وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱۱/۱٩

 

اختلاف فقها، رضوان اللّه تعالی علیهم در این مسأله که آیا وقف، عقد است یا ایقاع، و آیا مطلق وقف، تملیک است یا قسم خاصی از آن، و همچنین آیا همه  انواع وقف، تحریر مال به شمار می آید یا قسم خاصی از آن، موجب اختلاف آنها در این مسأله شده که آیا قبول، در تحقق و صحت وقف، شرط است یا خیر و یا اینکه در این مسأله، تفصیلی وجود دارد؟

پاسخ به این پرسشها، موضوع این مقاله را تشکیل می دهد که با رعایت اختصار و اصول تحقیق، به آن می پردازیم. در این زمینه چند نظریه وجود دارد:

1. شرط دانستن «قبول» در همه اقسام وقف

علامه حلی در کتاب «تبصرة المتعلمین» چنین گفته:

لفظ صریح وقف در زبان عربی، کلمه «وقفتُ»(یعنی وقف کردم) است و الفاظ دیگری که در این مقام می آورند در وقف، صراحت ندارد بلکه با قرینه، از وقف حکایت دارد. قبول، قصد قربت، و اقباض از شرایط وقف می باشد... .1

همچنین در کتاب «قواعد» می گوید:

در اینکه قبول وقف، شرط باشد اشکالی وجود دارد، ولی شرط بودن قبول، به واقع نزدیک تر است.2

فاضل مقداد هم در کتاب «التنقیح» همین قول را می پذیرد.3

سید علی طباطبایی در کتاب «ریاض المسائل» می نویسد:

در موافقت با «التنقیح»، قول صحیح تر، نظریه  شرط بودن قبول و قصد قربت در وقف است.4

محقق کرکی در کتاب «جامع المقاصد» بیان می کند:

شرط بودن قبول قول صحیح تری است.5

در «جواهر الکلام» طی بحثی در این زمینه آمده است:

از آنچه گذشت روشن می شود که در همه اقسام وقف همانند سایر عقود، قول به معتبر بودن قبول، قوت دارد حتی در فوری و عربی بودن آن....6

آخوند خراسانی گفته است:

«مقتضای اصول، اعتبار قبول است... پوشیده نیست که اقتضای اصل در همه اقسام وقف معتبر بودن قبول می باشد. بنابراین دلیلی ندارد که بین وقف خاص و وقف عام تفصیل قائل شویم... .7

سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» می گوید:

ممکن است عبارت «تذکره» بر اعتبار قبول، اشاره داشته باشد.

به نظر می رسد نسبت دادن این قول به «تذکره» درست نباشد، چنان که محقق قمی نیز به آن اشاره کرده است.8

2. شرط دانستن «قبول» در وقف خاص

نظر علامه در کتاب های «تذکره»، «تحریر» و «قواعد» و فخرالمحققین در کتاب «ایضاح» و شهید در کتاب «دروس» و محقق ثانی در کتاب «جامع المقاصد» و شهید ثانی در کتاب های «شرح لمعه» و «مسالک» همین قول است.9

در «جواهر الکلام» آمده است:

شاید از اینکه مصنّف(محقّق) و دیگران مسئله  قبول را مطرح نکردند، توهم شود که در وقف، قبول شرط نیست؛ اما این توهم باطل است؛ زیرا امکان دارد مصنف به جای ذکر قبول، به عقد بودن وقف اکتفا کرده باشد و بی تردید در معنای عقد، قبول نهفته است و دلیل اینکه چرا به طور خاص از قبول وقف، نامی برده نشده، عدم نزاع در خصوص الفاظ قبول می باشد. زیرا هر لفظی که نشان دهنده  پذیرش ایجاب باشد، قبول نامیده می شود. از این رو مصنف به اعتبار آن در برخی از عقود جایزی که قبلاً گذشت، اشاره ای نکرده است. علاوه بر این بعدها خواهد آمد که وی به اعتبار قبول در خصوص وقف عام تصریح کرده است و این سخن به منزله  تصریح به اعتبار قبول در غیر وقف عام به شمار می آید... .10

آیت اللّه گلپایگانی در حاشیه کتاب «وسیلة النجاة» می نویسد:

اقوی این است که در وقف خاص همچون وقف بر فرزندان، قبول معتبر می باشد.11

3. شرط نبودن قبول در همه اقسام وقف

شهید ثانی در «شرح لمعه» می گوید:

کلمات مصنف(شهید اوّل) دلالت دارد که هیچ یک از اقسام وقف، مشروط به قبول نیست؛ و ظاهر کلمات اکثر فقها چنین است.12

صاحب «ریاض المسائل» آورده است:

از عبارات محقق و اکثر فقها همچنان که در کتاب های «مسالک» و «شرح لمعه» آمده فهمیده می شود که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول شرط نیست.13

کاشف الغطاء در کتاب «کشف الغطاء» بیان می کند:

قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظی در وقف خاص، قوی است؛ و قول به کافی بودن قبول فعلی، خالی از اعتبار نیست. در وقف عام، قبول فعلی، کفایت می کند؛ و قول به لازم نبودن قبول در همه اقسام وقف، خالی از وجه نیست.14

صاحب «مناهل» می گوید:

مسأله اعتبار قبول، محل اشکال است و ترک احتیاط در این مسأله، سزاوار نیست؛ اما قول به شرط نبودن وقف، به حقیقت نزدیک تر است. » پس از ذکر این مطلب در وقف خاص اضافه می کند: «مشروط نبودن وقف عام به قبول در نزد من، به واقعیت نزدیک تر است.15

صاحب «عروة الوثقی» می نویسد:

مشروط نبودن مطلق وقف به قبول، قوی تر است، گرچه احتیاط در تفصیل بین وقف عام و وقف خاص می باشد و اعتبار قبول در مطلق وقف احوط از آن است.16

آیت اللّه خویی گفته است:

ظاهراً در هیچ یک از انواع وقف، قبول معتبر نیست گرچه اعتبار آن احوط است، خصوصاً در وقف به لحاظ ملکیت منفعت، خواه وقف عام باشد، مثل: وقف بر علما، یا وقف خاص، مثل: وقف بر اولاد که در اولی، حاکم شرع قبول می کند و در دومی، طبقه  اوّل از موقوفء علیه.17

صاحب «جامع المدارک» می نویسد:

چه بسا که از اخبار وارده در باره  اوقاف ائمه صلوات اللّه علیهم اجمعین عدم اعتبار قبول، استفاده شود ؛ گرچه احتیاط این است که در وقف، قبول ترک نشود.18

امام خمینی(ره) آورده است:

معتبر نبودن قبول در وقف عام مانند وقف مساجد، قبرها، پل ها و غیر از این موارد و همچنین وقف بر عناوین کلی مانند وقف بر فقرا و فقها و مانند آنها اقوی است. اما اعتبار قبول در وقف خاص مثل وقف بر فرزندان احوط است که باید موقوفء علیهم قبول کنند. البته قبول افراد موجود، کافی است و قبول کسانی که بعدها به دنیا خواهند آمد، لازم نیست. اگر افراد موجود صغیر باشند یا در میان آنان صغیر باشد ولیّ آنها اقدام به قبول می کند. اما در وقف خاص هم، معتبر نبودن قبول اقوی است؛ همچنان که در وقت عام نیز، احوط رعایت قبول توسط حاکم یا کسی می باشد که از طرف او منصوب شده است.19

ادله قول اوّل و دوم و یا فقط قول دوم:

دلیل اوّل: اصل این است که وقف بدون قبول تحقق نمی یابد، به عبارت دیگر، اصل، عدم تحقق تحریر مال(اگر وقف را تحریر مال بدانیم) و عدم تحقق تملیک مال(اگر وقف را تملیک بدانیم) بدون قبول است.

به استدلال فوق، چنین پاسخ گفته اند:

اصل، در صورتی می تواند دلیل واقع شود که دلیلی نداشته باشیم. در حالی که بر مشروط نبودن وقف به قبول، دلیل داریم. مانند اخبار مشتمل بر اوقاف ائمه علیهم السلام که در آنها ذکری از قبول نشده است و این نشان می دهد که در وقف، قبول موقوفء علیه، شرط نیست، خواه آنچه را که در این اخبار ذکر شده، صیغه  وقف به شمار آوریم یا بیان احکام آن.20

صاحب «جامع المدارک» می گوید:

چه بسا از اخباری که در اوقاف ائمه، صلوات اللّه علیهم اجمعین، وارد شده است، معتبر نبودن قبول استفاده شود.21

نمونه هایی از روایات وقف که برخی از آنها مانند روایت «ربعی»، از نظر سند، صحیح هستند:

1. شیخ طوسی در کتاب «تهذیب الاحکام» با سند از حسین بن سعید از نضر، از یحیی حلبی، از ایوب بن عطیه نقل می کند از امام صادق(ع)، شنیدم که فرمود:

قسّم رسول اللّه(ص)، الفی ء فأصاب علیّاً(ع)، أرض فاحتفر فیها عیناً فخرج فیها ماء ینبع فی السماء کهیئة عنق البعیر فسمّاها عین ینبع، فجاء البشیر یبشره، فقال: بَشّر الوارث، بشّرِ الوارث هی صدقة بتّاً بتلاً فی حجیج بیت اللّه و عابر سبیله لاتباع ولاتوهب و لاتورث فمن باعها أو وهبها فعلیه لعنة اللّه و الناس اجمعین لایقبل اللّه منه صرفاً ولا عدلاً؛22

رسول خدا(ص) فی ء را تقسیم کرد و به علی(ع) زمینی رسید و او چشمه ای در آن زمین حفر کرد که از آن، آبی مانند گردن شتر می جوشید. حضرت آن را «چشمه ینبع» نامید. مردی نزد حضرت آمد و به او بشارت داد. حضرت فرمود: به وارثان بشارت بده؛ به وارثان بشارت بده، همه  آن زمین، صدقه  دائمی قطعی است بر حجاج خانه خدا و کسانی که از این راه عبور می کنند. فروخته و بخشیده نمی شود و نیز به ارث نمی رسد. کسی که آن را بفروشد یا هبه کند، لعنت خدا و ملائکه و تمامی مردم بر او خواهد بود، و خداوند چیزی را از او به جای آن قبول نمی کند.

2. در «تهذیب» از فضاله، از ابان، از ابی صالح نقل شده است:

أملی أبوعبداللّه(ع) بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدّق به فلان بن فلان و هو حیء سَویّء بداره التی فی بنی فلان بحد ودهاصدقة لاتباع و لاتوهب حتّی یرثها وارث السماوات والارض و انّه قد أسکن صدقته هذه فلاناً و عقبه، فإذا انقرضوا فهی علی ذی الحاجة من المسلمین؛23

امام صادق(ع)، چنین املاء کرد: به نام خداوند بخشنده مهربان. فلانی پسر فلانی که زنده و سالم است با این نوشته، خانه اش را در قبیله بنی فلان که حدود آن مشخص است صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمی شود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. او در این صدقه، فلانی و نسلش را سکونت داد؛ و هرگاه آنان منقرض شدند خانه برای مسلمانان نیازمند خواهد بود.

3. در «تهذیب» از محمد بن عاصم، از اسود بن ابی الاسود دُئلی، از ربعی بن عبداللّه، از امام صادق(ع) روایت شده است:

تصدق أمیر الموءمنین بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب: بسم اللّه الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن أبی طالب و هو حیّء سَویّء، تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لاتباع و لاتوهب حتّی یرثها اللّه الذی یرث السماوات و الارض، و اسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهنّ، فإذا انقرضوا فهی لذی الحاجة من المسلمین؛24

امیر الموءمنین خانه اش را که در مدینه و در قبیله  بنی زریق واقع بود صدقه داد؛ و چنین نوشت: به نام خداوند بخشنده مهربان. علی بن ابی طالب که زنده و سالم است با این نوشته، خانه خود را که در قبیله بنی زریق واقع است، صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمی شود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. و خاله هایش تا وقتی که خود و نسلش زنده هستند در آن سکونت داد. پس هرگاه منقرض شدند، خانه برای مسلمانان نیازمند خواهد بود.

4. ابوالعباس مبرّد در کتاب «الکامل» از محمد بن هشام طی سلسله سندی که در انتهای آن ابو نیزر قرار دارد حدیثی نقل می کند.(ابو نیزر از فرزندان برخی پادشاهان غیر عرب بوده است. ) او معتقد است ابو نیزر از فرزندان نجاشی بوده که در کودکی به اسلام تمایل پیدا می کند و به محضر رسول خدا(ص) شرفیاب شده و مسلمان می شود. او همواره با پیامبر(ص) بوده و در خانه حضرت زندگی کرده است تا آنکه رسول خدا(ص) وفات کرد، و پس از آن او با فاطمه(س) و فرزندانش زندگی می کند.

ابو نیزر می گوید: من در دو مزرعه  چشمه  ابی نیزر و بغیبغه بودم که علی بن ابی طالب(ع) نزد من آمد حضرت، کلنگ را برداشت و وارد چشمه شد و شروع به کلنگ زدن کرد امّا آبی نیامد. در حالی که عرق پیشانی اش را فرا گرفته بود از چشمه خارج شد. عرق را از پیشانی اش پاک کرد و دو باره کلنگ را برداشت و به چشمه رفت و شروع به کلنگ زدن کرد. سروصدایی بلند شد و سپس از آن آبی همچون گردن شتر فوران کرد. حضرت، به سرعت از چشمه خارج شد و فرمود: «خدا را گواه می گیرم که این چشمه صدقه است. دوات و کاغذی برایم بیاورید. » ابو نیزر اضافه می کند: پس از آنکه با عجله، دوات و کاغذ را برای حضرت آوردم، ایشان نوشت:

به نام خداوند بخشنده مهربان. بنده خدا، علی، امیر الموءمنین دو مزرعه معروف به چشمه  ابی نیزر و بغیبغه را بر فقیران اهل مدینه و در راه ماندگان، صدقه داد تا با آن ها روی خود را در روز قیامت از گرمای آتش حفظ کند. این دو چشمه نباید فروخته و هبه شوند تا آنکه خداوند وارث آنها گردد که او بهترین وارثان است مگر آنکه حسن و حسین(ع) به آنها محتاج شوند که در این صورت، متعلق به آنهاست و برای هیچکس جز آن دو نیست.

محمد بن هشام می گوید: مدتی بعد، حسین(ع) بدهکار شد. معاویه خواست که چشمه  ابی نیزر را از او به دویست هزار دینار بخرد اما حضرت از فروش آن خودداری کرد و فرمود:

پدرم آن را صدقه داد تا با آن روی خود را از گرمای آتش جهنم حفظ کند و من آنها را به چیزی نمی فروشم.25

5. در کتاب «وسائل الشیعه» آمده است:

از محمد بن یحیی از احمد بن محمد، از حسن بن علی بن فضال از ابن بکیر، از حکم بن عتیبة نقل شده که پدرم، علی، خانه ای را به من صدقه داد، آن را گرفتم. پس از آن او صاحب فرزندانی شد و خواست آن را از من بگیرد و به آنها بدهد. ماجرا را برای امام صادق(ع) نقل کردم و حکم مسأله را جویا شدم. امام(ع) فرمود:

لاتعطها إیّاه. قلت: فإنّه یخاصمنی. قال: فخاصمه و لاترفع صوتک علی صوته؛26

خانه را به او نده. گفتم: با من مخاصمه می کند. حضرت فرمود: با او مخاصمه کن ولی صدایت را بالاتر از صدای او نبر.

ممکن است گفته شود: ترک استفصال در روایت حکم بن عتیبة، دلیل معتبر نبودن قبول در وقف می باشد.

همچنان که ملاحظه می شود این روایت، متضمن گرفتن خانه بدون قبول است.

دلیل دوم: برای اثبات شرط بودن قبول در مطلق عقد، چنین استدلال شده که وقف، عقد است نه ایقاع و بدیهی است که عقد از ایجاب و قبول تشکیل شده است. اگر بگوییم که تحقق وقف، مشروط بر قبول نیست، معنایش ایقاع بودن وقف خواهد بود و تالی(ایقاع بودن وقف) باطل است، پس مقدم(عدم تحقق وقف بر قبول) نیز باطل است.

علامه در کتاب «قواعد» می گوید:

وقف به عقدی اطلاق می شود که از آن، حبس اصل مال و آزاد کردن منفعت آن استفاده شود.27

محقق نیز در «شرایع» گفته است:

وقف به عقدی می گویند که ثمره  آن، حبس اصل مال و آزاد کردن منفعت آن است.28

شهید هم در «مسالک» می نویسد:

ظاهر کلام محقق در «شرایع»(ایجاب را در وقف معتبر دانسته و از قبول سخنی نگفته) این است که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول، شرط نیست. این قول از ظاهر کلمات اکثر فقها استفاده می شود و یکی از اقوال این مسأله است... قول دیگر این است که در تمامی اقسام وقف، قبول، شرط می باشد؛ زیرا فقها اتفاق نظر دارند که وقف یک نوع عقد به شمار می آید؛ بنابراین مانند سایر عقود، ایجاب و قبول در آن شرط است.29

محقق ثانی در «جامع المقاصد» می گوید:

در اینکه آیا در صحت وقف، قبول شرط است یا خیر؟ اشکالی وجود دارد. از این جهت که فقها، صحت وقف و انعقاد آن را به وجود لفظ «وقف» و اقباض منوط کرده و نامی از قبول نبرده اند، معلوم می شود که قبول، شرط نیست... . و از این جهت که اتفاق نظر دارند وقف یک نوع عقد است، لذا همچون سایر عقود، ایجاب و قبول در آن معتبر است.30

در «ریاض المسائل» نوشته شده است:

شرط قبول در وقف، قول صحیح تری است؛ زیرا فقها متفقند که وقف، یکی از عقود به شمار می آید، همچنان که در «مسالک» ادعا شده و از «تذکره» نیز نقل گردیده است... .31

صاحب کتاب «مناهل» به این استدلال چنین پاسخ گفته است:

ما در کلمات متقدمین و متأخرین از فقها به جز افراد مزبور تصریحی نیافته ایم به اینکه وقف از عقود است، برخی از فقهای نامبرده نیز مانند شهید، به عدم توقف وقف عام بر قبول، حکم کرده اند و اجماعی که بر عقد بودن وقف، ادعا شده با اعتقاد بخش عظیمی از فقها بر عدم توقف وقف بر قبول، سست می شود. خلاصه اینکه نمی توان بر این دلیل اعتماد کرد.32

دلیل سوم: بر شرط بودن قبول، چنین استدلال شده است:

فقها اجماع دارند که اگر موقوفء علیهم، وقف را رد کنند، وقف باطل می شود و مقتضای این حکم، لزوم قبول در وقف است.33

آخوند خراسانی به این استدلال، چنین پاسخ داده:

مقتضای بطلان وقف در صورت رد موقوفء علیهم، این است که رد، مانع وقف باشد، نه اینکه قبول که ضد رد است، مقوم وقف باشد.

دلیل چهارم: شهید در کتاب «مسالک» می گوید:

بعید است در ملک دیگری، چیزی بدون رضایت او وارد شود.34

محقق کرکی نیز در کتاب «جامع المقاصد» می نویسد:

اینکه موقوفء علیهم بتوانند به طور قهری مانند ارث مالک چیزی شوند، نیازمند به نص از طرف شارع است که در مورد بحث ما چنین نصی وجود ندارد.35

همچنین آخوند خراسانی گفته است:

بر شرط بودن قبول در وقف، چنین استدلال شده که بدون قبول، ملکیت برای هیچ کس حاصل نمی شود.36

اما این استدلال در صورتی صحیح است که همه اقسام وقف یا وقف خاص را تملیک بدانیم، چنان که اکثر فقها نیز بر این اعتقادند.

شیخ انصاری(ره) می نویسد:

وقف موءبد، بر دو قسم است:

1. وقفی که ملک موقوفء علیهم می شود، در این صورت، موقوفء علیهم، مالک منفعت موقوفه می شوند و می توانند از کسی که به ناحق از آن استفاده کرده است اجاره دریافت کنند.

2. وقفی که ملک کسی نمی شود؛ بلکه مثل تحریر مال، در حد فکّ ملک است؛ مانند وقف مساجد، مدارس و چهارپایان. البته بنابر قولی که موارد مذکور در ملک مسلمان وارد نمی شود چنان که گروهی از فقها نیز بر این اعتقادند زیرا مطابق این فرض، موقوفء علیهم مالک انتفاع(بهره مند شدن) هستند نه مالک منفعت.

از این رو چنانچه کسی به ناحق در این گونه اماکن ساکن شود، ظاهراً اجرة المثلی بر عهده اش نمی باشد.37

محقق نایینی در کتاب «منیة الطالب» بیان می کند:

وقف پنج قسم است:

1. وقف اماکن برای انجام شعائر؛ مانند: مساجد و مشاهد مشرفه و چه بسا که حسینیه ها هم به آن دو ملحق شود. این قسم از وقف، تحریر و فکّ ملک نام دارد یعنی ابطال مالکیت است. چنین وقفی، تملیک چیزی به مسلمانان نیست بلکه به منزله  آزاد کردن عبد است.

2. وقفی که برای استفاده عموم است و هرکسی که زودتر از دیگران اقدام کند، اولویت دارد، مانند کاروان سراها، پل ها و غیره. این نوع از وقف به قسم اوّل ملحق می شود؛ چون که در حقیقت، وقف این گونه موارد، نوعی تحریر است.

3. وقف مال برای گروهی خاص؛ مانند وقف چیزی برای علما، طلاب مدارس، زائران و غیره. فرق بین این نوع وقف با دو قسم قبل، این است که نوع سوم وقف، تحریر مال و وارد کردن آن، جزو مباحات به حساب نمی آید، بلکه تملیک برای افراد خاصی است. از این رو اگر غاصبی، مال موقوفه را غصب کند ضامن است، به خلاف قسم اوّل و دوم.

4. وقف خاص مانند وقف بر فرزندان(در مقابل قسم سوم که به آن وقف عام گفته می شود)... [این نوع از وقف، وقف مال بر افراد خاصی است. بنابر این اگر بهره مندی این افراد از موقوفه، بر تبدیل آن متوقف باشد تبدیل، مانعی ندارد. و در این صورت، پول به دست آمده، موقوفه می شود. هر گاه نیز با این پول چیزی خریده شود؛ آن چیز موقوفه به شمار می آید و نیازی نیست که دوباره، صیغه  وقف خوانده شود. ]

5. وقف چیزی بر موقوفات مانند وقف حصیر برای مسجدی معین یا وقف فرش بر چندین مدرسه. فرق این نوع وقف با قسم سوم این است که در قسم سوم، موقوفء علیه مالک منفعت می شود، بنابراین می تواند آن را اجاره دهد. اما در این قسم، موقوفء علیه، فقط مجاز است که از موقوفه استفاده کند. [دراین قسم نیز اگر استفاده از موقوفه ممکن نباشد، حاکم یا متولی موقوفه می تواند آن را تبدیل کند و در این صورت بدل آن، موقوفه خواهد شد. ]38

محقق اصفهانی گفته است:

وقف بر چهار قسم است:

1. آن که موقوفء علیه، مالک منفعت مال موقوفه شود. در این صورت، موقوفء علیه می تواند منفعتی را که مالک شده است به وسیله اجاره و غیر آن به دیگری منتقل کند. مانند وقف های خاص یا وقف های عامی که به آن شبیه باشد نظیر مغازه یا باغی که برای زائران مثلاً وقف شده است. چون آنان مالک منافع موقوفه می شوند؛ از این رو می توانند آن را اجاره دهند.

2. آن که موقوفء علیه، مالک منفعت مال موقوفه نمی شود، اما به واسطه در اختیار قرار گرفتن موقوفه توسط واقف و انشاء صیغه وقف، مالک بهره برداری از آن می شود. مانند وقف های عام نظیر مدارس، کاروان سراها و غیره که برای سکونت مسافران در نظر گرفته شده است.

3. وقفی که به حکم شارع نه به واسطه در اختیار گرفتن آن توسط واقف بهره برداری از آن مجاز است مانند مسجد، زیرا غرض از این وقف، به جز مسجد بودن چیز دیگری نیست. و از احکام مسجد هم، جواز اقامه  نماز بلکه انجام هر عبادتی است. بدون این که واقف، آن را برای نماز وقف کرده باشد. بلکه اگر زمینی برای نماز، وقف شده باشد، احکام مسجد بر آن زمین مترتّب نمی شود.

4. وقفی که موقوفء علیهم نه مالک منفعت و نه مالک بهره برداری(انتفاع) می شوند و نه اجازه استفاده از آن را به واسطه حکم شارع دارند. مانند آویزهایی که بر روضه های منوره و مشاهد مشرفه و یا مثلاً بر کعبه وقف شده است. چون این آویزها فقط برای تزیین، وقف شده است، نه برای اینکه زائران، مسلمانان، خادمان و یا قیم مثلاً از آنها استفاده کنند....39

آیة اللّه خویی در «منهاج الصالحین» می گوید:

گاهی وقف، موقوفء علیهی دارد و مقصود از وقف این است که منفعتی به او برسد و گاهی هم چنین نیست. قسم دوم مثل وقف مسجد است؛ زیرا واقف در وقف مسجد، منفعت خاصی را در نظر نگرفته بلکه فقط، حفظ آن عنوان خاص را(مسجد بودن) در نظرگرفته است. این نوع از وقف، موقوفء علیه ندارد. اما گر واقف، منفعت خاصی را مثل نماز، ذکر، دعا و عبادت هایی از این قبیل در نظر گرفته و گفته باشد: این مکان را برای نمازگزاران، ذاکران، دعاکنندگان و مانند اینها وقف کردم، احکام مسجد بر آن جاری نمی شود. بلکه تنها برای نماز خواندن و چیزهایی که واقف آنها را در نظر داشته وقف می شود. این وقف، از قسم اوّل که موقوفء علیه دارد و واقف، منفعتی را در نظر گرفته است محسوب می شود. این نوع از وقف(قسم اوّل) اقسامی دارد:

1. واقف، موقوفء علیهم را مالک منفعت موقوفه بداند. مثلاً بگوید: منافع این مکان را برای فرزندانم وقف کردم یا میوه های این باغ را برای فرزندانم وقف نمودم. در این صورت، منافع و میوه ها مانند دیگر املاک، ملک آن ها می شود و می توانند آن را عوض کنند و به ارث هم می رسد. هنگام عروض یکی از اسباب ضمانت، ورثه، ضامن هستند و اگر به حد نصاب برسد بر هریک از آنان، زکات واجب می شود.

2. واقف بخواهد که منفعت موقوفه، بدون حصول ملکیت به مصرف موقوفءعلیهم برسد. در این صورت موقوفء علیهم نمی توانند آن را عوض کنند و زکات بر آنها واجب نیست هر چند به حد نصاب زکات رسیده باشد. اگر موقوفء علیهم، قبل از آن که منافع را مصرف کنند، بمیرند چیزی به ورثه نمی رسد و با عروض اسباب ضمانت، ضامن منفعت هستند.

این نوع از وقف دو قسم است:

الف) واقف، منفعت مال موقوفه را در نظر داشته باشد. مثلاً بگوید: میوه های این درخت را برای فرزندانم وقف کردم. در این صورت، متولّی وقف نمی تواند میوه ها را با چیز دیگری عوض کند؛ بلکه باید خود میوه ها به ورثه داده شود تا از آن استفاده کنند.

ب) واقف، فقط استفاده منفعت مال موقوفه را در نظر نداشته، بلکه بدل آن را نیز در نظر گرفته است. مثلاً چنین بگوید: این باغ را برای فرزندانم وقف کردم تا منفعتش به مصرف آنها برسد. چه این کار با تبدیل میوه های آن به چیز دیگری انجام بشود مانند اینکه متولّی باغ، میوه ها را با گندم یا آرد یا پول عوض کند و بدل را به آنان بدهد و یا اینکه میوه های باغ را به آنها واگذارنماید.

3. واقف در نظر داشته که خود موقوفء علیهم مستقیماً منفعت مال موقوفه را استیفا کنند. مثل وقف مسافرخانه ها، چهار پایان، مدارس، کتابهای علمی، ادعیه و غیره. در این قسم از وقف، علاوه بر این که موقوفء علیهم و متولّی وقف، مجاز نیستند منافع مال موقوفه را با چیز دیگری عوض کنند، در صورت مرگ آنها نیز، به ارث نمی رسد. در این وقف مانند اقسام گذشته اگر غاصبی منفعت مال را غصب کند ضامن است. در مورد مساجد که وقفشان نوعی تحریر به شمار می آید، ضمانت وجود ندارد.40

اگر قائل بشویم که وقف، یک نوع تملیک در ملک موقوفء علیهم است، می توانیم بگوییم از حدیث «الناس مسلّطون علی اموالهم؛ مردم بر اموالشان سلطنت دارند» چنین استفاده می شود که مردم به طریق اولی بر خودشان سلطنت دارند. در این صورت، تملیک به چیزی در ملک کسی بدون رضایت داشتن و قبول کردن، با سلطنت بر خود منافات دارد.

این نهایت چیزی است که در توضیح استدلال به دلیل چهارم می توان گفت.

در پاسخ به این استدلال گفته اند:

استدلال مذکور با دیگر اسباب تملک غیر اختیاری مانند ارث، دیه  جنایت، اتلاف و همچنین وقف برای نسلهای بعدی، نقض می شود.

صاحب «عروة الوثقی» گفته است:

این ادعا که یک عین یا منفعت، ابتدائاً و با سبب غیر اختیاری بدون قبول، داخل در ملک دیگری نمی شود؛ اوّلاً مصادره به مطلوب است، و ثانیاً تفاوتی بین طبقه قبلی و طبقه بعدی موقوفء علیهم گذاشته نشده است. در صورتی که میان فقها در معتبر نبودن قبول طبقات بعدی، اختلافی وجود ندارد.41

محقق خراسانی می گوید:

در بعضی وقف ها نه نسبت به عین مال موقوفه و نه نسبت به منفعت آن، ملکیتی حاصل نمی شود. چنان که در وقف مساجد، پلها و چهارپایان این گونه است. مقتضای سخن مذکور، وقف این امور به معنای جواز استفاده از آنها می باشد.42

امام خمینی می فرماید:

برای ممنوعیت فروش وقف می توان چنین استدلال کرد که مال موقوفه نه ملک واقف و نه ملک موقوفء علیه است، بلکه در واقع، وقف، تحریر و فکّ ملک است....

در کتاب «جواهر الکلام» برای زوال ملکیت واقف از مال موقوفه، استدلال شده که وقف یک نوع عقد است و باید در آن قبول، وجود داشته باشد. ممکن است گفته شود: لازمه عقد بودن وقف، این است که مال موقوفه از ملک واقف خارج شده و در ملک موقوفء علیه داخل شود، و الاّ برای قبول موقوفء علیه دلیلی وجود ندارد.

خلاصه این که، وقف یک نوع عقد بوده و مقتضای عقد بودن این است که عین از ملک ایجاب کننده خارج و در ملک قبول کننده داخل می شود. این استدلال به دو دلیل، مردود است:

1. ممنوعیت صغری. چون معقول نیست وقف با معنای مشترک موجود در همه موارد، عقد باشد. زیرا معنی ندارد که وقف بر کبوتران خانه خدا مثلاً یا حیوانات حرم الهی، عقد بین واقف و موقوفء علیه باشد. در این موارد، شخص سومی وجود ندارد تا وقف یا تملک را قبول کند. بنابراین باید بپذیریم یا این موارد، وقف نیستند(پذیرش این قول درست نیست) یا وقف، معانی مختلفی دارد؛ به یک معنی، ایقاع و به معنایی دیگر، عقد است.(این هم درست نیست) و یا در چنین مواردی وقف، باطل است، این احتمال نیز با توجه به صدق وقف بر آن، مخالف اطلاق ادله می باشد. علاوه بر این، از نظر شرعی، بطلان وقف در موارد مذکور، منافاتی با صدق وقف بر آن ندارد. بنابراین، روشن می شود که وقف از ایقاعات است و این موافق اعتبار وقف درتمام موارد آن است. علاوه بر این، در انواع وقفها با وجود کثرتشان قبول موقوفء علیه یا حاکم، متداول نیست. آیا دیده شده که در وقف مساجد، مسافرخانه ها و پل ها که تعداد آنها در ممالک اسلامی بی شمار است به مجتهد جامع شرایط یا وکیل او مراجعه شود؟(سیره قطعیه، خلاف این موضوع را ثابت می کند. )

بنابراین، التزام به عقد بودن وقف که موجب تکلف در برخی فروع می شود، دلیل معتبری ندارد.

2. ممنوعیت کبری. دلیلی وجود ندارد که قبول، در همه موارد، مستلزم ملکیت باشد، بلکه دلیل بر خلاف آن، وجود دارد. زیرا متعلق بسیاری از عقودی که مرکب از ایجاب و قبول هستند، ملک نیست. مانند عقد عاریه، نکاح، صلح حقوق و غیره. بله، لازمه  قبول تملیک، حصول ملکیت است. اما وقف، تملیک نیست [بلکه تحریر است].43

برخی بر قول سوم استدلال کرده اند که اصل، عدم اشتراط قبول است. اما به این استدلال پاسخ داده شده که اصل مذکور با اصل عدم انتقال ملک به موقوفء علیهم یا اصل عدم تحقق وقف، تعارض دارد.

همچنین بر قول سوم استدلال شده که از اطلاق اخبار وقف، مثل «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» استفاده می شود که قبول، شرط است. به این استدلال هم پاسخ گفته شده که اخبار وقف در مقام بیان مسبب یا کیفیت آن است. یعنی اخبار اثبات می کنند این حقیقت با کیفیت خاصش که وقف شده در شریعت ثابت است، بدون اینکه در مقام بیان چیزی باشند که سبب آن حقیقت است.

استدلال دیگری نیز بر قول سوم شده است: اخباری که در بیان وقف های ائمه(ع) وارد شده، فاقد قبول است. محدث بحرانی در کتاب «حدائق» می گوید:

از جستجو در اخبار و روایات برایم روشن شد که در وقف، قبول شرط نیست. زیرا در وقفهای خاص و عام از قبول ذکری به میان نیامده است.44

محدث بحرانی در ادامه، چهار روایت را ذکر می کند. روایت اوّل صحیحه  ربعی است که ذکرش گذشت. سپس می نویسد: با استفاده از روایت ربعی می توان برای مشروط نبودن وقف به قبول، این گونه استدلال کرد که اگر قبول، شرط بود، امام باید آن را در حکایت صدقه  یاد شده، نقل می کرد؛ زیرا غرض امام(ع) از حکایت آن، چیزی جز بیان احکام نبوده است. ظاهر گفتار امام(ع) نشان می دهد که وقف با همان لفظی که امام(ع) نوشته لازم و صحیح است و هر چیزی غیر از آن، به دلیل احتیاج دارد [و دلیلی هم وجود ندارد]. وی دومین روایت را از عجلان ابی صالح نقل می کند که ذکر آن نیز گذشت. او در ذیل این روایت می گوید: امام(ع) با آن نوشته می خواسته کیفیت وقف را که دارای احکام خاصی است به ناقل آموزش دهد و اگر قبول از شرایط صحت وقف بود چنان که برخی ادعا کرده اند باید آن را ذکر می کرد.

روایت سوم از عبدالرحمن بن حجاج است. او می گوید: امام موسی کاظم(ع) به این وقف وصیت کرد:

هذا ما تصدق به موسی بن جعفر تصدق بأ رضه فی مکان کذا و کذا کلّها و حدّ الارض کذا و کذا تصدق بها کلّها و نخلها و أرضها و قناتها و ماوءها و ارجائها و حقوقها و شربها من الماء و کلّ حقّ هو لها... تصدق بجمیع حقوقه من ذلک علی ولد صلبه من الرجال و النساء یقسم و إلیها ما اخرج اللّه عزّ وجلّ، من غلّتها بعد الذی یکفیها فی عمارتها و مرافقها... تصدق موسی بن جعفر بصدقته هذه و هو صحیح صدقة حبساً بتّاًبتلاً مبتوتةً لارجعة فیها و لاردّ ابتغاء وجه اللّه و الدار ال آخرة لا یحلّ لموءمن یوءمن باللّه و الیوم ال آخر أن یبیعها و لا یبتاعها و لایهبها ولاتنحلها ولایغیّر شیئاً ممّا وصفته علیها حتّی یرث اللّه الأرض و من علیها...؛45

موسی بن جعفر با این نوشته، زمین خود را در فلان مکان و با فلان حدود صدقه داد [وقف کرد]. همه را به همراه نخلها، قنات، آب، حریم، حقوق، استفاده از آب آن و تمامی حقوق آن را برای فرزندانش اعم از مرد و زن وقف کرد. متولّی آن، محصول را پس از آن که هزینه  آبادانی و متعلقاتش را پرداخت کرد، تقسیم می کند... این وقف نامه  موسی بن جعفر است، وقف صحیح و دائمی و قطعی که رجوع به آن ممکن نیست، برای رضای خدا و خانه  آخرت. برای هیچ موءمنی که به خدا و آخرت ایمان دارد خرید و فروش و هبه و مهریه دادن آن حلال نیست و نباید چیزی در آن طبق آنچه وصف کردم تغییر یابد تا آن گاه که خداوند وارث زمین و ساکنانش گردد ... .

محدث بحرانی در ذیل این حدیث می گوید: امام(ع) از قبول یادی نکرده است، در حالی که اگر قبول، شرط صحت وقف بود باید خبر می داد که موقوفء علیهم آن را قبول کرده اند.

روایت چهارم از ایوب بن عطیه نقل شده که قبلاً ذکر نمودیم. محدث بحرانی در ذیل روایت بیان می کند: از این روایت می توان فهمید که در وقف، قبول موقوفء علیه شرط نیست. خلاصه این که در اخبار و احادیث، اثری از شرط قبول، دیده نمی شود و دلیلی بر این مطلب، غیر از وجوه اعتباریی که برخی از فقها گفته اند وجود ندارد. و اصل عدم اشتراط قبول، قوی ترین دلیل است.

موءلف «حدائق الناضرة» برخی از روایات این باب مثل روایت عبدالرحمن بن حجاج را ذکر نکرده است. عبدالرحمن بن حجاج می گوید: امام موسی کاظم(ع)، این وصیت را برای من فرستاد:

هذا ما أوصی به وقضی فی ماله، عبداللّه، علیّ ابتغاء وجه اللّه لیولجنی به الجنة و یصرفنی به عن النار و یصرف النار عنّی یوم تبیضّ وجوه و تسودّ وجوه إنّ ما کان لی من مال بینبع یعرف لی فیها و ما حولها صدقة و رقیقها غیر أبی رباح و أبی نیزر و جبیر عتقاء لیس لأحد علیهم سبیل... و انّ الذی کتبت من أموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیّاً أنا أو میّتاً ینفق فی کلّ نفقة ابتغی بها وجه اللّه فی سبیل اللّه و وجهه و ذوی الرحم... و انّه شرط علی الذی یجعله إلیه أن یترک المال علی أصوله و ینفق الثمرة حیث أمره به من سبیل اللّه و وجوهه و ذوی الرحم...؛46

این، وصیتی است که بنده خدا، علی برای رضایت خداوند در اموالم انجام دادم تا خداوند مرا در بهشت جای داده و از آتش جهنم نجات دهد. و در روزی که برخی روسیاه و برخی دیگر روسفیدند آتش را از من دور کند. هر مالی که در ینبع و اطراف آن دارم صدقه[وقف] است. و بردگان آن جا غیر از ابی رباح، ابی نیزر و جبیر آزادند و کسی بر آنها حقی ندارد... و آنچه را از اموالم که در این جا نوشتم همه صدقه واجب است، چه زنده باشم و چه مرده، برای رضایت خدا و در راه او و برای خویشاوندانم... خرج شود. متولی باید اصل مال را نگهداری کند و ثمره  آن را در راه خدا و جهت رضایت او و خویشاوندانم خرج کند.

موءلف «حدائق الناضرة» روایت صفوان از امام موسی کاظم(ع) را نیز ذکر نکرده است. صفوان می گوید: در باره مردی سوءال کردم که زمینی را وقف کرده و تصمیم گرفته چیزی را در آن احداث کند، امام فرمود:

إن کان أوقفها لولده و لغیرهم ثمّ جعل لها قیّماً لم یکن له أن یرجع فیها، و إن کانوا صغاراً و قد شرط ولایتها لهم حتّی یبلغوا فیحوزها لهم لم یکن له أن یرجع فیها و إن کانوا کباراً و لم یسلمها إلیهم و لم یخاصموا حتّی یحوزوها عنه فله أن یرجع فیها لأنّهم لایحوزونها عنه و قد بلغوا...؛47

«اگر آن را برای فرزندانش یا کسی دیگر وقف کرده و برای آن متولی قرارداده است، نمی تواند از وقفش برگردد. و اگر موقوفء علیهم صغیر باشند و شرط کرده باشد بعد از بلوغ، به آنان برسد و زمین را تا هنگام بلوغ برای آنان حیازت می کند، در این صورت نیز نمی تواند از وقفش برگردد. اما گر موقوفء علیهم، صغیر نباشند و از طرفی هم زمین موقوفه را به آنها تسلیم نکرده باشد و آنها نیز با او مخاصمه نکنند تا آن را از او بگیرند، در این صورت می تواند از وقفش برگردد زیرا آنان، تا هنگام بلوغ، زمین را تحویل نگرفته اند. »

موءلف «جامع المدارک» گفته است:

شاید بتوانیم از اخباری که در مورد اوقاف ائمه(ع) وارد شده است، عدم اعتبار قبول را در وقف استفاده کنیم. اما نباید احتیاط را ترک کرد.48

صاحب «عروة الوثقی» بیان می کند:

از اخبار اوقاف ائمه(ع)، که ذکری از قبول نشده، می توان فهمید که در وقف، قبول شرط نیست. چه آن روایات را به عنوان صیغه  وقف یا بیان احکام وقف تلقی کنیم.49

به این استدلال، چنین پاسخ داده شده است:

این اخبار برای بیان صدور وقف از طرف ائمه(ع) با همان کیفیت مخصوص بوده است. نه برای بیان سبب وقف تا بتوان به اطلاق آنها بر صحت وقف بدون قبول موقوفء علیه، استدلال کرد.

سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» می نویسد:

شاید کسی بگوید: در مورد سایر عقود هم در خصوص شرط قبول، روایتی وارد نشده در صورتی که در آنها، قبول شرط است. بنابراین همان جواب در مورد سایر عقود در اینجا هم وجود دارد.50

دلیل چهارم برای قول سوم: از اینکه در وقفِ عام، قبول کننده ای وجود ندارد، معلوم می شود در حقیقت وقف، قبول، دخالتی ندارد.

صاحب جواهر می گوید:

آری محقق و فقهای پس از او مانند فاضل، شهیدین و دیگران تصریح کرده اند که وقف عام، نیازمند قبول نیست. زیرا اوّلاً، در این موارد قبول کننده ای وجود ندارد. ثانیاً، شاید روایاتی که از صدقات امیرالموءمنین(ع) و حضرت زهرا(ع) و امام صادق(ع) نقل شده نشان می دهد که آن بزرگواران ایجاب را بدون قبول انشا کرده اند. ثالثاً، با توجه به اینکه روایات مطلق بوده و شامل وقف بدون قبول می شود، به هنگام شک در شرط قبول، اصل این است که قبول، شرط نباشد.

سپس ادامه می دهد:

هیچ یک از این ادله قابل اعتماد نیست. زیرا وقفهای ائمه(ع) مقتضی صحت وقف بدون قبول نیست، بلکه پس از فرض وجود دلیل بر اعتبار قبول، ثابت می شود که وقف، بدون قبول، صحیح نیست. علاوه بر این، ولیّ عام مثل حاکم شرع یا فرد منصوب از طرف او می تواند قبول را به عهده بگیرد. همچنین از برخی روایاتی که در باب قبض وارد شده، استفاده می شود که قبول متولی اگر چه خودش باشد کفایت می کند. شاید صدقات ائمه(ع) هم بر همین حمل شود. البته بنابر این که صدقات ائمه(ع) نوعی از وقف باشد، نه قسم مستقلی از انفاق که با این روایات مشروعیت آن ثابت می شود. شاید هم گفته شود: به کمک روایات صدقات ائمه(ع) این قبیل انفاق ها چیزی را بدون عنوان خاصی در راه خدا دادن، مشروعیت می یابد هر چند که کسی این حرف را نزده است. در مورد اصل هم باید بگوییم: اصل، اعتبار قبول است نه عدم اعتبار آن. زیرا همان طور که گفته شده، مقتضای اصل، عدم ترتّب اثر می باشد. اگر در معنای وقف شک شود که آیا از عقودی است که در آنها ارتباط بین دو طرف معتبر است یا نه، روایات مطلق در این زمینه شامل آن نمی شود بلکه از عبارت های گذشته، روشن می شود که اعتبار قبول در تمامی اقسام وقف مانند سایر عقود حتی در فوریت و عربیت، قوی است. زیرا تمامی روایات این باب، ظهور دارند در اینکه همه  انواع وقف، یک قسم به شمار می آید و فی الجمله در وقف، قبول معتبر است. بنابراین واحد بودن وقف که اشاره شد، اقتضا می کند قبول، حتی در وقف عام، معتبر باشد. و گرنه، وقف، دو معنا خواهد داشت؛ یکی معنای عقدی و دیگری معنای ایقاعی. و این با وحدت ذکر شده، منافات دارد چنان که واضح بوده و با ذوق سلیم، موافق است.

موءلف «جامع المدارک» گفته است:

اگر احتمال دخالت قبول در حقیقت وقف، وجود داشته باشد؛ در این صورت، قول عدم اشتراط قبول و قول تفصیل بین وقف خاص و عام، اعتبار ندارد؛ بلکه باید وقفیت احراز شود. اما اگر احتمال دخالت قبول در حقیقت وقف، وجود نداشته باشد، در این صورت، با وجود اطلاق، اعتبار قبول در همه انواع وقف از بین می رود و با عدم اطلاق، باید بنابر اصل فساد در معاملات، احتیاط کرد.

بله، در مواردی مثل وقف با تمسک به حدیث رفع و جریان «اصالة عدم اعتبار قبول» معتبر بودن قبول، منتفی می شود. چیزی که اعتبار قبول را بعید می نمایاند این است که قبول باید از جانب یکی از طرفین عقد یا قائم مقام او صورت بگیرد و در وقف عام و عناوین کلیه، چنین شخصی، قابلیت قبول را ندارد. این جمله معروف که قبول، از طرف حاکم یا ناظر وقف صورت می پذیرد دلیل روشنی ندارد؛ زیرا ناظر، طرف و متولی وقف نیست. و ولایت حاکم هم به گونه ای که شامل بحث ما بشود هر چند به ولایت عامه او معتقد باشیم ثابت نیست. مگر نه این که اگر کسی چیزی را به مردان، زنان و فرزندان یک شهر هبه کند، بدون قبول کردن موهوبء لهم یا وکلا و اولیای آنها، قبول حاکم برای تحقق هبه، صحیح نیست.51

دلیل پنجم برای قبول سوم: وقف همچون عتق، فکّ ملک است نه تملیک عین.

به این دلیل چنین پاسخ داده شده است:

فک ملک بودن وقف، موجب نمی شود که بدون قبول، محقق شود. علاوه براین، فقها اتفاق نظر دارند که برخی وقف ها موجب ملکیت موقوفء علیهم می شود. و اینکه استدلال کننده، وقف را مانند عتق دانسته(علاوه بر اینکه قیاس بوده و در مذهب ما قیاس، باطل است) درست نیست. زیرا وقف اگر چه فک ملک است اما در آن، منفعت یا انتفاع، به دیگری تملیک می شود. به خلاف عتق که جز تصرف مولی در ملکش چیز دیگری نیست.

صاحب جواهر می نویسد:

این قول که وقف، مانند عتق، فکّ ملک شمرده شده، در نهایت ضعف است، کسی از علمای معتبر چنین اعتقادی ندارد و صرفاً به عنوان یک احتمال ذکر می شود.52

خلاصه اینکه دلیلی بر اعتبار قبول، در تحقق وقف وجود ندارد مگر «اصل عدم انتقال» یا «اصل عدم تحقق وقف» و یا «اصالة الفساد». کسانی که قبول را در تحقق وقف، معتبر نمی دانند اظهار می کنند عدم ذکر اشتراط قبول در اخبار اوقاف ائمه(ع) و شمول این کلام معصوم «وقف، تابع آن چیزی است که واقف وقف می کند» نسبت به وقفی که فاقد قبول موقوفء علیه است، دلیل بر این است که در وقف، قبول شرط نیست. اصل نیز در جایی اعتبار دارد که دلیلی وجود نداشته باشد. تعاریفی هم که قدما از وقف کرده اند و نامی از قبول و عقد بودن وقف نبرده اند موءید عدم اعتبار قبول در تمامی اقسام وقف است. رجوع شود به باب وقف از کتابهای «هدایه» شیخ صدوق، «مقنعه» شیخ مفید، «انتصار» سید مرتضی، «کافی» ابوصلاح حلبی، «نهایه» شیخ طوسی، «مراسم» سلاّر «جواهر الفقه و مهذّب» ابن برّاج، «فقه القرآن» راوندی، «وسیله» ابن حمزه، «اصباح» کیدری و «سرائر» ابن ادریس(رحمة اللّه علیهم).53

بنابرقول به لزوم قبول، تذکر چند امر لازم است:

1. در طبقات دوم و بعد از آن، قبول شرط نیست. در این زمینه، میان فقها اختلافی وجود ندارد.

2. در تحقق قبول، قبض، کافی نیست. زیرا موقوفء علیه، مال موقوفه را می گیرد و واقف آن را تحویل می دهد. در صورتی که قبول، انجام نشود وقف، تحقق نمی یابد. و واقف مالک عین است و باید به او مسترد شود.

3. چنان که برخی از فقهای ما نیز به آن تصریح کرده اند قبول فعلی، مانند قبول لفظی کفایت می کند و اشکالی ندارد.

کاشف الغطاء می گوید:

قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظی در وقف خاص قوی است و قول به کفایت قبول فعلی، با لفظی بودن ایجاب، قابل توجه می باشد. در وقف عام هم، قبول فعلی کفایت می کند و قول به عدم احتیاج وقف عام به قبول لفظی و فعلی خالی از اعتبار نیست.54

شهید صدر در حاشیه اش بر کتاب «منهاج» می فرماید:

در وقف خاص تأکید می شود که در اعتبار قبول، احتیاط رعایت شود. اگر چه تصور می شود در هیچ یک از اقسام وقف، قبول معتبر نیست. بله، در وقف، گرفتن مال موقوفه توسط موقوفء علیه معتبر است و این قبض به منزله  قبول عملی به شمار می رود.55

ابن قدامه در کتاب «المغنی» می گوید:

قاضی اعتقاد دارد، به قبول موقوفء علیه نیازی نیست. و ابوالخطاب می نویسد: اگر بر افراد غیر معین مثل مساکین یا بر افرادی که قبول کردن آنها تصور نمی شود مثل مساجد و پل ها، وقف شود، نیازی به قبول نیست. اما اگر بر شخص معینی وقف گردد، در اشتراط و عدم اشتراط قبول، دو قول وجود دارد:

1. قبول، شرط است. زیرا وقف کمک به قصد قربت فرد معینی است. پس باید قبول، از طرف او محقّق شود، مانند هبه و وصیت.

2. قبول، شرط نیست. زیرا وقف خاص یکی از دو نوع وقف به شمار می رود. پس، این نوع نیز همانند نوع دیگر که احتیاجی به قبول نداشت مشروط به قبول نیست. علاوه بر این، وقف، ازاله  ملک می باشد به طوری که دلیل منع فروش، هبه و میراث موقوفء علیه است. بنابراین در وقف، مثل عتق، قبول شرط نیست و تفاوت آن با هبه در وصیت، در همین نکته است... .

اما اگر گفتیم که وقف به قبول نیاز دارد؛ در این صورت، رد وقف توسط موقوفءعلیه، موجب بطلان وقف می شود؛ مانند وقف منقطع و با فرض مذکور، در اینکه آیا این وقف در حق غیر او صحیح است یا باطل؟ دو وجه وجود دارد... .

ظاهراً در مذهب ما، مال موقوفه به ملکیت موقوفء علیهم در می آید. احمدبن حنبل در پاسخ به سوءالی در باره  مردی که در حال بیماری، مالی را برای ورثه اش وقف کرده گفته است: ورثه می توانند قبول نکنند. زیرا مال موقوفه فروخته نمی شود و به ارث نمی رسد و به ملکیت ورثه نیز در نمی آید و فقط ورثه می توانند از محصول آن استفاده کنند. ظاهر این سخن نشان می دهد که موقوفء علیهم مالک نمی شوند... ابو حنیفه هم اعتقاد دارد: در وقف لازم، ملکیت، به موقوفء علیهم منتقل نمی شود بلکه حق خداوند است. زیرا ازاله  ملکیت از عین و منفعت با قصد قربت و تملیک منفعت به موقوفء علیهم، وقف نام دارد. بنابراین، اصل مال به خداوند منتقل می شود؛ مانند آزاد کردن بنده. اما به نظر ما وقف، سببی است که ملکیت واقف را نسبت به مال موقوفه از بین می برد و تلاش برای کسی است که تملیک آن صحیح می باشد، به گونه ای که مال از مالیتش خارج نمی شود. پس باید ملک به او منتقل شود، مانند هبه و بیع. و اگر وقف، فقط تملیک منفعت بود، همچون عاریه، لازم نمی شد و ملکیت واقف، نسبت به مال موقوفه از بین نمی رفت؛ همان گونه که در عاریه نیز، ملکیت از بین نمی رود و با عتق فرق دارد زیرا عتق، مالیت را از بین می برد.56

1. تبصرة المتعلمین، ج2، ص453، انتشارات اسلامیه.

2. جامع المقاصد، ج9، ص11.

3. المناهل، کتاب الوقف.

4. ریاض المسائل، ج2، ص19، چاپ سنگی.

5. جامع المقاصد، ج9، ص11.

6. جواهر الکلام، ج28، ص7.

7. الشذرات، کتاب الوقف، ص3.

8. جامع الشتات، ج4، ص31.

9. المناهل، کتاب الوقف.

10. جواهر الکلام، ج28، ص6.

11. وسیلة النجاة، ج2، ص244.

12. الروضة البهیة، کتاب الوقف.

13. ریاض المسائل، ج2، ص18، چاپ سنگی.

14. کشف الغطاء، ج4، ص225.

15. المناهل، کتاب الوقف.

16. العروة الوثقی، ج2، ص184.

17. منهاج الصالحین، ج2، ص240.

18. جامع المدارک، ج4، ص4.

19. تحریر الوسیله، ج2، ص63.

20. العروة الوثقی، ج2، ص186.

21. جامع المدارک، ج4، ص4.

22. وسائل الشیعه، ج13، ص303.

23. وسائل الشیعه، ج13، ص303.

24. همان، ص304.

25. مستدرک الوسائل، ج 14، ص 62.

26. وسائل الشیعه، ج18، ص224.

27. جامع المقاصد، ج9، ص7.

28. مسالک الافهام، ج2، ص345، چاپ سنگی.

29. همان، ص345.

30. جامع المقاصد، ج9، ص11.

31. ریاض المسائل، ج2، ص19، چاپ سنگی.

32. المناهل، کتاب الوقف.

33. الشذرات، ص3.

34. مسالک الافهام، ج2، ص345.

35. جامع المقاصد، ج9، ص11.

36. الشذرات، ص3.

37. المکاسب، ص166.

38. منیة الطالب، ص 347، چاپ نجف.

39. حاشیة المکاسب، ج1، ص260، چاپ سنگی.

40. منهاج الصالحین، ج2، ص239.

41. العروة الوثقی، ج2، ص185.

42. الشذرات، ص3.

43. کتاب البیع، ج3، ص130.

44. آن چه محدث بحرانی در حدائق آورده شبیه روایتی است که از کتاب وسائل الشیعه نقل کردیم.

45. الحدائق الناضرة، ج22، ص131.

46. وسائل الشیعه، ج13، ص312.

47. همان، ص298.

48. جامع المدارک، ج4، ص4.

49. العروة الوثقی، ج2، ص185.

50. المناهل، کتاب الوقف.

51. جامع المدارک، ج4، ص3.

52. جواهر الکلام، ج28، ص7.

53. الینابیع الفقهیه، ج12، ص

54. کشف الغطاء، ج4، ص225.

55. منهاج الصالحین، ج2، ص240.

56. المغنی، ج6، ص210.

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 39 و 40، استادی، رضا؛
محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :