وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٢/٩

 

دکتر عباس کریمی

چکیده :بر اساس ماده 774 قانون مدنی : (مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین ومنفعت باطل است.) این ماده که صریحا" حکم به بطلان رهن دین نموده ، از نظریه مشهور فقهی در این باب تبعیت کرده است. با این حال ، جایگاهی که استفاده از تاسیس حقوقی (رهن دین ) در ترویج تجارت می تواند داشته باشد، ما را بر آن داشت تا در مبانی این ماده به تحقیق و تتبع بیشتری بپردازیم 0 در وهله نخست کوشیده ایم وضعیت فعلی رهن دین را تبیین نماییم 0 در این خصوص با بررسی سابقه فقهی رهن دین ، دلایل نظریه مشهور را موردمطالعه قرار داده ومضن روشن نمودن نقش قبض عین مرهونه درعقد رهن ، بطلان رهن دین به علت عدم امکان قبض را مورد بحث قرار داده ایم 0 در مبحث دوم این مقاله ،چشم انداز آینده وضعیت حقوقی رهن دین ترسیم شده است. برا ینیل به این مقصود، نخست زمینه های فقهی تجدیدنظردر وضعیت حقوقی رهن دین را بررسی نموده و آنگاه سعی کرده ایم تحولاتی را که می توانند موجب پذیرش رهن دین شوند مودرمطالعه قرار دهیم 0 در این خصوص ، این تحولات در زمینه حقوق مدنی کشورها و به طور خاص در حوزه حقوق بانکی بررسی شده اند در ضمن تحولاتی که در دکترین حقوق مدنی ایران د راین باره حادث شده و جهت گیری صریح این دکترین به نفع صحت رهن دین بیان شده اند در پایان ، انعطاف در موضع رویه قضائی جهت پذیرش رهن دین و آنگاه اصلاح قوانین بانکی و النهایه ماده 774 قانون مدنی در این باب پیشنهاد شده است.

ارزش یک تعهد بستگی به ضمانتهای اجرای آن برای بستانکارانش دارد روشن است طلبی که بدهکارش از اعتبار کمتری برخوردار است معادل طلبی که از حیث مقدار مساوی است ولی بر عهده بدهکاری است که معتبرتراست نمیباشد بنابراین بستانکار همیشه در صدد است با تحصیل ضمانتهای هرچه بیشتر، کمتر در معرض خطر عدم پرداخت طلب خویش قرار گیرد از سوی دیگر، این ضمانتها برای خود بدهکار نیز حائز اهمیت می باشد وی می کوشد تا به بستانکارش اطمینان کافی دهد که دین خویش را در موعد مقرر خواهد پرداخت و بدین وسیله وی را متقاعد به اعطای اعتبار ووام برای مدت معینی نماید، خصوصا" اگر این مدت طولانی باشد
وثیقه دارائی مدیون چندان قابل اعتماد نیست (1) ومی بایست بستانکار برای اطمینان یافتن از وصول طلب خویش متکی به وثیقه خاص باشد این وثیقه ممکن است شخصی باشد، به نحوی که شخص ثالثی احضار مدیون یا پرادخت دین را تضمین کند و یاعلنی باشد، به این شرح که مال معینی برای وثیقه در اختیار دائن قرار گیرد نوع اخیر، که در مقایسه باقسم اول وثائق اعتبار و رواج بیشتری دارد در قالب عقد رهن در قانون منی ایران پیش بینی شده است.بنابراین چعقد رهن موجب اطمینان داین ووسیله کسب اعتبار مدیون در روابط تجاری خاهد بود واستفاده از آن موجب رونق تجارت خواهد گردید بنابراین بر حوقدانان است تا پیچیدگیهای بی موردی را که بر سر راه توسل هر چه بیشتر به این عقد است از بین برده ، راه را برای رواج یافتن آن هموار سازند
یکی از موانعی که هنوز در این خصوص خودنمائی می کند باطل شناخته شدن رهن دین به وسیله قانون مدنی است. بنابراین لازم است که وضعیت فعلی رهن دین در حقوق ایران بررسی و علت یا علل منع قانونگذار د راین مورد روشن شود(مبحث اول )، آنگاه به تحول موضوع رهن دین در عالم خارج و خصوصا" در زمینه حقوق بانکی نظری افکنده و موضع قانونگذار قانون مدنی در عمل محک زده شود و معلوم گردد که آیا وقت آن نرسیده که بااصلاح قانون راه را به روی سیل مشتاقان استفاه از این نوع رهن باز نمود، بدین ترتیب چشم انداز آینده وضعیت حقوقی رهن دین ترسیم خواهدشد(مبحث دوم )

مبحث اول 0 بررسی وضعیت فعلی رهن دین در حقوق ایران
بدون تردیدحکم رهن را باید در قانون مدنی جست. این قانون همانطور که خواهیم دید، صریحا" حکم به بطلان این قسم از رهن داده است (الف ) 0 فهم این ممنوعیت و قضاوت پیرامون آن اقتضای بررسی علت یا علل این منع توسط مقنن دارد این علت یا علل با مطالعه فقهی موضوع به دست خواهد آمد(ب )

الف 0رهن دین در قانون مدنی ایران
نظر به اینکه بعضی از شارحین قانون مدنی بین زمانی که دین به صورت ابتدائی در رهن قرار گرفته باشد و زمانی که دین به عنوان بدل رهن دیگری مورد رهن قرار داده شده باشد تفاوت قائل شده اند، لذا این دو مورد را به تفکیک مورد بررسی قرار می دهیم 0

اول 0 رهن ابتدائی دین
برابر نص ماده 774 قانون مدنی (مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.) اگرچه اصطلاح (عین ) در این ماده در مقابل منفعت به طور مطلق استعمال نشده و بنابراین شامل منافع مادی از قبیل میوه موجود بر درخت و برگ چای موجود روی بوته های چای می شود(2)، ولی در مجمع ، این ماده رهن دسته عظیمی از اموال را غیر صحیح اعلام می دارد: از طرفی با توجه به عبارت عین معین ، همانطور که بعضی از نویسندگان حقوق مدنی خاطرنشان ساخته اند، چنین به نظر می رسد که رهن اموال غیرمادی مانند حق تالیف و سرقفلی غیر ممکن باشد و از طرف دیگر عین کلی با این عبارت از شمول اموال قابل رهن خارج می شود(3)
همچنانکه در جمله دوم این ماده به صراحت و وضوح بیان شده است منافع و دیون نیز نمی توانند مورد رهن قرار گیرند اگرچه بحث پیرامون رهن منفعت نیز خالی از فایده نیست ، با این حال ، رهن دین به جهت کاربردی که در حقوق امروزی و خصوصا" حقوق بانکی دارد اهمیت فوق العاده ای در مباحث حقوقی به خود اختصاص داده و کمتر حقوقدانی در شرح ماده فوق الذکر، بطلان رهن دین را مورد انتقاد قرار نداده است.(4) به همین دلیل است که ما در این مقاله در پی روشن ساختن دلایل بطلان رهن دین در قانون مدنی می باشیم 0
شایان ذکر است که بحث ما دیون (مطالبات ) خاص را در برنمی گیرد منظور از مطالبات خاص مطالباتی می باشند که سند معرف آنان ارزش مبادله ای استقلالی یافته ، به صورتی که با قبض و اقباض آنهانقل و انتقال صورت می گیرد در این گونه موارد در (دید عرف ، ارزش موضوع آنها چندان باعین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است.) (5) رهن این اسناد از اعتباری که از رهن آنها برای دهنده آن ایجاد می شود چنان در رونق امور تجاری و تشویق سرمایه گذاری درشرکتهای تجاری موثر است که در حقوق کشورهای غربی ، حقوقدانان بر تسهیل هر چند بیشتر رهن این اسناد تاکید می ورزند
در حقوق ایران در این زمینه خصوصا" صحت رهن اسکناس با اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها مورد تایید حقوقدانان قرار گرفته است (7) و گفته شده است که استعمال عین معین در مورد تمبر پست ، سهام شرکتها، دستورپرداختها اسناد خزانه اشکالی ندارد این در حالی است که اوراق تجاری با نام در حکم سند طلب شناخته شده است و رهن آنها صحیح تشخیص داده نشده است.

دوم : رهن بدلی دین
ماده 791 قانون مدنی مقرر می دارد: (اگر عین مرهونه عمل خود راهن یا شخصی دیگری تلف شود، باید تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود) بدل مذکور در این ماده می تواند بر اساس قواعد عمومی مثل یا قیمت عین مرهونه باشد آنچه که تلف کننده در این رابطه تادیه می نماید، خود به خود در رهن قرار می گیرد و نیاز به انعقاد عقد جدیدی نیست (1) یکی از نویسندگان حقوق مدنی با استفاده از این ماده قانون مدنی اظهار نموده است که اگرچه (رهن دین ومنفعت ابتدائا" باطل است ولی اگر بعدازعقد رهن به عللی از علل قانونی رهینه مبدل ( به تشدید وفتح دل ) شد و به عنوان جبران تلف رهینه عین کلی و یا منفعت و یا وجه نقد گرفته شد اشکالی ندارد که همان بدل جایگزین رهینه باشد) (11) بدین ترتیب از جملات این مولف چنین برداشت می شود که در این صورت منفعت یا دین می توانند مورد رهن قرار گیردند
با این حال به نظر می رسد که ماده 791 چنین صراحتی نداشته باشد و نمی تاند مستمسکی برای جواز رهن بدلی دین یا منفعت قلمداد گردد، زیرا اگرچه ماده مزبور از حیث ویژگیهای بدل به رهن داده شده ساکت است ، ولی این سکوت دلالت بر این امر ندارد که هر نوع مالی می تواند به عنوان بدل در رهن مرتهن قرار گیردوسایر مواد قانون مدنی و خصوصا" ماده 774 آن قانون می بایست در تفسیر ماده 791 قانون مدنی مد نظر قرار گیرد بنابراین منعی که در ماده 744 قانون مدنی در خصوص عدم جواز دین یا منفعت بودن مال مرهون انشاء شده است ، در خصوص بدل رهن موضوع ماده 791 قانون مدنی نیز که به هر حال مال مرهون قلمداد می شود حکومت دارد
وانگهی مدلول ماده 791 قانون مدنی تنها جواز دادن بدل است که می تواند مثل یا قیمت باشد درست است که این ماده دلالت بر جواز رهن استکناس دارد و می تواند برای کسانی که رهن اسکناس را ابتدائا" جایز نمی دانند مجوزی برای چنین رهنی به صورت بدلی قلمداد گردد، ولی روشن است که اسکناس و وجه نقد دین نیستند تا حکم به جواز رهن دین بر اساس ماده مورد نظر داده شود چنانچه نظر بر این باشد که پس از تقویم بهای عین مرهونه ، می توان منفعت یا دینی که ارزش مساوی با عین مرهونه دارد به رهن داد، این مطلبی است که از ماده 791 قانون مدنی استنباط نمی شود و بنابراین باید گفت که رهن دین چه به صورت ابتدائی و چه بدلی براساس قانونی مدنی باطل است. فهم این حکم ، مطالعه سابقه فقهی موضوع را می طلبد

ب - سابقه فقهی رهن دین
نظر به اینکه در فقه ، بطلان رهن دین به مساله قبض عین مرهونه بستگی کامل دارد، به این شرح که اکثریت فقیهان برای اثبات اینکه رهن دین باطل است خصوصا" بر این نکته تاکید کرده اند که قبض در صحت یا لزوم رهن شرط است واین قبض در خصوص دین ممکن نیست ، لذا لازم است نخست پیرامن لزوم و یا عدم لزوم قبض به بحث بپردازیم 0 نتیجه این کاوش است که می تواند به بررسی دقیق علت بطلان رهن دین کمک نماید

اول 0 رهن دین و قبض عین مرهونه
درباره نقش قبض و میران تاثر آ; در رابطه با رهن سه نظر متفاوت ارائه شده است.(12)
بعضی از فقیهان بر این عقیده اند که عقد رهن با ایجاب وقبول کامل می شود و قبض هیچگونه تاثیری در صحت و یا لزوم این عقد ندارد بنابراین ، بحث قبض در مور آثار رهن مطرح می شود، نه در مورد انعقاد آن 0 بر اساس نظریه دوم اگرچه عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود، ولی مادامی که قبض انجام نشده است ، این عقداز ناحیه دو طرف عقد جایز است و راهن نه تنهامی تواند از اقباض مال مرهنون امتناع ورزد، بلکه قبل از قبض اختیار برای انجام معاملات معارض همچون بیع را داراست و در این صورت ، عمل راهن دلالت بر قصد وی بر به هم زدن عقد رهن خواهند نمود نظر سوم ، که نقضی موثرتر برای قبض در عقد رهن قائل است ، قبض عین مرهونه را از ارکان عقد رهن و از شرایط صحت آن به شمار می آورد بعضی از فقها بر این نظریه سوم ادعای اجماع نموده اند(13) واز نحوه انشای ماده 772 قانون مدنی 0 نیز چنین استنباط می شود که قانونگذار نظر اخیر را پذیرفته است.(14) طرفداران نظریه های دوم و سوم که قبض را در وضعیت حقوقی رهن موثر می دانند غالبا" رهن دین را نپذیرفته اند بنابراین شایسته است در بدو امر دلایل این دودسته را محک زنیم تا معلوم گردد تا چه حد این دو نظریه قابل دفاع می باشند، آنگاه بررسی و قضاوت راجع به بطلان دین آسانترخواهدبود

1- دلایل تاثیر قبض در وضعیت حقوقی رهن
همانطور که گذشت ، منظور از این بحث بررسی دلایل دو دسته از نویسندگان است : آنهائی که قبض را شرط صحت عقد رهن می دانند و کسانی که آن را شرط لزوم آن قلمداد نموده اند
علت اینکه دلایل هر دو دسته را با هم مورد مطالعه قرار می دهیم این است که بعضی از این دلایل مشترک بین دو دسته است واز نقطه نظر بحث ما اغلب طرفداران این دو نظریه به استناد این دلایل با رهن دین مخالفت نموده اند از طرفی حتی کسانی که قبض را شرط صحت عقد می دانند، ظاهرا" منظور آنها صحت فعلی عقد است ونه صجت تاهلی 0 به عبارت دیگر در اینکه عقد رهن منتج از ایجاب و قبول صحیح است کمتر تردید کرده اند، ولی آثار قانونی آن رامنوط به تحقق اقباض نموده اند(15) مضافا" اینکه ثمره عملی این اختلاف نظر در عقد رهن به مراتب کمتر از چنین ثمره ای در سایر عقود، مانند هبه ، می باشد در عقد هبه نظری که قبض را شرط صحت عقد می داندمنافع حاصله بین زمان ایجاب و قبول و زمان قبض را ملک واهب قلمداد می نماید، در حالی که وقتی قبض شرط لزوم عقد هبه به شمار آید، قبض عین موهوبه کاشف از این حقیقت است که از زمان ایجاب و قبول منافع متعلق به متهب بوده است. این ثمره عملی کمتر در مورد رهن مطلق مطرح می شود نظر به همین جهات است که در زیر دلایل تاثیر قبض را براساس هر دو نظر با هم مطرح می نماییم :
نخستین استدلال طرفداران شرطیت قبض در عقد رهن مبتنی بر یک ادعای لفظی است. این دسته از فقیهان از اهل لغت نقل نموده اند که مسمای رهن بدون قبض تحقق پیدا نمی کند(16) ضعف این ادعای لفظی واضح است ، به لحاظ اینکه لفظ رهن مانند اسیر الفاظ عقود است و متضمن بر امری خارج از ایجاب و قبول نیست. همین که در آئه شریفه 283سوره بقره (رهان ) را به (مقبوضیه )توصیف می کند، نشان می دهد که در خود لفظ رهن وصف مقبوض بودن مستتر نیست ، چرا که در اینجا صفت مقبوضه ، همانطو رکه بعضی از محققان متذکر گردیده اند، کاشف نیست صرفا" در جهت توضیح لفظ (رهان ) ازاین وصف استفاده نشده است.(17)
مهمترین دلیل اقامه شده برای لزوم قبض در عقد رهن ، آیه 283 سوره بقره است. این آیه که مشتمل بر احکام متعدد حقوقی است (18)، متضم نجمله ای به این شرح می باشد: ( و ان کنتم علی سفرولم تحدو اکاتبا فرهان مقبوضه )0 در این آیه در مورد قرضی که در سفرداده می شود وکسی جهت کتابت این استقراض و ثبت آن وجود ندارد، امر به گرفتن رهن شده است. نظر به اینکه در این آیه امر به قبض رهن شده است ، بسیاری از مفسران و فقها از آن استنباط نموده اند که رهن شرعی بدون قبض تحقق پیدا نمی کند،همچنانکه در تجارت شرط تراضی شده و یا در عدالت شرط شهادت گردیده است.(19)
به دین دلیل چنین پاسخ گفته شده است که وصف قبض در آیه برای ارشاد است ، همچنانکه شرط سفر و نبودن کاتب نیز این چنین است و نباید گفت که رهن فقط در سفر و نبودن کاتب نیز این چنین است و نباید گفت که رهن فقط در سفر و یا نبودن کاتب ممکن است. (20) از طرف دیگر به اجماع فقها دوام قبض در رهن شرط نیست واگر مرتهن به راهن وکالت قبض دهد نیز کافی است. بنابراین هدف مورد نظر از قبض به دست نمی آید با وجود این دلیل برعدم اشتراط و به استناد اصالت عدم و عمومات اوامر ناظر به وفا به عقد، بسیاری از فقها امر به قبض را در آیه ارشادی می دانند ومعتقد به عدم اشتراط قبض در مورد عقد رهن می باشند(21)
در این زمینه به چند جدیث نیز استناد شده است که مشهورترین آن حدیثی است که ازامام صادق (ع ) نقل شده است : (لارهن الامقبوضا) (22) خلاصه استدلال کسانی که به این حدیث استناد ورزیده اند این است که ظاهر این حدیث و موارد مشابه مخصص اطلاقات اخبارند و دلالت بر لزوم قبض در مورد عقد رهن دارند (23) به این استدلال چنین پاسخ می شود که اولا" در بین مفاهیم ، مفهوم وصف چندان قابل استناد نیست و سند این حدیث نیز ضعیف است. (24) از طرف دیگر احتمال دارد منظور از حدیث غیر قابل اطمینان بودن رهن غیر مقبوض باشد و نه اینکه برای انعقاد عقد رهن شرط قبض بنماید از سوی دیگر آنچه که مورد نفی قرار گرفته عین مرهونه است و نه عقد رهن که قابل توصیف به صحت و بطلان می باشد و خصوصا" با عنایت به اینکه استدامه قبض شرط نیست ، از این خبر و نیز آیه 283 سوره بقره ، عدم مشروعیت رهن غیر مقبوض به دست نمی آید، اگرچه استیثاق کامل در این رهن وجود ندارد(25)
نظر به اینکه دلایل فوق هیچکدام برای اثبات شرطیت قبض درمورد عقد رهن کفایت نمی نماید و ادعای اجماع نیز در این مورد مخدوش است (26)، به همین جهت تعداد زیادی از فقها اعتقاد دارند که قبض هیچ نقشی در نفوذ عقد رهن ندارد(27) این امر خصوصا" از این جهت که بطلان رهن دین به علت عدم امکان قبض آن مورد پذیرش بعضی از نویسندگان قرار گرفته قابل توجه است.

2- بطلان رهن دین به علت عدم امکان قبض
از آنچه که در فوق گذشت می توان استنباط نمود که چرا به علت عدم امکان قبض ، تعداد قابل توجهی از فقها حکم به بطلان رهن دین نموده اند در اینجا ما در صدد احصای نظریات تمام فقیهانی که به علت عدم تحقق قبض در دین ، رهن آن را باطل دانسته اند نیستیم ، امری که نه تنها این ماقله گنجایش آن را ندارد که ذکر کامل آن لازم نیز به نظر نمی رسد بنابرای به بر شمردن چند نظر بسنده می کنیم ، به حدی ک فقط رابطه تنگاتنگ بین (لزوم قبض در رهن )و (بطلان رهن دین ) در نظر اکثریت محققینی که اعتقاد به بطلان دین دارند احراز گردد(28)
مرحوم علامه حلی در این از دو نظرش ، به طور آشکار دراین باره موضع می گیرد: (لایصح رهن الدین ان شرطنافی الرهن القبض لانه لایمکن قبضه لعدم تعیینه حاله الرهن 0) (29) نظریه بطلان رهن دین به علت عدم امکان قبض آن از طرف محققان متعدد دیگری نیز ابراز شد است (30) در کتاب جواهرالکلام قول معتقدان به این نظر چنین خلاصه شده است : (برای اینکه قبض معتبر در رهن می باشد و در خصوص دین چنین قبضی غیر ممکن است ، به این علت که دین امری است کلی که در خارج وجودی قابل قبض ندارد و آنچه که مدیون می پردازند عین دین نیست بلکه یکی از افراد آن دین قلمداد می شود) (31)
این نظر ک در جواهرالکلام مورد انتقاد قرار گرفته شده ، همانطور که دیدیم ، توسط اکثر فقیهان متقدم بر صاحب جواهر و همچنین متاخران مورد پذیرش واقع شده است.به جهت تکمیل بحث و نیز رعایت اختصار در اینجا به ذکر نظر مرحوم میرزای شیرازی اکتفا می کنیم 0 ایشان می نویسند: (دین را نمی توان رهن کرد به جهت عدم تحقق قبض و آنچه که صاحب طلب مستحق است امر کلی است و قبض در فردی ک از افراد آن بعد از تعیین مدیون ، نه قبض عین مرعون است.) (32) تحت نفوذ همین طور اکثریت و شاید به علت شهرت علمی گویندگان آن باشد که نویسندگان قانون مدنی متقاعد گشته اند که رهن دین را باطل بدانند(33) بنابرآنچه گذشت در وضعیت حقوقی فعلی رهن دین تردیدی نیست. چنین رهنی به موجب قانون مدنی ، به تبعیت از نظر مشهور فقهی ، باطل اعلام شده است.با این حال بررسی متون فقهی و حقوقی و نیز تحولات رشته های مختلف علم حقوق ، چشم انداز دیگری از وضعیت حقوقی آینده رهن دین ترسیم می کنند که شای با بررسی این موضوع بتوان ادعا نمود که فردای این نهاد حقوقی با دیروز آن کاملا" متفاوت خواهد بود

مبحث دوم 0 چشم انداز آینده وضعیت حقوقی رهن دین
دیدیم که گروه کثیری از فقها بر بطلان رهن دین حکم نموده اند، ولی این نظر مصون از انتقاد باقی نمانده ، بلکه نامداری بر آن تاخته و در رد این نظریه کوشیده اند تلاشهای این دسته ازمحققان زمینه فقهی تجدیدنظر در وضعی حقوقی رهن را فراهم می کنند(الف )، خصوصا" ب توجه به تحولات حقوقی ای که این تجدیدنظر را می طلبند(ب )

الف - زمینه های فقهی تجدیدنظر در وضعیت حقوقی رهن
برای اثبات بطلان رهن دین در بعضی کتب مثل سرائر و غنیه ادعای اجماع شده و در کتاب ریاض چنین استدلال شده است که وقتی شک شود که برای صدوق مفهوم رهن ، اعتبار عین بودن مال مرهون شده یا خیر این شک کفایت می کند که رهن غیر عین اعم از منفعت یادین را نپذیریم و بالاخره گفته شده که علت رهن برای اطمینان یافتن استیفای دین می باشد و می توان با رهن گذاشتن دین دیگری این وثوق را تحصیل نمود(34) ولی این دلایل کمتر مورد استناد قرار گرفته است ، بدین جهت که تحقق اجماع در این خصوص مورد تردید است و عموم دلایل وفای به عهد، با توجه به مطلاق بودن نصوص وارده در خصوص رهن ، رهن غیر عین را نیز در بر می گیرد در خصوص دلیل سوم نیز گفته شده که بدیهی است مردم در سهولت پرداخت دین و یاتنگ دستی با هم اختلاف دارند و چه بسا دیونی که تادیه آنها مورد اطمینان است و می توان به آنها اعتقاد نمود، در حالی که از تحصیل خیلی از دیون ناامیدی حاصل می شود(35) از آن گذشته هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، بازهم به عنوان وثیقه بر درجه اعتماد طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامنی است ه ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است. (36) به علاوه به اینکه این دلیل در زمانی که مدیون مرتهن باشد کارآئی ندارد به جهات مذکور ، این دلایل در بطلان رهن دین چندان مورد استناد قرار نگرفته اند (37) ، اگر چه دلیل سومی که هدف از عقد رهن را مورد تاکید قرار می دهد بیشتر ذکر شده است.
بنابرآنچه گذشت روشن شد که دلیل اصلی بطلان رهن دین همان عدم امکان قبض و اقباض آن اس و این در حالی است که این نظرمورد انتقاد شدید قرار گرفته است. گذشته از آنکه دیدیم خود اصل شرطیت قبض در اعتبار عقد رهن مورد سئوال و تردید جدی قرار گرفته ، در این خصوص که حتی با فرض این شرطیت بتوان حکم به بطلان رهن دین نمود نیز اعتراضات جدی به عمل آمده است. محقق بزرگ شیخ محمدحسن تجفی این موارد انتقاد را جمع آوری وتکمیل نموده است. (38)
اولین اشکالی که به این نظر گرفته شده است این است که در صورت عدم اعتقاد به شرطیت قبض در صحت عقد رهن ، می بایست حکم به صحت رهن دین ، می بایست حکم به صحت رهن دین می شد و این در حالی است که در کتب مختلفی از قبیل سرائر و قواعد، با اینکه مولفین اعتقاد به شرطیت قبض ندارند، حکم به بطلان رهن دین نموده اند در دومین ایرادی که مطرح شده به این شرح است : کسانی که معتقد به شرطیت قبض در لزوم عقد و نه در صحت آن می باشند نمی بایست به عدم صحت رهن دین حکم کنند، بلکه حداثر ادعائی که می توانستند داشته باشند عدم لزوم چنین رهنی است. این در حالی است که در کتاب غنیه حکم به بطلان رهن دین شده در حالی که نظر مصنف به شرطیت قبض در لزوم عقد رهن تعلق گرفته است. (39)0
سومین دلیلی که برای اثبات این مطلب اقامه شده بر مقایسه بین رهن یا هبه ، بیع صرف و موارد مشابه استوار است.(20) گفته شده که بین این عقود از جهت قبض مورد تفاوتی نیست و هنگامی که مدیون مصداق کلی دین را تعیین و رد کرده ، قبض دین در قالب قبض این مصداق تحقق پیدامی کند(21) شهید ثانی جواز رهن دین را به همین جهت محتمل دانتسه است. (42) با این حال بعضی از فقهااین استدلال را قبول ندارند، به عنوان مثال میرزای قمی می نویسد که قیاس رهن دین به هبه مافی الذمه دلیلی ندارد (43) شاید این مطلب اشاره به استدلال محقق ثانی باشد مبنی بر اینکه آئه کریمه 283 سوره بقره دلالت بر این امر دارد که می بایست در حین عقدمال مرهونه یا مثل آن قابل قبض باشد(44) به عبار دیگر در خصوص رهن نص خاص وجود داردکه اینگونه قابلیت قبض را در حین عقد می طلبد و نه پس از آن ، در حالی ک در مورد سایر عقود مورد نظر چنین نصی وجود ندارد این استدلال نیز توسط شهید ثانی مردود شناخته شد است. با این توضیح که هیچ دلیلی وجود ندارد که قبض عین یا مثل مال مرهون به صورت معچل لازم باشد، خصوصا" اینکه آیه مورد استناد نیز دلالت بر ارشاد به قبض می نماید
دلیل تکمیلی دیگری نیر برای اثبات غیر موجه بودن اعتقاد به بطلان رهن دین به علت عدم امکان قبض آن اقامه شده است. بر اساس این دلیل اخیر، در مواردی که دین بر عهده خود مرتهن و به همین جهت در قبض وی باشد،حکم به بطلان چنین رهن دینی به علت عدم امکان قبض صحیح نیست. دقیقا" وضعیت مشابه (تصارف بمافی الذمم )، می باشد که فقها صحیح می دانند و این امر را تقابض آنچه که در ذمه آنها قرار دارد به وسیله متعاقدین قلمداد می کنند(26)
این انتقادات موجب شده تا گروه کثیری از فقها اعتقاد به صحت رهن دین داشته باشند(47) فقهائی که نفوذ نظریات فقهی آنها مورد تردید نیست. همین امر زمینه فقهی برای تجدیدنظر در وضعیت حقوقی رهن دین را، که جایگاه خاصی در تحولات حقوقی پیدا نموده است ، فراهم می کند

ب - تحولات ایجاب کننده تجدیدنظر در وضعیت حقوقی رهن
امروزه رهن دین در مباحث حقوقی حائز اهمیت خاصی شده وتحولی موضوعی در این باب به وجود آمده است (اول )0 دکترین حقوقی ایران نیز در قبال این تحول ساکت ننشسته و به دنبال راه حلهائی برای فراهم ساختن امکان استفاه از رهن دین در روباط تجاری گشته است (دوم )0

اول - اهمیت رهن دین در حقوق کنونی دنیا
بی مناسبت نیست نگاهی گذرا از زاویه حقوق تطبیقی برموضوع رهن دین بیفکنیم و ملاحظه نماییم که در سایر نظامهای حقوقی تحول این نهاد در مباحث حقوق مدنی چگونه بوده است و آنگاه توجه خویش را به قسمت دوم بحث که اختصاص به جایگاه ویژه رهن دین در حقوق بانکی داردمعطوف کنیم 0

1- تسهیل رهن دین در حقوق مدنی
به لحاظ رعایت اختصار در این مقاله کاوش خویش را روی نمونه ای از کشورهای دارای نظام حقوقی رومن و ژرمن متمرکز می کنیم 0 حقوق فرانسه در این خصوص غنی می باشد(48) ملاحظه آخرین اثری که درباره رهن دین در حقوق فرانسه به نگارش در آمده است نشان می دهد که این موضوع تا چد مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.(49) ماده 2075 قانون مدنی فرانسه ناظر به رهن دین است. به موجب این ماده هنگامی که مورد رهن ، دین می باشد براساس یک سند رمسی و یا سند خصوصی به ثبت رسیده می بایست مراتب به بدهکاردین مورد رهن ابلاغ گردد و یا اینکه مراتب رهن دین توسط مدیون به موجب یک سند رمسی مورد قبول قرار بگیرد بر اسا سمفاد این ماده صحت رهن دین صرفا" منوط به وجود نوشته در این خصوص شده است. با این حال رویه قضائی شرط دیگری در نظر گرفته است و آن این است که می بایست سند حاوی طلب نیز تسلیم مرتهن شود(50)
این تشریفات به این جهت است که ممکن اس منافع اشخاص ثالث به وسیله عقد رهن در معرض تهدید و تضییع قرار گیرد در وهله اول بدهکار دین مورد رهن ، که شخص ثالثی نسبت به قرارداد رهن به حساب می آید، پ ساز عقد رهن ممکن است عهده خود را نسبت به بدهکاری جدید(مرتهن ) مشغول ببیند و به همین دلیل اطلاع وی از این رهن مناسب است و از طرف دیگر بستانکاران راهن نیز اشخاص ثالثی قلمداد می گردند که منافع آنان به عقد رهن بسته است ، چرا که میزان رهن عمومی اموال بدهکارشان (راهن ) تنزل پیدا می کند واز این چهت ممکن است در صورت اعسار وی متضرر گردند
به منظور رعایت حقوق اشخاص ثالث ، ه مقانونگذار و هم قضات کوشیده اند تا دو شرط مذکور برای صحت رهن دین وجود داشته باشند، حتی نویسندگان قانون تجارت فرانسه که طبق قاعده می بایست نسبت به موضوع سهل گیرتر باشند و بیشتر بر تسهیل روابط تجاری تاکید ورزند در مورد رهن دین ، همان مقررات قانونی مدنی را حاکم دانسته اند(52)
رویه قضائی نیز به نوبه خویش ابلاغیه موضوع ماده 2075 قانون مدنی را از شرایط اساسی صحت عقد رهن دین قلمداد نموده است و هیچ یک از حقوق متعلق به بستانکار مرتهن را بر عقد رهن دینی که فاقد شرط موضوع ماه مزبور باشد مترتب نمی گرداند(53) شایان ذکر است که قضا تفسیرهای گوناگونی از دو شرط فوق در اجرا ارائه کرده اند(54)، ولی روح حاکم بر رویه قضائی ، در عین حال که حفظ حقوق اشخاص ثالث است ، حفظ حقوق مرتهن و موثر قلمداد نمودن عقد است. به عبارت دیگر سعی بر این است که به هر دلیلی خلل درصحت عقد وارد نشود
به جهت ارتباط به بحث مورد نظر ما و استفاده از این مقایسه تطبیقی رژیم حقوقی رهن دین ، بهتر است بحث را بر قبض سند قرض که به منزله مال مرهون است متمرکز نماییم 0 دیدیم که یکی از شرایط صحت رهن دین تسلیم سند آن می باشد، به نحوی که تا مدتها اعتقاد بر این بود که دین بدون سند نمی توان موضوع یک رهن واقع شود (55) به وسیله رای مورخ 10مه 1983 دیوان عالی کشور فرانسه ، رویه قضائی در این مورد تغییر جهت می دهد و اعلام می کن که ابلاغ به بدهکار دین مورد رهن ، زمانی که تسلیم مادی آن به وسیله سند ممکن نباشد، به منزله تسلیم دین مورد رهن قلمداد می گردد(56) بدین صورت عملا" در اینگونه موارد عدم قبض مال مرهون ، حتی به گ صورت قبض سند، غیر مخل به صحت عقد تشخیص داده شده و سعی گردیده از اعلام بطلان عقد رهن مادامی که ممکن است خوددای شود این سعی در حقوق بانکی بیشتر مشهود است.

2- جایگاه ویژه رهن دین در حقوق بانکی
بحث رهن در مباحث حقوق بانکی جایگاه ویژه ای به خود اختصاص داده است.(57)
وابستگی بحث رهن دین به مباحث حقوق بانکی به حدی است که حقوقدانان ایرانی یکی از ایرادات وارده به ماده 774 را مشکلاتی ذکر نموه اند که این ماده برای بانکها ایجاد نموده است. آقای دکتر کاتوزیان در این زمینه می نویسند:(یکی از گرفتاریهای بانکه این است که نمی توانند اسناد مطالبات بازرگانان را به عنوان وثیقه بپذیرند و بر مبنای آن اعتبار بدهند00 این اقدام که وسیله تسهیل بازرگانی بین المللی است ، با وجود ماده 774 قانون مدنی امکان ندارد .. )(58)
آقای دکتر جعفری لنگرودی نیز اهمیت این موضوع را تذکر می دهند و یادآور می گردند که (یکی از اقسام معروف رهن دین که ابتدائا" انجام می شود و درموردبانکها نظر به مستفاد ازاستثناء ذیل ماده 34 قانون ثبت تجویز شده است موردی است که در معاملات رهنی بانکها(که بانک بستانکار است )، ثالثی هم تضامنا" تعهد ادای دین را می کند و در واقع ذمه خود را ضمیمه رهینه عینی می گرداند) ولی همان طور که خو مولف نیز متذکر شده اند( در اینجا رهن دین تحقق پیدا نکرده بلکه ضمان تضامنی واقع شده است ، یعنی ثالث از راهن ، ضمانت تضامنی می کند) (59)
حقیقت این است که با وجود ماده 774 قانون مدنی نمی توان رهن دیون را نزد بانکها صحیح پنداشت ، مگر اینکه قانون خاصی این امر را در مورد بانکها تجویز ماید واین در حالی است که رهن دیون یکی ازعملیات رایج نزد بانکها در اکثر کشورها می باشد
بحث رهن دین در حقوق بانکی در ذیل بحث کلی پشتوانه های اعتبار بانکی مطرح می شود(60) با استفاده از مطالبات می توان کسب اعتبار از بانک نمود(61) به این منظور به سه طریق دیون به کار گرفته می شوند طریق اول همان است که درفارسی قرارداد تنزیل نام گرفته تنزیل که در اصل در خصوص اسناد تجاری صورت می گیرد یک اقدام اعتباری کوتاه مدت است که به موجب آن اسناد به بانک منتقل می گردند و در عوض بانک مبادرت به پرداخت فوری دین موضوع آنها پس از کسر بهره وکمیسیون می نماید(62) در این خصوص شایان توجه است که شورای پول و اعتبار در جلسه مورخ 26/8/1361 خود به استناد بند3 ماده 34 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 18 تیرماه 1351، آئین نامه موقت تنزیل اسناد واوراق تجاری (خرید دین ) و مقررات اجرائی آن را مورد تصویب قرار داه ومراتب به تایید شورای نگهبان رسیده است.
طریق دوم ، که به فارسی می تواند قرارداد عامل نامیده شود، در سال 1964 با تاسیس ، اولین شرکت فرانسوی وصول دین در فرانسه ظاهر شد در این روش ، مشتری ، که مشترک خوانده می شود، مطالبات خویش را به یک شرکت وصول دین ، که عامل نامیده می گردد، واگذار می کند و شخص اخیر متعهد می گردد در قابل اجرت معینی نسبت به استیفای آن اقدام و نتیجه مثبت آن را حتی در صورت ورشکستگی شخص مدیون تضمین ونسبت به پرداخت پیشاپیش تمام یا قسمتی از مطالبات انتقال یافته اقدام نماید(63)
روش سوم ، که ارتباط اصلی با بحث ما دارد، از سال 1981 به (وسیله قانون
ylliaD( ام سناتور پیشنهاد دهنده قانون ) تاسیس شد و مورد عمل قرار گرفت و هر روز دایره اجرای وسیع تری پیدا نمود و در بسیاری موارد جایگزین دو روش نخستین شد(64) این روش که در فارسی می تواند قرارداد محاسبه نام گذاری شود، واگذاری و یا رهن مطالبات را تسهیل نمود و محاسن متعددی از دیدگاه حقوقدانان و بانکداران فرانسوی دارد در این روش به موجب یک صورت حساب ، مطالبات متعددی واگذار می گردد و به جهت پایین بودن هزینه های اعتباری نسبت به دو روش قبل دارای امتیاز فوق العاده می باشد این روش ر عمل اعطای اعتبارات بانکی را به شرکتها وموسسات تجاری به مراتب آسانتر نموده است.(65)
راجع به این روش کسب اعتبار بانکی به تفصیل در حقوق فرانسه بحث شده است.(66) در این فرصت می کوشیم مروری گذرا بر ماهیت حقوقی آن داشته باشیم 0 اولین نکته ای که لازم است دانسته شوداین است که به موجب این عمل حقوقی مطالباتی منتقل می گردند و یا به رهن گذاشته می شوند، بدون اینکه انجام تشریفات مقرر در ماده 1960 ق0م 0 فرانسه در خصوص انتقال دین و یا رعایت شروط مندرج درماده 2075 همان قانون درباره رهن دین لازم باشد
در مورد رهن دین به وسیله این عمل حقوقی باید اضافه نمودکه میزان اعتبار بستگی به ارزش دین مورد رهن ندارد و ارزش این دین می تواند بیشتر یا کمتر از ارزش اعتبار داده شده توسط بانک باشد پس از رهن دین ، ملکیت مرتهن نسبت به دین مورد رهن برقرار می شود و این ملکیت موقت است چنانچه قبل از سررسید دین موردرهن ، وام اعطائی توسط بانک بازپرداخت شود، دین به خود راهن باز می گردد ملکیت موقتی مرتهن این اختیار را به وی اعطا می کند تا نسبت به بازپرداخت آن ومثلا" مهلت پرداخت اتخاذ تصمیم نماید (67) با این حال این ملکیت وپژگی خاصی دارد و مثلا" بهره تعلق گرفته به دین در زمان ملکیت موقت مرتهن ، در زمان اعاده ملکیت راهن به وی مسترد می شود(68)
همانطور ک هملاحظه می شود رهن دین در نظام بانکی کشورها مورد تشویق قرار گرفته و هر روز که می گذرد بر میزان استفاده از این روش برای تحصیل اعتبار افزوده می شود و به همین منظور از قیود موجود در قوانین مدنی آزاد شده است. در سیستم بانکی ما نیز استفاده از این روش نه تنها برای ترویج تجاری تجارت ضروری است ، بلکه به جهت ارتباطات بانکی موجود بین بانکهای ایرانی باموسسات مشابه خارجی ، استفاده از چنین راه کارهای بانکی اجتناب ناپذیر می نماید این در حالی است که رهن دین در نظام بانکی کشورمشمول مقررات خاصی نیست و به همین جهت حکم بطلان رهن دین ، بشرحی که قبلا" مورد مطالعه قرار گرفت ، شامل رهن مورد عمل در نظام بانکی نیز می گردد به همین دلیل است که در نظام حقوقی کشورمادکترین سعی بر این داشته تا راه حلهائی برای رهن دین پیشنهاد دهد

دوم 0 موضوع گیری دکترین در قبال ممنوعیت رهن دین
حقوقدانان معاصری که به بحث پیرامون رهن دین پرداخته اند از منع چنین رهنی انتقاد نموده و سعی کرده اند جهت جبران چنین نقصی راه حلهائی پیشنهاد دهند این راه حلها دو شکل متمایز به خود گرفته اند:
1- پیشنهاد استفاده از نهادهای حقوقی دارای آثار مشابه ،
2- پیشنهاد تفسیرموسع از ماد فعلی قانون مدنی جهت تجویز رهن دین 0
1- پیشنهاد استفاده از نهادهای حقوقی دارای آثار مشابه
در این خصوص آقای دکتر کاتوزیان پیشنهاد استفاده از سه نهاد حقوقی می دهد:
معامله با حق استرداد، ضمانت و وکالت.(69) به نظر مولف دو ویژی معامله با حق استرداد امکان استفاده از آن برای رهن دین را فراهم می کند: نخست آنکه در این گونه معاملات قبض شرط صحت نیست ، از سوی دیگر، به موجب ماده 34 قانون ثبت ، موضوع اینگونه معاملات دیگر لازم نیست که املاک باشد، بلکه می توان اموال منقول موضوع آنها قرار گیرد(70) ایشان از این دو مقدمه چنین نتیجه می گیرد که (طلبکاری که مایل به رهن طلب خویش است می تواند آن را به طور شرطی و با حق استرداد به مرتهن انتقال دهد و از بابت آن اعتبار بگیرد در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده ) حق دارد از محل مورد مطالبه پول خودرا وصول کند)
شایان ذکر است که آقای دکتر جعفری لنگرودی معتقد است که (با تصویب قانون ثبت.00 خاصیت تملکی و تملک از معاملات با حق استرداد گرفته شد و در نتیجه با از دست دادن این خاصیت ،معاملات با حق استرداد خود به خود وارد قلمرو رهن شده و مشمول تعریف عقد رهن گردیده اند(71) ولی به نظر نمی رسد منظور مولف این باشد که مقررات قانون مدنی راجع به رهن در خصوص معاملات با حق استرداد حاکم باشدبااین حال مولف می گوید: (اصطلاح معامله با حق استرداد وهرچه که غیرازرهن باشد و عنوان وثیقه داشته باشد باید از صفحات قوانین جاری کشورها به کلی حذف شود) اما این بدان معنا نیست که به نظر ایشان مقررات راجع به رهن مناسب وکامل است و خود مولف چنین می نویسد:(پیشنهاد می کنم که در قانونگذاریهای بعد فقط کلمه رهن به کار برده شود و سازمان حقوقی رهن با تجدیدنظرکامل در موارد آن توسعه لازم را بیابد) (72) بدین ترتیب به نظراین نویسنده نیز مقررات رهن ناقص می باشد
راه حل دوم پیشنهادی توسط آقای دکتر کاتوزیان این است که مدعوین که دین مورد نظر بر عهده اوست ضامن وام گیرنده شود واین ضمان در بردارنده دو شرط باشد: لزوم رجوع ابتدائی وام دهنده به وام گیرنده ودر صورت عدم پرداخت وی به ضامن و نیز لزوم پرداخت دین وام گیرنده از محل دینی که بر عهده ضامن است. زیرا در این صورت ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد)
سومین پیشنهاد عبارت است از استفاده از عقد وکالت ، به این شرح که وام گیرنده به وام دهنده وکالت دهد تا طلب وی را که نمی تواند به رهن گذارد از مدیون وصول آن را به عنوان وثیقه نزد خود نگه دارد و یا اینکه در صورت حلول سررسید وام و عدم پرداخت به موقع تملک کند
2- پیشنهاد تفسیر موسع از مواد فعلی قانون مدنی جهت تجویز رهن دین
پیش از این دیدیم که آقای دکر جعفری لنگرودی چگونه رهن بدلی دین را جایز می دانستند و در جای خود این نظر را بررسی نمویدم 0 با توجه به اینکه تعداد زیادی از فقها رهن دین را پذیرفته اند، ایشان در جای دیگر می نویسد:(با عنایت به این سابقه تاریخی می توان به استناد ماده 10 یا ماده 754 قانون مدنی دین را به وثیقه داد) (73) در حقیقت با تفسیر موسع از مواد قانون مدنی ، ایشان رهن دین را ممکن می شمارد اگرچه به نظر می رسد که با توجه به منع صریح رهن دین توسط قانون مدنی مشکل بتوان به آن در قالب عقد صلح ی قرارداد غیر معین صورت قانونی بخشید، ولی مقصود از ذکر این نظر آن است که نشان داده شود چگونه حقوقدانان می کوشند راه مفری برای تجویز رهن دین بیابند
با عنایت به اینکه مبانی حکم بطلان رهن دین هم در فقه و هم در حقوق مورد اعتراض و انتقاد قرار گرفته است و با توجه به نیاز مبرمی که در حقوق مدنی و خصوصا" حقوق بانکی به وجود چنین نهادی حس می شود ونظر به ایکه دکترین به نفع تجویز چنین رهنی اتخاذ موضع نموده است ، به نظر می رسد که در کوتاه مدت رویه قضائی سعی در تعدیل این حکم و محدود نمودن دایره بطلان رهن دین چه از طریق تفسیر موسع قبض و چه به وسیله تفسیر مضیق دین بنماید واز سوی قانونگذار با قوانین خاصی در بعضی موارد و خصوصا" در مورد عملیات بانکی چنین رهنی را تجویز نماید در دراز مدت نیز احتمال معقولی وجود دارد که این حکم به طور کلی از صحنه قانون مدنی ایران رخت بربندد.

یادداشتها
1- این عدم اعتماد به حدی است که بعضی از حقوقدانان از آن به عنوان وثیقه مرهون یاد می کنند، بنگرید به : کاتوزیان ،عقود معین 3، ش 0321
2- جعفری لنگرودی ، رهن و صلح ، ش 0102
3- کاتوزیان ، عقود معین 3 ش 0353
4- به نظر می سد مرحوم عدل نیز که در شرح این ماده به ذکر دلایل بطلان رهن دین ومنفعت پرداخته و در نظر اولیه چنین برداشت می شود که وی موافق با دلایل ذکر شده است ، در مقام نقد و بررسی دلایل نبوده و صرفا" در مقابل نص قانون ، دلایل حکم ماده فوق الذکر را بیان نموده است. حتی در مورد اولین دلیل بطلان ، که عدم امکان قبض دین و شرط قبض در خصوص رهن است ، چنین می نویسد: (بدیهی است که اگر برای دیون ومنافع امکان قبض را بتوان قایل شد چنانچه تصور آن محال نیست ، در این صورت دلیل مزبور فوق العاده ضعیف و بلکه کالعدم خواهد بود)، حقوق مدنی ، به کوشش محمدرضابندرجی ، ص0385
5- ر0ک : کاتوزیان ، پیشین و نیز دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ش0125
6- در حقوق فرانسه ، به آخرین مقالاتی که در این زمینه منتشر شده مراجعه شود: لوکانو، (رهن قراردادی سهم ، بولتن ژولی ،1993، ص1091- فاسکل ، (رهن اوراق بهادار(، فصلنامه حقوق تجارت ، 1995، ص 01
7- ر0ک : کاتوزیان ، عقود معین 3، همان شماره 0
8- جعفری لنگرودی ، رهن و صلح ، ش 102. بر همین اساس مولف در شماره 10 به صحت رهن اسکناس ارزش مبادله ای مستقل بیشتری دارد، مولف رهن آن را صحیح نمی داند، ش 011
9- کاتوزیان ، پیشین 0
10- در این باره ر0ک : کاتوزیان ، پیشین ، ش 338، امامی ، حقوق مدنی ، ج 2، ص 0349
11- جعفری لنگرودی ، پیشین ، شماره 0102
12- در این خصوص ر0ک : کاتوزیان ، پیشین ، ش 328 و مراجع ذکر شده توسط مولف 0
13- به عنوان نمونه مرحوم طبرسی چنین می نویسد: (والقبض شرط فی صلحه الرهن ، فان لم یقبض لم ینعقد الرهن بالاجماع )0 مجمع البیان ، موسسه اعلمی بیروت ، ج 1، ص 0224
14- ر0ک : کاتوزیان ، پیشین 0
15- جعفری لنگروی ، پیشین ، ش 12، مولف صحت عقد رهن قبل از قبض را مانند صحت عقد فضولی قبل از اجازه و رد مالک می داند
16- این استدلال را مرحوم صاحب جواهر بدون ذکر مرجع نقل نموده اند: ج 25، ص 099
17- پیشین ، ص 0100
18- بعضی از نویسندگان اظهار داشته اند که از این آیه کریمه چچهل حکم از احکام الهی استخراج شده است ، به نقل از مرحوم سید محمد مشکوه (تعلیق بر آئه کریمه دین ) در (تحولات حقوق خصوصی ) زیر نظر استاد دکتر کاتوزیان ، دانشگاه تهران ،1371، ص 245بعضی از مفسران احکام بیان شده در این آیه را در حدود بیست حکم از احکام اساسی قرض ، رهن و غیره ، دانسته اند: علامه طباطبائی ، تفسیرالمیزان ، ج 2، ترجمه استادمحمدتقی مصباح یزدی ، ص 606،
19- برای نمونه : فاضل مقداد، کنزالعرفان ، جل 2، ص 60، شیخ طبرسی ، پیشین ، ص 224، شهید اول ، دروس ، ص 395 و ر0ک : شیخ طوسی ، نهایه ، ص 0431
20- البته فقیهان ومفسران عامه معتقدند که فقط جواز رهن در سفر از این آیه مستفاد می شود ودر جحضر از طریقف سنت ثابت می دانند در این زمینه ر0ک به : محمدمحمودحجازی ، التفسیر الواضح ، ج 10، دارالتجلیل بیروت ، ج 1، ص 0199
21- برای اطلاع از دلایل این دسته از فقها ر0ک به : شهیدثانی ، مسالک الافهام ، موسسه معارف اسلامی ، ج 4، ص 11 و شیخ محمدحسن نجفی ، پیشین ، ص 0103
22- حر عاملی ، وسایل الشعیه ، ج 13، ابواب الرهن ، باب 3، ج 01
23- در این زمینه ر0ک به : میزان قمی ، جامع الشات ، موسسه کیهان 1371، ج 2، ص 0447
24- شهید ثانی ، مسالک الفهام ، ج 4 ص 011 با این حال ، شایسته ذکر است ک ایراد مرحوم شهید ثانی به دلالت حدیث فوق از این جهت که استخراج حکم مورد نظر از این حدیث منوط به قبول قابلیت استناد بودن مفهوم وصف است ، کامل به نظر نمی رسد در حقیقت لفظ (الا) در حدیث ، (الا)ی حصریه است و نه (الا) وصفیه و بنابراین بحث پیرامون مفهوم حصر دور می زند و نه مفهوم وصف 0
25- شیخ محمد حسن نجفی ، پیشین ، ص 104.
26- همان ،
27- علاوه بر منابع مذکور ر0ک کاتوزیان ، عقود معین ، ص 507
28- بعضی از فقها با اینکه شرط بودن قبض را در صحت عقد رهن نپذیرفته اند، به نفع بطلان رهن دین اظهارنظر نموده اند با این حال بدانیم که تعداد این افراد اولا" محدود است ، ر0ک :کاتوزیان ، پیشین ، ص 543، ثانیا" نظر این دسته از نویسندگان و خصوصا" نظر علامه حلی در قواعد شدیدا" مورد انتقاد بعضی از محققان قرار گرفته است ، به عنوان نمونه ر0ش 0: شهیداول ، دروس ، ص 397 وشهید ثانی ، شرح لمعه ، کتابخانه مرحوم مرعشی نجفی ، ج 4-3، ص 65ومسالک ، ج4، ص 021
29- تذکره الفقها، کتاب الدیون ، مقصد ثانی ، بحث سوم ،شرط اول 0
.3- مثلا" مرحوم محقق حل در فصل دوم کتاب رهن شرایع الاسلام ( یک جلدی ، ص 119) که به بحث شرایط رهن اختصاص داده چنین می نویسد: (و من شرطه ان یکون عینا" مملوکا" یمکن قبضه 000 فلورهن دینا لم ینعقده )0 همچنین شهید ثانی در تعلیل نظر مختار شهید اول مبنی بر بطلان رهن در شرح لعمه ، ص 65، چنین اظهار عقیده می نماید: (بناء علی مااختاره المصنف من اشتراط القبض )0 دراین خصوص دش 0 همچنین میرزا حسن بجنوردی ، القواعد الفقیهه ، ج 6،ص 20.
31- شیخ محمد حسن نجفی ، پیشین ، ص 116، متن جواهر به این شرح است : (لان اقبض معتبر فی الرهن و هو غیر ممکن فی الدین الذی هو امرکلی لاوجودله فی الخارج یمکن قبضه و مایدفعه المدیون لیس عین الدین بل هواحد افراه 0)
32- جامع الشتات ، ج 2، ص 0247
33- ر0ک : کاتوزیان ، پیشین ، ش 0355
34- شیخ محمدحسن نجفی ، پیشین ، ص 116و0117
35- عبارت شیخ محمدحسن نجفی به این شرح است : (اذمن الواضح اختلاف فی سهوله القضاء و عسره فک من دیون متعینه الحصول بصلح الاستیثاق بها دون غیرها مماینس من تحصیلها)، به نقل از: شیخ محمدحسن نحفی ، پیشین ، ص 0117
36- کاتوزیان ، پیشین 0
37- شیخ محمد حسن نحفی ، پیشین 0
38- جواهرالکلام ، ص 117 وب 0
39- عبارت جواهرالکلام به این شرح است : (لایتم علی تقدیر الشتراطه فی اللزوم ، فان اقتصاء عدم اللزوم لاالصحه 0) که به نظر می رسد آخر عبارت (لا عدم الصحه ) منظور نظر باشد
40- در خصوص مقایسه این عقود از جهت تاثیر قبض از دیدگاه قانون مدنی ایران ر0ک : کاتوزیان ، پیشین 0
41- شیخ محمدحسن نجفی ، پیشین 0
42- شهید ثانی پس از آنکه در شرح علت بطلان رهن دین ازدیدگاه شیهد اول می نویسد : (بناء علی ما اختاره ما اشتراط القبض لان الدین امر کلی لاوجود له فی الخارج یمکن قبضه ، ما یقبض بعد ذلک لیس نفسه وان وجد فی ضمنه 0) اضافه می کند(یحتمل جوازه علی هذا القول ، و یکتفی بقبض ما یعینه المدیون لصدق قبض الدین علیه عرفا" کهبه مافی الذمه 0) شرح لمعه ، محل مذکور0
43- همان ، ص 448.
44- جامع المقاصد، ج ، ص 049
45- مسالک الافهام ، ج 4، ص 021
46- شیخ محمدحسن نجفی ، پیشین 0
47- دش 0 ارجاعات داده شده توسط کاتوزیان پیشین ، پاورقی یک ، ص544- جعفری لنگرودی ، پیشین ، پاورقی ذیل شماره 095
48- برای منابع فارسی در این خصوص دش 0 کاتوزیان ، پیشین ، قرائت و تمرین شماره 11، دکتر سلمیانی سوادکوهی ، رهن قضائی در حقوق فرانسه و مقایسه با حقوق ایران ، پایان نامه دکتری 1339 دانشگاه تهران 0
49- دومینیک لوژه ، رهن قراردادی مطالبات ، اکونومیکا1986،این اثر در350 صفحه به رهن دین در حقوق فرانسه اختصاص داده شده و آخرین اثری است که در این باب به نگارش درآمده است. البته در خصوص رهن اوراق بهادار و سهام که به نحوی معرف دین می باشنددو مقاله جدیدتر به این شرح منتشر شده است :لوکاتو(رهن قراردادی سهام شرکتها)0 بولتن ژولی 1993، ص 1091- فاسکل ، (رهن اوراق بهادار) فصلنامه حقوق تجارت 1995، ص 01
50- رای 11 ژوئن 1846 دیوانعالی کشور فرانسه ، مجله دالوز،1846، اول ، ص 252و رای 19 فوریه 1984 دیوان عالی کشور، مجله دالوز،1894، اول ، ص 273، شرح لیون - کان 0
51- برای تفصیل این مطلب دش 0 ژاک گستن ،آثارقرارداد، ال 0ژ0د ژی 1994، ش 0422
edoc ud 2075 elcitraL cd snoitislpsid xua egored sap tscn tI "
eriannoissec el tnod sereilibom secnaerc sel enrecnoc iuq ec ne liviC
ud noitacifingis al rap euq sreit sed dragel a isias ette tuep en
0
ruetibed ua etiaf tropsnart
53- دادگاه استان پاریس 10 اکتبر1964،دالوز1965، رویه قضائی ، ص0پ 1964، بخش دوم ، ش 13926، شرح زی 0ار0
54- برای تفصیل این مطلب دیده شود گابریل مارتی و پیر رنو، وثایق دین ، سیری 1971، ش 74 به بعد
55- ر0ک دومینیک لوژه ، پیشین ، ش 39 به بعد
56- بولتن مدنی ، قسمت اول ش 142- دالوز1984، رویه قضائی ،ص 232، شرح لوژیه - مجله سردفتران دفرنوا1984، ش 33161، ص 01393
57- در حقوق ایران متاسفانه منابع حقوق بانکی نادرمی باشند و تنها کتابی که تحت عنوان حقوق بانکی در ایران توسط آقای خاوری به نگارش در آمده و درسال 1969 توسط مرکز آموزش باکداری منتشر گردیده است در این زمینه مطلبی مطرح نکرده است.
58- پیشین ، ش 0355
59- رهن و صلح ش 102.
60- ر0ک : تیری بونو، حقوق بانی ، مونت کریستین 1996، ص 300 الی 0417
.
secnaerc ed noitasilibom ceva stiderc seL .61
62- بونو، پیشین ، ش 557، در رابطه با ماهیت قضائی تنزیل ر0ک : واسوره (قرارداد تنزیل ، ماهیت و دایره شمول )، بانک شماره 423، دسامبر01982
63- ر0ک : بونو، پیشین ، ص 561، در خصوص موفقیت های این اقدام اعتباری معایب آن ر0ک : اس تولینگ ،(25 سال قرارداد عامل در فرانسه )، بانک شماره 506، ژوئن 1990، ص 0593
64- ر0ک ک بونو، پیشین ، ش 572به بعد
65- ژ0ب 0 دوماس ، (آیا رویه قضائی قانون
ylliaD را در معرض خطر قرار داده است )، دالوز تجاری 1996، ش 9، ص 0251
66- ر0ک : لوژه ، پیشین ، ش 441به بعد
67- اطاق تجاری دیوان عالی کشور فرانسه ، 8 ژانویه 1991،فصل نامه حقوق مدنی 1991، ص 365، شرح باندراک 0
68- همان 0
69- همان ، ش 0356
70- راجع به مقایسه این معامله با رهن ر0ک به : کاتوزیان ، پیشین ، قرائت و تمرین ش 13، جعفری لنگرودی ، حقوق ثبت ش 23 به بعد، غلامرضا شهری ، حقوق ثبت اسناد واملاک ، ش 0164
71- همن ، ش 23.
72- همان ش 24.
73- رهن و صلح ، ش 095

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=458

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :