته همگان در ادله اتفاق نظر ندارند و غالبا یا به اجماع و یا به روایت «منع بیع دین به دین » استناد کرده اند ولی برخی ادله دیگری را نیز احتمال داده اند. (29)
1. اجماع; مهمترین دلیل بر این ادعا که اکثر ایشان نیز بر آن تصریح نموده اند اجماع است و برخی مانند صاحب جواهر(30) آن را دلیل عمده در مساله دانسته اگرچه احتمال دیگری نیز مطرح نموده است. نخستین بار شیخ طوسی در کتاب «الخلاف » و «المبسوط » بر این مطلب ادعای اجماع نمود و به تبع وی دیگران نیز، پس از او، به اجماع استناد کردند. اما دلیل مذکور به جهات زیر مخدوش به نظرمی رسد:
اولا: اجماع مورد تردید است; زیرا همانگونه که گفته شد این شیخ طوسی بود که برای اولین بار بر این مطلب ادعای اجماع نمود در حالی که قبل از ایشان استاد وی ابن جنید به جواز تاخیر در پرداخت ثمن معتقد بود و پس از ایشان نیز اشخاصی چون ابن حمزه، احمدبن طاووس، یوسف بحرانی در این مساله تردید یا توقف نموده اند; بنابراین به سختی می توان پذیرفت که در این مورد اتفاق نظر وجود داشته باشد. و اصولا ادعای اجماع شیخ طوسی در بسیاری موارد بر اساس استنباط شخصی ایشان بوده و جز در مواردی که اجماع معتبر ثابت نشده باشد اثر اثباتی ندارد;
ثانیا: به فرض هم که تحقق اجماع مورد تردید نباشد در حجیت و اعتبار آن، مخصوصا در مواردی که احتمال وجود مدرک و دلیلی در مساله می رود، بطور جدی تردید وجود دارد و در اصطلاح اجماعی را که وجود مدرکی برای آن احتمال داده شود، قابل استناد نمی دانند; (31) برای مثال متقدمان بر تنجس آب چاه اتفاق نظر داشتند ولی برخلاف آن نظریه، متاخران به پاکی آن معتقد هستند; زیرا اجماع قدما متکی به استنباط از اخبار بود و به همین دلیل به اجماع ایشان اهمیت ندادند و به استنباط خود از اخبار عمل نمودند; بنابراین اجماع از دیدگاه فقهای شیعه، دلیل مستقلی برای استنباط احکام شرعی نمی باشد بلکه ابزاری برای کشف نظر معصوم علیه السلام است، پس اگر در موردی مستند اجماع را ندانیم، از جهت کاشف رای معصوم بودن به آن عمل می کنیم ولی اگر مدرک اجماع را بدانیم یا احتمال مدرک برای آن داده شود، ارزش خود را از دست می دهد و قابل استناد نیست. و در مورد لزوم قبض ثمن در بیع سلف بسیاری از فقها به روایت منع بیع دین به دین استناد نموده و یا احتمالات دیگری داده اند که تحقق اجماع قابل استناد را مورد تردید قرار می دهد و برخی مانند صاحب «حدائق » به این مطلب تصریح نموده اند;
2. برخی برای اثبات لزوم قبض ثمن به بیع سلف به روایتی استناد جسته اند که مضمون آن در کتب روائی عامه و خاصه وجود دارد. (32) ولیکن، چنانکه در بخش دوم، تفصیل آن خواهدآمد، این روایت به فرض پذیرش آن به لحاظ سند و دلالت نمی تواند این ادعا را ثابت کند; و بنابراین استناد به این روایت نیز مؤید ادعا نیست;
3. لزوم غرر. علامه حلی در تذکره،(33) تاخیر در قبض ثمن را در بیع سلف موجب غرر دانسته و سبب بطلان آن می داند; البته ایشان به ادله دیگری نیز استناد کرده اند که شرح آن گذشت. به نظر می رسد که در صورت تاخیر در پرداخت ثمن اولا: هیچ نوع غرری در معامله به وجود نمی آید; زیرا طرفین عقد بیع سلف همانگونه که اوصاف و ویژگیهای مبیع کلی را ذکر می کنند در مورد ثمن نیز چنین عمل می کنند و با علم به اوصاف و زمان تاخیر زمینه ای برای غرر نیست. ثانیا: در مواردی نیز که احتمال غرر وجود داشته باشد همیشه موجب بطلان نمی گردد بویژه وقتی که طرفین با علم به سرنوشت عقد تصمیم می گیرند;
4. اصل عدم ملکیت; برخی استدلال کرده اند(34) که قبض ثمن در بیع سلف ضروری است و در توجیه آن ولو به صورت احتمال گفته اند که اگر تردید در لزوم قبض ثمن موحب تردید در سببیت عقد برای انتقال ملکیت شود اصل عدم انتقال ملکیت، حاکم است. ولی این احتمال نیز درست نیست; زیرا اولا، اصل در جایی حاکم است که احتمال هیچگونه دلیلی بر له یا علیه موضوع نباشد در حالی که در محل بحث به دلایلی استناد شده و با وجود آنها نوبت به اصل نمی رسد و ثانیا، با وجود ادله عمومی چون بنای عقلاء، اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ... که دال بر اصل صحت و لزوم عقود هستند موضوع برای جریان اصل باقی نمی ماند;
5. منافات تاخیر قبض ثمن با مفهوم و ماهیت بیع سلف; برخی از فقها مانند علامه حلی در تذکره(35) و صاحب جواهر(36) در مقام اثبات لزوم قبض ثمن در بیع سلف گفته اند که احتمال دارد قبض ثمن در ماهیت این عقد شرط باشد; یعنی بیع سلف عقدی است که در آن مبیع بصورت کلی و مؤجل ولی ثمن در مجلس عقد قبض می گردد و آن را مشابه بیع صرف دانسته اند. آنچه در پاسخ این ادعا به نظر می رسد این است که:
اولا در روایات متعددی بر لزوم قبض و اقباض در بیع صرف، که آن را شبیه بیع سلم دانسته اند، به تصریح یا اشاره دلیل وجود دارد در حالیکه در مورد بیع سلف چنین نیست. مضافا اینکه بعضی درمورد لزوم قبض در خود بیع صرف نیز تردید دارند.
ثانیا دلیل قابل قبولی مبنی بر اینکه در مفهوم بیع سلف، قبض ثمن نهفته باشد وجود ندارد مگر قول برخی اهل لغت و آن هم نمی تواند دلیل مسلمی براین امر باشد; البته احتمال دارد که در طول تاریخ، عرف; بیع سلف را مقرون به قبض ثمن می دانسته و به همین شکل رایج بوده است، اما براین احتمال نیز دلیل قاطعی نیست; بنابراین مشکل است که در مفهوم عرفی بیع سلف، قبض ثمن را داخل بدانیم. و اگر دلیلی بر این امر وجود داشت و محرز می شد که قبض ثمن در بیع سلف شرط است در بطلان بیع کالی به کالی نمی توانستیم از آن بهره بگیریم; زیرا، به فرض که چنین بود، بیع سلف با بیع کالی به کالی دو نوع بیع با تعریف خاص خود هستند و ممکن است در نوعی از قرارداد امری شرط باشد و در قرارداد دیگر آن امر شرط نباشد.
درنتیجه اولا دلیلی بر لزوم قبض ثمن در بیع سلف در دست نیست و ثانیا به فرض که باوجود دلیل محکم این امر ثابت می شد با صحت بیع کالی به کالی منافاتی نداشت و به بیان دیگر مقایسه بین این دو نوع بیع نوعی قیاس بدون وجه است. مبحث دوم - بررسی مساله در بیع دین به دین
علاوه بر مبحث شرایط بیع سلف، غالب فقها در کتاب دین بحثی را تحت عنوان ممنوعیت بیع دین به دین نیز مطرح کرده اند. در این بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بیع دین به دین و سپس به نقل اقوال و آرای فقها و دلایل ایشان بر منع بیع دین به دین پرداخته و سرانجام با نقد و بررسی ادله آنها، به ارزیابی مساله و نتیجه گیری نهایی آن مبادرت می ورزیم. گفتار اول - مفوم بیع دین به دین
دین از لحاظ لغوی به معنای چیزی است که دارای مدت باشد(37) و یا در اختیار گذاردن مالی نزد دیگری است برای مدتی و یا تعهدی است که برعهده شخصی برای انجام دادن کار یا خودداری از آن و یا پرداخت مالی وجود دارد. و برخی دیگر آن را به معنای قرض دادن مال دانسته اند. (38) البته قرض یکی از اسباب و مصادیق دین است; یعنی اخص از دین است ولو اینکه گاهی مترادفا به کار برده می شوند.
در اصطلاح حقوقی به تعهدی که برعهده شخصی به نفع دیگری وجود دارد، از حیث انتساب به بستانکار، طلب و از جهت نسبتی که به بدهکار دارد، دین (بدهی) می گویند. (39)
بنابراین مفهوم دین آشکار است و بر هرمورد که عرف تعهدی را از مصادیق دین بداند قابل تطبیق است; اگرچه در مصادیق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراین باره بعدا با تفصیل بیشتری سخن می گوییم) گفتار دوم - آرای فقیهان در مود بیع دین به دین
1. در آثار شیخ صدوق(40) (متوفی 381 ه. ق) از بیع دین به دین سخنی به میان نیامده است و شیخ مفید (338-413 ه. ق) نیز در کتاب(41) «مقنعه » تنها متعرض «جواز فروش دین قبل از قبض آن به غیر مدیون » شده و مطلبی درباره بیع دین به دین نگفته است;
2. شیخ طوسی (385-460 ه. ق) در دو مقام از کتاب «النهایة » متعرض بیع دین شده است: یکی در احکام بیع سلف و دیگری در بیع دیون; در هر دو، عبارت ایشان دال بر جواز بیع دین به دین است اگر چه آن را مکروه دانسته است، مگر در صورتی که ثمن و مثمن هر دو قبل از عقد بصورت دین باشند که در این صورت جایز نمی داند. (42) و در کتاب «الخلاف » و «المبسوط » تنها به ذکر لزوم قبض ثمن در بیع سلف اشاره کرده و در بیع دین مساله ای را مطرح ساخته است که طبق آن تبادل دو دین (ولو ناشی از قبل از عقد) جایز است; او در این مثال می گوید:
«اگر شخصی طعامی را بواسطه بیع سلف از دیگری طلبکار باشد و در مقابل، بدهکار نیز طعامی را از بابت قرض، طلبکار شخص ثالثی باشد مبادله این دو دین جایز است; زیرا اصل جواز است و منع احتیاج به دلیل دارد.» (43)
3. ابن ادریس (متوفی 598 ه. ق) در کتاب «السرائر» (44) پس از تقسیم دین به حال و مؤجل می گوید:
«...اگر دین مؤجل باشد فروش آن به اجماع جایزنیست ولی اگر حال باشد فروش آن در مقابل دین دیگری جایز نیست.» و علاوه بر ادعای اجماعی بودن مساله به خبری از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم استناد می کند که ایشان از بیع کالی به کالی نهی فرموده اند و سخن پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم را به معنای منع بیع دین به دین تلقی می کند. آنگاه برای بیع دین به دین به ذکر مثال می پردازد که در خور دقت و توجه است; «مانند اینکه مواد غذایی یا چیز دیگری تا وقت معینی بصورت سلف فروخته شود و پس از رسیدن موعد فروشنده برای انجام تعهد خود چیزی نداشته باشد درنتیجه آن را مجددا از خریدار درمقابل دین مؤجل دیگری خریداری نماید. و یا آنکه مواد غذایی در بیع سلف خریداری شده و ثمن پرداخته نشود و بصورت دین به عهده خریدار باقی بماند.»
در ادامه به سخن شیخ طوسی در «النهایه » متعرض شده که «فروش دین را در مقابل نسیه مکروه دانسته است ». وی در رد این سخن می گوید: چنین بیعی صحیح نیست بلکه حرام و ممنوع است; زیرابیع دین به دین است که در اخبار واحد به همین الفاظ منع شده است اگر چه که شیخ طوسی به این گونه اخبار عمل نمی کند.
بنابراین می توان گفت ابن ادریس از اولین کسانی است که بیع دین به دین را به طور مطلق ممنوع دانست و در مقام توجیه، آن را مورد اتفاق امامیه قلمداد نمود و به روایت مزبور نیز به عنوان مؤید استناد(45) جست. ولی ادعای ایشان خالی از اشکال نبوده به دلایل ذیل نمی تواند مورد استناد قرار گیرد:
اولا، وی اولین کسی است که مساله بیع دین به دین را مطلقا ممنوع اعلام کرد و قبل از وی دیگران به این اطلاق مطرح نکرده بودند; بنابراین ادعای عدم خلاف نوعی سخن گزاف است; چون قبل از شیخ کسی متعرض نشده و شیخ هم به طور ضمنی صحت آن را مورد تایید قرارداد، مگر درموردی که دین مربوط به قبل ازعقد باشد که اینجا هم ایشان مبادله را جایز می داند.
ثانیا، اگر مستند ایشان در ادعای اجماع، لزوم قبض ثمن در بیع سلف باشد و با قیاس به آن مساله در اینجا نتیجه گرفته باشد که اختلافی در مساله نیست، باید گفت این برداشت نیز درست نیست; زیرا به فرض که قبض ثمن را از شرایط صحت بیع سلف بدانیم به مساله بیع دین به دین ربطی نداشته و قابل قیاس نیست.
ثالثا، روایت مستند از حیث سند و دلالت مخدوش است. (بعدا بحث بیشتری در این رابطه خواهیم داشت)
رابعا، از ذکر مثالهایی که ایشان آورده است می توان دریافت که این برداشت شخصی ایشان بوده و دلیلی بر صدق ادعای ایشان نیست.
خامسا، همانطور که خواهد آمد بسیاری فروش دین حال را خواه در مقابل دین حال دیگر یا نقد و... جایز می دانند درحالی که وی به طور مطلق ممنوع می داند و ادعای اجماع نیز می کند.
نکته جالب توجه اینکه برخی محققان(46) پس از وی نیز بیع دین مؤجل را به طور مطلق مردود دانسته و مستند کلام خود را سخن ابن ادریس می دانند که ادعا نموده «لا خلاف فی تحریم بیع الدین »;
4. محقق حلی (متوفی 676 ه. ق)، بیع دین را در مساله دهم از احکام بیع سلف مطرح کرده و می گوید: (47)
«بیع دین حال خواه بر مدیون و یا غیر آن جائز است و فرق نمی کند که ثمن آن نقد باشد یا دین دیگری که حال است ولی اگر ثمن مؤجل و مدت دار باشد برخی گفته اند باطل است به دلیل اینکه بیع دین به دین است و درمقابل گفته شده است که مکروه است و همین قول اخیر با اصول و قواعد کلی هماهنگ و سازگارتر است.»
همچنین در بخش دیگری می گوید: (48)
«در بیع سلف اگر طرفین شرط کنند که ثمن از همان دینی باشد که مشتری از بایع طلبکار بوده است، گروهی گفته اند: باطل است; زیرا بیع دین به دین است ولی گروه دیگری گفته اند: مکروه است و این قول اخیر با قواعد سازگارتر است...»
بنابراین محقق حلی بیع دین به دین را در صورتی که حال باشد جایز و حتی در موردی هم که ثمن دین مؤجل باشد جایز ولی مکروه می داند، و در بیع دین به دین که هر دو مؤجل باشند نظیر بیع سلف که ثمن آن دین مؤجل برعهده بایع باشد نیز قائل به جواز توام با کراهت است. و تفاوتی بین فروشنده و غیر آن در صورتی که ثمن دین مؤجل باشد وجود ندارد پس تنها موردی که آن را صحیح نمی داند در جایی است که دو دین مؤجل قبل از عقد بوسیله بیع مورد مبادله واقع شود; یعنی همان عقیده ای که شیخ طوسی نیز داشت. در حالی که ابن ادریس به طور کلی فروش دین را خواه حال یا مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد یا بعد از آن جایز نمی دانست و ادعای اجماع نیز می نمود;
5. علامه حلی (726-648 ه. ق) در «تذکره » می گوید: (49)
بیع دین به دین جایز نیست به دلیل روایتی که امام صادق علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه وآله وسلم نقل کرده است که «لا یباع الدین بالدین ». لکن فروش آن به غیر دین خواه بر مدیون و یا غیر آن جایز است وبه صورت نقدی نیز جایز است. اما فروش دین در مقابل ثمن نسیه مکروه است و شیخ طوسی نیز همین را گفته است.
در نتیجه ایشان نیز مانند شیخ طوسی و محقق حلی، بر این باور است که تنها در صورتی می توان بیع را از مصادیق دین به دین ممنوع دانست که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند ولی اگر به واسطه عقد بیع ثمن و مثمن دین شوند ممنوع نیست; زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند. ولی سخن وی در این باب با آنچه که در لزوم قبض ثمن مطرح کرده است سازگار نیست; زیرا در احکام سلف همین موردی را که در اینجا معتبر می داند از مصادیق بیع دین به دین به حساب آورده است، مگر اینکه نوعی تغییر عقیده و رای باشد;
6. شهید اول (786-734 ه. ق) شاگرد فخرالمحققین فرزند علامه حلی، در کتاب «الدروس » (50) در دو مقام متعرض مساله شده است:
اول، در احکام سلف که شرط پنجم از شرایط صحت آن را قبض ثمن شمرده و می گوید: اگر در بیع سلف شرط تاجیل ثمن شود باطل است چون بیع کالی به کالی است.
دوم، در احکام دین می گوید: (51)
«اگر دین مؤجل باشد بیع آن به طور کلی جایز نیست و به سخن ابن ادریس استناد می کند که تحریم بیع مؤجل را اجماعی دانسته است.»
و نیز در کتاب «لمعه دمشقیه » در احکام دین می گوید: (52)
«بیع دین خواه حال باشد یا مؤجل در مقابل دین دیگری که حال باشد جایز است ولی در برابر دینی که مؤجل و مدت دار باشد جایز نیست.»
پس ایشان نیز مانند ابن ادریس، در کتاب «دروس » بیع دین مؤجل را به طور کلی ممنوع اعلام می کند در حالی که در کتاب «لمعه » فروش آن را جایز می داند مگر در موردی که در مقابل آن دینی دیگری مؤجل باشد;
7. شهیدثانی (966-911 ه. ق) در «شرح لمعه دمشق » (53) کتاب دین، پس از نقل کلام شهید اول مبنی بر عدم جواز فروش دین به دین مؤجل به توجیه آن پرداخته و می گوید علت ممنوعیت این نوع بیع به واسطه صدق بیع دین به دین است. آنگاه در مقام نقد این سخن می گوید:
«دینی که فروش آن ممنوع است عبارت از دینی است که قبل از عقد بیع به عهده طرفین بصورت دین بوده و پس از آن با بیع مورد مبادله واقع شده است. ولی اگر قبل از عقد دینی بلکه بموجب عقد بیع برای طرفین دین و تعهد ایجاد شود، صدق دین به دین ممنوعه بر آن معلوم نیست; زیرا در حدیث مشهور لایباع الدین بالدین صرف باء به معنای مقابله و عوض است; یعنی دین در برابر دین دیگری بواسطه عقد بیع مبادله نمی شود، در حالی که در محل بحث ما قبل از عقد دینی وجود ندارد بلکه عقد بیع موجب حدوث دین برای طرفین می گردد. مضافا اینکه اگر دین بعد از عقد را مشمول نهی از بیع دین به دین بدانیم سایر فروضی را که دین به آن اطلاق می شود مانند دین حال باید فروش آن ممنوع باشد; در حالی که بسیاری از فقیهان در جواز فروش آن تردیدی ندارند.»
وی درکتاب «مسالک الافهام » (54) نیز در توضیح سخن محقق حلی در خصوص فروش دین به دین بحثی نظیر آنچه ذکر شد آورده است که از ذکرآن به دلیل مشابهت خودداری نموده و تنها به ذکر مثالی که آورده است اکتفاء می کنیم. وی می گوید:
بیع دین به دین که مورد نهی واقع شده مانند آن است که «شخصی دینی را که برعهده دیگری دارد در مقابل دین مؤجل دیگری بر عهده همان شخص یا ثالثی بفروشد یا دینی را که برعهده بدهکار یکی از طرفین است درمقابل دینی که به عهده بدهکار طرف دیگر است بفروشد.»
بنابراین ایشان نیز همانند غالب فقها موردی را مصداق بیع دین به دین ممنوعه می داند که قبل از عقد بیع بصورت دین به عهده طرفین یا ثالثی وجود داشته باشد ولی آنچه را که در اثر عقد بیع دین می گردد ممنوع نمی داند;
8. شیخ یوسف بحرانی (متوفی 1186 ه. ق) در حدائق الناضرة،(55) در چند موضع به مناسبت احکام سلف و بیع دین به این مساله پرداخته است. در احکام بیع سلف می گوید(56) بر لزوم قبض ثمن در بیع سلف ادعای اجماع شده است ولی دلیل و نص خاصی بر مساله وجود ندارد و شاید به همین دلیل ابن طاووس توقف نموده و اقدام درستی نیز هست. آنگاه سه روایت را نقل و به نقد آنها می پردازد ودر پایان می گوید: هیچکدام دلیل بر لزوم قبض ثمن نیست; پس نمی تواند مستند منع بیع نسیه به نیسه باشد. و در کتاب دین می گوید: (57)
«بیع دین به دین ممنوع و حرام است و روایت طلحة بن زید و روایتی که به همین مضمون از عامه نقل شده دال بر بطلان و ممنوعیت آن است و لیکن در موردی است که قبل از عقد بیع ثمن و مثمن بصورت دین باشند ولی اگر بواسطه عقد بیع دین شوند، مشمول این ممنوعیت نمی باشند; همانگونه که برخی چون شهید ثانی نیز گفته اند.»
بنابراین تاکنون فقیهان منع دین به دین را مختص صورتی می دانند که قبل از عقد دین باشد و تنها ابن ادریس و شهید اول دین بعد از عقد را نیز مشمول این ممنوعیت می دانند;
9. صاحب جواهرالکلام(58) در چند جا از کتاب خود در این باره به قضاوت نشسته و در نهایت می گوید:
«بیع دین به دین ممنوع است و یکی از مصادیق آن جایی است که بواسطه عقد بیع دین به وجود آمده باشد; زیرا از مصادیق بیع کالی به کالی است;»
10. میرزای قمی در چند مساله از «جامع الشتات » (59) به مناسبت سؤالهایی که از ایشان شده است، در این خصوص ابراز نظر کرده اند، آنچه در همه آنها مشترک است، منع بیع دین به دین است; لکن در صورتی که قبل از عقد بیع بصورت دین وجود داشته باشند و نه به طور کلی که شامل موردی هم که بواسطه بیع، دین می شود بگردد; و ما تنها به ذکر یک نمونه از پاسخهای ایشان اکتفا می کنیم:
«قسم دوم (از اقسام چهارگانه بیع به لحاظ مؤجل بودن یا نبودن دو عوض)، بیع کالی به کالی است. پس آن باطل است بلاخلاف; لکن اشکال در معنای آن است و آنچه از لفظ حدیث لا یباع الدین بالدین به ذهن متبادر می شود، این است که ثمن و مثمن هردو در حال بیع، دین باشند نه اینکه به سبب بیع دین شوند; پس هرگاه زید پنج تومان طلبی را که از عمرو دارد به عمرو بفروشد در عوض پنج تومان طلبی که عمرو از بکر دارد، این جزما بیع دین به دین و کالی به کالی است. و اما هرگاه پنج تومان طلب خود را از عمرو به پانصد من گندم به او بفروشد که شش ماه دیگر بگیرد، این معلوم نیست که داخل بیع دین به دین باشد. چون در حال بیع آن گندم دین نبوده بلکه به سبب بیع، دین می شود و حرمت آن معلوم نیست.» (60)
11. سید محمد کاظم طباطبائی یزدی در چند جا از کتاب «سؤال و جواب » (61) و «حاشیه بر مکاسب » (62) متعرض این مساله شده و با استناد به روایت مزبور، فروش دین را به طور کلی حتی در صورت حال بودن آن ممنوع و باطل دانسته است. گفتار سوم - ادله مورد استناد و نقد و بررسی آن
از مطالعه در آرای فقیهان، که مهمترین آنها بر اساس ادوار فقهی نقل گردید، دو نکته قابل استنباط است:
الف) تقریبا اکثر فقها بر این مطلب اتفاق نظر دارند که فروش دو دینی که قبل از عقد بیع به صورت دین به عهده طرفین عقد یا ثالث قرار دارد ممنوع و باطل است ولی پاره ای از ایشان این امر را به دین حاصل از عقد نیز تسری داده اند که در میان متقدمان ابن ادریس و شهید اول و در بین متاخران صاحب جواهرالکلام و سید کاظم طباطبایی را می توان نام برد;
ب) هردو گروه بر ادعای خود به اجماع یا روایت و یا به هر دو استناد نموده اند.
در این گفتار ما به ارزیابی این دو دلیل (اجماع و روایت) می پردازیم: 1 - اجماع
برخی از فقیهان مانند شهید اول به تبع ابن ادریس بر منع بیع دین به دین ادعای اجماع نموده اند ولی با مراجعه به آرای فقها معلوم می شود که:
اولا، اولین کسی که در مساله ادعای اجماع نمود ابن ادریس است در حالی که قبل از او شیخ طوسی فروش دین به دین را به طور کلی ممنوع نمی دانست بلکه فقط درصورت وجود دین قبلی باطل می دانست و علاوه بر این از سیاق عبارت او برمی آید که مستند او روایت لایباع الدین بالدین باشد نه اجماع; حتی در کتاب الخلاف که مسایل را بیشتر با اجماع حل و فصل می کند.
ثانیا، اعتبار و ارزش اجماع به کاشفیت از رای معصوم است و آن زمانی ملاک قرارمی گیرد که دلیل دیگری در میان نباشد در حالی که درخصوص مورد بحث اکثر فقها به روایت استناد نموده اند و یا از باب مقایسه به لزوم قبض ثمن در بیع سلف وارد شده اند; بنابراین اجماع نمی تواند بعنوان دلیلی مستقل دارای اعتبار باشد.
ثالثا، اگر از آرای فقها نوعی اتفاق نظر هم کشف کنیم بر بخشی از این ادعا اتفاق نظر وجود دارد و آن ممنوعیت بیع دین به دینی است که قبل از عقد وجود داشته و نه دین پس از عقد; پس به طور مطلق چنین اجماعی وجود ندارد و نمی تواند مستند این ادعا قرار گیرد که بیع کالی به کالی از نوع بیع دین به دین ممنوعه است. 2 - روایت
پیرامون موضوع بحث دو روایت مورد استناد واقع شده که مضمون آنها یکسان است لکن یکی از منابع روائی عامه و دیگری در کتب روائی خاصه موجود است.
الف) اولین روایتی که مورد استناد واقع شده خبری است که در کتب عامه(63) از رسول خدا صلی الله علیه وآله وسلم نقل شده و بعدا در مستدرک الوسایل(64) از کتب روائی خاصه نیز به نقل از کتاب دعائم الاسلام آمده است. متن خبر طبق نقل چنین است. «نهی النبی(ص) عن بیع الکالی بالکالی » و در معنای آن گفته اند که عبارت است از: بیع دین به دین یا نسیه به نسیه. و برای آن مثالی آورده اند که درخور توجه است:
«شخصی مواد خوراکی را برای مدت معینی بعنوان سلف می خرد ولی در زمان موعود فروشنده طعام مورد تعهد را جهت تحویل دادن به مشتری ندارد و درنتیجه خریدار مجددا همان دین را به دین دیگری برعهده فروشنده برای مدت معین دیگری خریداری می کند.»
در مورد این روایت باید گفت که اولا، در صدور این سخن از پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم تردید وجود دارد، زیرا سند آن قابل اعتماد نیست، یعنی نه کتاب دعائم الاسلام می تواند مورد وثوق کامل باشد(65) و نه سنن بیهقی بلکه صرفا می توانند مؤید بر یک مضمون کلی باشند. ثانیا، به فرض قبول سند این روایت در مفاد آن اختلاف نظر است و حداکثر چیزی که از آن می توان استفاده کرد، همان پیام کلی است که به طور اجمال بیع دین به دین مطلوب شرع نیست.
ب) دومین روایتی که مورد استناد واقع شده است و مفاد روایت سابق را دارد این است که; طلحة بن زید(66) از امام صادق علیه السلام نقل می کند که ایشان از قول پیامبر خدا صلی الله علیه وآله وسلم فرمودند: «لایباع الدین بالدین » یعنی دین در مقابل دین فروخته نمی شود. لیکن در این خصوص چند نکته قابل طرح است.
اولا) این روایت به لحاظ سند مورد اطمینان قطعی نیست; زیرا راوی آن طلحة بن زید است که در مورد شخصیت وی در کتب رجالی وحدت نظر وجود ندارد و توثیق نشده است(67) و به این جهت هر چند این روایت مورد تمسک قرار گرفته ولی از اطمینان کافی برخوردار نیست.
ثانیا) از حاظ دلالت و مضمون نیز محل اختلاف است; برخی به استناد آن فروش هر نوع دینی را اعم از حال و مؤجل خواه مربوط به قبل از عقد و یا بعد از عقد باشد، باطل دانسته اند; ولی اکثر فقیهان ممنوعیت فروش دین را ناظر به موردی دانسته اند که قبل از عقد بیع ثمن و مثمن بصورت دین باشند و لذا آنچه به سبب عقد دین می شود جایز است و از طرفی بیع دین قبل از عقد که موعد آن رسیده و حال شده را نیز معتبر دانسته اند. و حتی شیخ طوسی در موردی مبادله بین دو دین مؤجل قبل از عقد را نیز جایز می داند. بنابراین هر چند عمل به این روایت با توجه به ضعف سند مشکل به نظر می رسد اما همگان در یک محتوای کلی وحدت نظر دارند و آن منع بیع دینی است که قبل از عقد به عهده طرفین باشد و بیش از این دلالتی ندارد و سیاق روایات در بیع سلف و دین و مثالهایی را که اهل لغت و فقها آورده اند همین مطلب را تایید می کند.
ثالثا) در این روایت احتمالهای دیگری داده شده است(68) از آن جمله که این روایت نسخ شده باشد، و یا حمل بر کراهت بیع دین به دین شده; همانطور که شیخ طوسی و برخی دیگر چنین توجیه کردند، یا اینکه روایت موردی را در برمی گیرد که دو دین از یک جنس باشند، یا ناظر بر فروش دو دینی است که بر عهده اشخاص متفاوتی است; مانند بیع دینی که برعهده زید است در مقابل دینی که برعهده عمرو است.
رابعا) روایات دیگری در این باب وجود دارد که مشعر به صحت دین به دین است از آن جمله خبر اسماعیل بن عمر در روایت علی ابن جعفر(69) از برادرش امام کاظم علیه السلام که در روایت اخیر به صحت بیع سلم در مقابل دین تصریح شده است. پس می توان گفت این روایت نمی تواند مستند قابل اطمینانی بر بطلان بیع دین به دین باشد و درنتیجه اصل صحت و آزادی اراده و ادله عمومی دیگر بر این نوع معامله حاکم و صحت آن را تایید می کند و برفرض که از اشکالهای وارده صرف نظر کنیم و مضمون این روایت را مبنی بر بطلان بیع دین به دین بپذیریم، باز قلمرو آن خیلی محدود و منحصر به همان موردی است که غالب فقها بر آن اتفاق نظر داشته و ناظر به بیع دو دین قبل از عقد می دانند. نتیجه
بیع کالی به کالی در زندگی اجتماعی و اقتصادی امروز و بویژه در تجارت بین المللی دارای اهمیت زیادی است و کمتر قراردادی را می توان یافت که ردپای آن یافت نشود. ولی با وجود این قانون مدنی ایران بر صحت یا بطلان آن تصریحی ندارد و همین امر موجب شده است که پاره ای از نویسندگان با استنباط از ماده 364 ق.م و به استناد اصولی از قانون اساسی جمهوری اسلامی، که ضرورت هماهنگی قوانین و مقررات را با موازین شرعی لازم شمرده و در مقام سکوت یا ابهام قانون منابع معتبر فقهی را لازم الاتباع دانسته است، این نوع بیع را باطل و نامشروع بدانند; زیرا قانون آن را به رسمیت نشناخته است; ولی در مقابل برخی از اساتید بر این باورند که در قانون مدنی دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد و به علاوه با تکیه بر استدلالهایی آن را نه تنها در قانون مدنی جایز دانسته اند بلکه از منابع فقهی و روایی نیز منع آن را یک حکم مسلم و غیر قابل خدشه ندانسته اند.
انگیزه اصلی این نوشتار آن بود که بررسی کند آیا در منابع فقهی مساله منع دین به دین یا کالی به کالی مسلم است؟ و اگر چنین است قلمرو و شمول آن تا چه حد است؟
با بررسی و مطالعه موضوع در دو بحث احکام بیع سلف و کتاب دین می توان به این نتیجه رسید که: در بیع سلف تقریبا مشهور فقها معتقدند که قبض ثمن لازم است والا بیع باطل است، ولی در مقابل گروهی این نظریه را به دلیل اشکال در ادله، از جمله روایت مورد استناد و یا اجماع ادعایی نپذیرفته و آن را بدون دلیل یافته اند. به نظر می رسد که دلیل قابل استنادی بر لزوم قبض ثمن در بیع سلف نیست مگر اینکه گفته شود پرداخت ثمن در مفهوم عرفی و ماهیت عقد سلف پرداخت است که در این خصوص هم دلیلی نیست و بر فرض که لزوم قبض ثمن در بیع سلف پذیرفته شود نمی تواند دلیل بر بطلان بیع کالی به کالی باشد; زیرا بیع سلف، عقدی با تعریف خاص خودش است و مورد بحث ما نیز تعریف خاص خود را دارد و قابل مقایسه و تسری به یکدیگر نیستند.
در بیع دین به دین نیز این مساله مورد بحث واقع شده و ادله ای بر منع آن اقامه شده که ازآن جمله اجماع و روایت است . در نقد این دو دلیل نیز گفته شد که اجماع نمی تواند مورد استناد واقع شود و قراینی بر بی اعتباری آن وجود دارد و روایت هم به فرض پذیرش سند و اعتبارش، در مفاد آن اختلاف نظر زیادی وجود دارد و تنها یکی از مصادیق آن مورد اتفاق بوده و قدر متیقن است و آن فروش دین قبل از عقد در مقابل دینی دیگر که از قبل از عقد وجود داشته باشد. بنابراین می توان گفت که دلیل موثق و قابل اعتمادی بر بطلان بیع کالی به کالی، به این مضمون که در عقد بیع ثمن و مثمن کلی و مؤجل باشند، وجود ندارد و بطلان آن به مصلحت اندیشی و استنباط شخص صاحب نظر آن برمی گردد.
پی نوشت ها:
1) نمونه ای از این اصول به قرار زیر است.
× اصل چهارم مقرر داشته است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیراینها باید براساس موازین اسلامی باشد، این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است ...».
× اصل 72 مقرر می دارد: «مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد ...».
× در اصل 61 مقرر می دارد: «اعمال قوه قضائیه بوسیله دادگاههای دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود...».
× در اصل 170 قضات دادگاهها را از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی مخالف با مقررات اسلامی ممنوع می کند.
× و در اصل 167 قاضی را موظف می کند که درصورت نیافتن حکم دعوی در قوانین مدونه، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به دلیل سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
2) برای مطالعه بیشتر دراین باره و تفسیر شورای نگهبان از اصل چهارم قانون اساسی و شمول آن نسبت به قوانین قبل از انقلاب و شورای انقلاب به کتاب «دیدگاههای جدید در مسائل حقوقی » دکترحسین مهرپور ص 23 مراجعه شود.
3) دکتر ناصرکاتوزیان در دو کتاب «قواعد عمومی قراردادها ج 2 ص 205 به بعد» - «عقود معین ج 1 ص 174 و ص 217»
4) الف - ابن اثیر در النهایة ج 4 چاپ اسماعیلیان ص 194 آورده است: «کلا»: فیه «انه نهی عن الکالی ء بالکالی ء» ای النسیة بالنسیة و ذلک ان یشتری الرجل شیئا الی اجل فاذا حل الاجل لم یجد ما یقضی به، فیقول: بعینه الی اجل آخر بزیادة شئ، فیبیعه منه و لا یجری بینهما تقابض. یقال:«کلاالدین کلوء فهو کالئ، اذا تاخر.»
ب - اقرب الموارد ج 2 ص 109 علامة شرتونی باب کلا:
کلا یعنی حفظ و مراقبت کرد و «کلوة » بمعنی تاخر، فهو کالئ و کال و منه «نهی عن بیع الکالی بالکالی » ای النسیة بالنسیة و هو ان یکون علی رجل دین فاذا حل اجله استباعک ما علیه الی اجل.»
ج - طریحی در مجمع البحرین ماده کلا; در تعریف بیع کالی به کالی گوید: و معناه بیع النسیة بالنسیة و بیع مضمون مؤجل بمثله، و ذلک کان یسلم الرجل الدرهم فی طعام الی اجل فاذا حل الاجل ، یقول الذی حل علیه الطعام، لیس عندی طعام ولکن بعنی ایاه الی الاجل، فهذه نسیة انقلبت نسیة.
د - احمدبن فارس در معجم مقاییس اللغة ج 5 ص 131 باب کاف می گوید: کلا بمعنی مراقبت و نظارت است... و منه الحدیث «نهی عن الکالئ بالکالئ » بمعنی النسیة بالنسیة ای تاخیر، و انماقلنا ان هذاالباب من الکلاة لان صاحب الدین یرقب و یحفظ متی یحل دینه.» و نیز ر.ک به لسان العرب ج 1 ص 147-العین، خلیل بن احمد ج 5 ص 407.
5) دکتر جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ج 1 ص 593 - دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی ج 1 ص 453
6) دکتر شهیدی، مهدی جزوه درسی دوره لیسانس مدنی 6 ص 18 از انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
7) دکتر ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج 2 ص 205 به بعد - عقود معین ج 1 ص 174و217 - دکتر سیدحسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج 2 ص 286 - دکتر سیدحسن امامی حقوق مدنی ج 1 ص 455، ایشان در بیع کالی به کالی بر این نظر است که نمی توان آن را باطل دانست.
8) کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها ج 2 ص 208 به بعد
9) ر.ک به وسایل الشیعه ج 13، ص 64 به بعد ابواب سلف
10) جوامع الفقهیه ص 31 «لا باس بالسلف فی کل شئ من حیوان او طعام او غیر ذلک »
11) همان ص 62 و63
12) همان ص 95: «... وقد انکر ذلک جماعة من اهل الخلاف، و لسنا نعرف لهم حجة فی الانکار و ذلک ان البیع قد وقع علی حلال، و السلف والقرض جائزان و اشتراطهما فی عقدالبیع غیر مفسد.»
13) همان ص 95 کتاب دین
14) جوامع الفقهیه ص 188 کتاب بیع الانتصار: «مسالة: و مما انفردت به الامامیه، القول بجواز ان یتباع الانسان من غیره متاعا او غیره نقدا او نسیة معا، علی ان یسلف البایع شیئا او یقرضه مالا علی رجل او یستقرض منه، و انکر ذلک باقی الفقهاء و حظروه. دلیلنا علی صحة ما ذهبنا الیه الاجماع المتردد،لان الله تعالی احل الله البیع بالاطلاق. و هذاالبیع الذی اشرنا الیه داخل فی جملة الظاهر، والقرض ایضا جائز و اشتراطه فی عقدالبیع غیر مفسد له و لسنا ندری من ای جهة خطرالمخالفون ذلک.»
15) جوامع الفقهیه ص 338 «السلف جائز فی جمیع المبیعات اذا جمع شرطین...»
16) به نقل از جواهرالکلام ج 24 ص 289 - مفتاح الکرامة ج 4 ص 456 - جامع الشتات ج 2 ص 149 و... ایشان معاصر شیخ صدوق و استاد شیخ مفید بوده و از پیشگامان پایه گذاری اجتهاد و استنباط از روی ادله اصلی است (متوفی 381 ه ق).
17) به نقل از تذکرة الفقهاء ج 1 ص 547 - الخلاف ج 3 ص 200
18) المبسوط ج 2 ص 170
19) الخلاف ج 3 ص 200 «دلیلنا انا اجمعنا علی انه متی قبض الثمن صح العقد ولم یدل دلیل علی صحته قبل القبض فوجب اعتبار ما قلناه.»
20) جوامع الفقهیه ص 527 «اماالسلم فشرایطه...ان یقبض (الثمن) فی مجلس العقد بدلیل الاجماع من الطائفه »
21) همان ص 741
22) السرائر ج 2 ص 306: «السلم بیع موصوف فی الذمه الی اجل محروس... ومن شرط صحته قبض الاثمان قبل التفرق فی المجلس. »
23) شرایع ص 399 یکجلدی چاپ دارالهدی قم
24) شهید اول - الدروس الشرعیه ص 366 از سلسلة الینابیع الفقهیه ج 35 - شرح لمعه ج 3
25) تذکرة الفقهاء ج 1 ص 547، احکام سلف: «یشترط فی السلم قبض الثمن فی المجلس فلایجوزالتفرق قبله، فان تفرقا قبل القبض بطل السلم عند علمائنا اجمع و به قال ابوحنیفه والشافعی والاحمد، لانه عقد لا یجوز فیه شرط تاخیرالعوض...کالصرف و لان المسلم فیه دین فی الذمة فلو اخرا تسلیم راس المال عن المجلس لکان ذلک فی معنی بیع الکالی بکالی... و لان الغرر فی المسلم فیه احتمل للحاجة فجبر ذلک بتاکیدالعوض الثانی بالتعجیل لئلا یعظم الغرر فی الطرفین...»
26) ر.ک به شرح لمعه ج 3 ص 512 - جواهرالکلام ج 24 ص 289 - جامع الشتات ج 2 ص 149، مفتاح الکرامة ج 4 ص 456.
27) حدائق ج 20 ص 19
28) همان مرجع پیشین.
29) جواهرالکلام ج 24 ص 289 - تذکرة الفقهاء ج 1 ص 547
30) همان مرجع.
31) ر.ک، خویی، ابوالقاسم، اجودالتقریرات ج 2 ص 99 (تقریر مباحث اصولی محمدحسین نائینی): «فان الاتفاق اذا کان فی مورده اصل مسلم او قاعدة مسلمة او دلیل فی المسالة بحیث یمکن اتکال المجمعین علیه فله یمکن کشف الحجة المعتبره منه کما هو واضح ولذا تری ان القدماء اتفقوا علی تنجس ماءالبئر زعما منهم دلالة الاخبار علی ذلک و قد اطبق المتاخرین علی خلافه لعدم تمامیة دلالة تلک الاخبار عندهم علیه.»
32) السنن الکبری، بیهقی ج 5 ص 290 «نهی النبی صلی الله علیه وآله وسلم عن بیع الکالی بالکالی » - وسایل الشیعه ج 23، صص 64 و 99 «از رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم : لایباع الدین بالدین »
33) همان ج 1 ص 547
34) جواهرالکلام ج 24 ص 289
35) تذکره ج 1 ص 547
36) همان ص 289
37) فیروزآبادی، القاموس المحیط ج 4 ص 320 «الدین ماله اجل »
38) المنجد ج 1 ص 231: «اعطاء مال الی اجل واقرضه »
39) جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی ص 316
40) المقنع والهدایة، صدوق از مجموعه جوامع الفقهیه
41) مقنعه ص 95 از جوامع الفقهیه «لا باس ان یبیع دینه علی غیره قبل قبضه...»
42) النهایة ص 321 از جوامع الفقهیه، کتاب دین: «لا باس ان یبیع الانسان ماله علی غیره من الدیون نقدا و یکره ان یبیع ذلک نسیة ولایجوز بیعه بدین آخر مثله.»
43) الخلاف ج 3 ص 100، مسالة 163: «اذا کان لرجل علی غیره قفیز طعام من جهة السلم والذی علیه الطعام من جهة السلم له علی غیره طعام من جهة القرض، فجاءالمسلم فطالب المسلم الیه بالطعام فاحاله علی من له علیه من جهة القرض، کان جائزا و کذلک ان کان الطعام الذی له قرضا والذی علیه سلما کان جائزا، و قال الشافعی فی المسالتین لایجوز. دلیلنا، ان الاصل جواز ذلک والمنع یحتاج الی الدلیل...»
44) همان ج 2 ص 55 بیع دیون، «الدین اما موجلا او حالا فان کان موجلا فلایجوز بیعه بغیر خلاف علی غیر من هو فی ذمته، فاما ان کان حالا فلایجوز بیعه بدین آخر، لا ممن هو علیه ولا من غیره بغیر خلاف ایضا و نهی النبی (ص) عن بیع الکالی بالکالی و هو بیع الدین بالدین...»
45) این روایت در مستدرک الوسائل ج 13 ص 405 باب 15 از ابواب دین حدیث اول به نقل از کتاب دعائم الاسلام آمده است و در کتب عامه نیز در السنن الکبری، بیهقی ج 5 ص 290 به این عبارت آمده که: «نهی النبی (ص) عن بیع الکالی بالکالی »
46) شهید اول - الدروس الشرعیه، در مجموعه سلسلة الینابیع الفقهیه ج 37 ص 11: «ولو کان الدین موجلا لم یجز بیعه مطلقا، و قال ابن ادریس، لا خلاف فی تحریم بیعه علی من هو علیه و یلزم بطریق التنبیه تحریم علی غیره.»
47) شرایع الاسلام، یک جلدی ص 323، چاپ دارالهدی قم - «یجوز بیع الدین بعد حلوله، علی الذی هو علیه و علی غیره، فان باعه بما هو حاضر، صح و ان باعه بمضمون حال صح ایضا، و ان اشترط تاجیله، قیل یبطل لانه بیع دین بدین، و قیل: یکره و هوالاشبه.»
48) همان مرجع ص 320 ولو شرط ان یکون الثمن من دین علیه، قیل یبطل لانه بیع دین بمثله، و قیل: یکره و هوالاشبه.»
49) تذکرة الفقهاء ج 2 ص 3 چاپ قدیم: «لایجوز بیع الدین بالدین لما روی عن الصادق(ع) قال: قال رسول الله(ص) لا یباع الدین بالدین. و یجوز بیعه بغیرالدین علی من هو علیه و علی غیره من الناس باکثر مما علیه و باقل و بمساء... و کذا یجوز بیعه نقدا ویکره نسیة قاله الشیخ ره...»
50) همان ج 35 سلسلة الینابیع الفقهیه ص 430 «...ولوشرط کون الثمن مؤجلا بطل لانه من بیع الکالی بالکالی »
51) همان ج 37 سلسلة الینابیع الفقهیه ص 11 «ولو کان الدین مؤجلا...»
52) شرح لمعه ج 4 ص 19 کتاب دین: «ویصح بیعه بحال ولا بموجل »
53) همان منبع بالا ص 20: «لانه بیع دین بدین، وفیه نظر، لان الدین الممنوع منه، ما کان عوضا حال کونه دینا، بمقتضی تعلق الباء به، والمضمون عندالعقد لیس بدین و انما یصیر دینا بعده، فلم یتحقق بیع الدین به، ولانه یلزم مثله فی بیعه بحال، والفرق غیر واضح، ودعوی اطلاق اسم الدین علیه ان ارادوا به قبل العقد ممنوع، او بعده فمشترک (بین الحال والمؤجل)، واطلاقهم له علیه عرفا اذا بیع به فیقولون: باع فلان ماله بالدین مجاز، بقصد ان الثمن بقی فی ذمته دینا بعدالبیع، ولو اعتبر هذاالاطلاق جاء مثله فی الحال اذا لم یقبضه خصوصا اذا اصله به من غیر تاجیل.»
54) مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام ج 1 ص 273: «اما بیعه بموجل نقد ذهب جماعة الی المنع منه اعتمادا علی ان الموجل یقع علیه اسم الدین وفیه .... والحق ان اسم الدین بالدین لا یتحقق ایما اذا کان العوضان معا دین قبل المعاوضه ....»
55) حدائق ج 20 در صفحات 16 تا20، 47 و 48، 201 متعرض شده که از ذکر همه آنها خودداری می شود.
56) همان مرجع ص 16 تا20، روایت «لا یباع الدین بالدین » را می گوید در خصوص موردی است که قبل از بیع عوضین بصورت دین باشند بنابراین بر لزوم قبض ثمن دلالتی ندارد. وبعلاوه روایت اسماعیل بن عمر و علی بن جعفراشعار به صحت بیع سلم در مقابل دین دارند.
57) همان مرجع ص 201: «لا خلاف فی تحریم بیع الدین بالدین و یدل علی ذلک من طریق الخاصة، روایة طلحة بن زید عن ابی عبدالله(ع) قال: قال رسول الله(ص): لایباع الدین بالدین » و من طریق العامة ما رووه عن النبی صلی الله علیه وآله وسلم «لایجوز بیع الکالی بالکالی.» آنگاه مثالی را که ابن اثیر در زیر لغت کالی به کالی آورده ذکرکرده و در نهایت می گوید، شامل دین بعد از عقد نمی شود.
58) جواهرالکلام ج 24 ص 292 به بعد و ص 347، البته در مباحث مطروحه ایشان در این خصوص تزلزل و تردید وجود دارد ولی در نهایت می گوید: «وقد تحصل من مجموع ما ذکرنا المنع من بیع الدین السابق بالدین السابق مطلقا و اما اذا کانا مضمونین بالعقد فالمؤجلان منهما لا ریب فی بطلانه بل یمکن اندراجه فی بیع الکالی بالکالی ...»
59) جامع الشتات ج 2 ص 82، 83، 143، 145، 147، 149 و235 مراجعه شود.
60) همان مرجع ص 145.
61) السؤال والجواب ص 132، 159، 162، 184 و189، چاپ 1340 ه. ق نجف اشرف بدلیل تفصیل مطلب از ذکر عبارات وی خودداری شد ولی در صفحات فوق می توان مراجعه کرد.
62) حاشیه بر مکاسب ص 174 چاپ رحلی.
63) السنن الکبری، بیهقی ج 5 ص 290
64) مستدرک الوسایل، میرزاحسین نوری طبرسی، ج 13 ص 405 ابواب دین
65) در اصل این کتاب بحثی نیست لکن در اینکه آیا واقعا همان متن اولیه است یا نه؟ جای تردید فراوان وجود دارد. و احادیث آن مرسل هستند. تالیف ابی حنیفه، نعمان بن محمدبن منصور، کان قاضی القضاة بمصر فی عهد دولة الفاطمیة و توفی بالقاهره سنه 363 ه ق.
66) وسایل الشیعه ج 13 ص 64 باب 8 ابواب سلف و ص 99 باب 15 ابواب دین
67) ایشان را نجاشی و برقی به «النهدی والشامی » و شیخ طوسی در رجال خود و ذهبی به «قرشی و جزری » توصیف کرده اند، کنیه او را نجاشی «اباالخزرج » ولی ابن حجر وذهبی «ابی محمد» و «ابی مسکین » دانسته اند، برخی چون ابن حمزه و ذهبی او را تضعیف کرده که «کان یضیع الحدیث » ولی رجالیون مانند نجاشی و برقی و طوسی او را عامی مذهب (اهل عامه) و دارای کتاب معتبر دانسته اند. در رجال شیخ طوسی در زمره اصحاب امام باقر(ع) تبری (از فرق زیدیه) قلمداد شده ولی در همین کتاب در زمره اصحاب امام صادق(ع) نیز قرارگرفته و دارای مسلک عامه در الفهرست معرفی شده است. برای اطلاع بیشتر ر.ک: به رجال نجاشی ص 207 - جامع الرواة ج 1 ص 421 - قاموس الرجال ج 5 - وسایل الشیعه ج 20 ص 220 - الفهرست ص 68 - معجم رجال الحدیث ج 19 ص 164
68) وسایل الشیعه ج 13 ص 64 و ص 99 در ذیل حدیث این احتمالها را داده است
69) همان مرجع ص 64 باب 8 ابواب سلف: «علی ابن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر(ع) قال: سالته عن السلم فی الدین، قال، اذا قال اشتریت منک کذا و کذا بکذا وکذا فلاباس.»

منابع مقاله:

فصلنامه نامه مفید، شماره 6، سلطانی نژاد، هدایت الله؛ http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?id=79610&LanguageID=1
محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :