وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

بهرام درویش خادم

مقدمه:
باتوجه به قاعده تسلیط وحاکمیت اراده وبازتاب آن درحقوق ایران ، اصولا نمی توان مدیون را کلا یا جزئا از اداره تمام یا بخشی از اموالش محروم کرد. مع الوصف براین قاعده، درموارد خاص ، استثناهایی وارد شده که از جمله آنها صدور حکم ورشکستگی است به طوری که پس از صدور چنین حکمی همه تصرفات مالی غیرنافذ خواهند بود. ولی آیا این بدان معنی است مدیون قبل از بروز این موارد خاص واستثنایی ومادام که مثلا حکم به ورشکستگی وی صادر نشده می تواند تسلط وحاکمیت خود براموالش را درجهت اضراربه دیان بکار برد ومثلا اقدام به معامله صوری یا معامله به قصد فرارازدین نماید؟
حکم معاملات صوری روشن است ، چون این معاملات درفقه به موجب قاعده ((العقودتابعة للقصود)) ودرحقوق به موجب مواد191،196،463و1149 قانون مدنی به خاطر فقدان قصد انشای واقعی ودرونی باطل می باشند. اما حکم معاملات به قصد فرارازدین، یعین معاملاتی که واجد انشا ودیگر شرایط صحت معامله اند، محل بحث است . به ویژه بعد از حذف ماده 218 قانون مدنی به وسیله قانون گذار درسال 1361 ، مسئله درخور توجه بیشتر ودرواقع یک مسئله روز شده وهمین امر موجب نگارش این مقاله گردیده است . دراین مقاله ، دردو قسمت آتی به ترتیب مبانی (فقهی، حقوقی وقانونی) معامله به قصد فرارازدین ونیز، دعوی عدم نفوذ معامله به مقصد فرارازدین، یعنی شرایط وآثار این دعوا، را به اختصار مورد بحث قرارمی دهیم.
قسمت اول: مبانی
دراین قسمت نخست از مبنای فقهی واقوال فقها، سپس از مبانی حقوق یعنی نظریه های حقوقی که درتوجیه عدم نفوذ معامله مزبور ارائه شده است وبالاخره از مبنای قانونی، یعنی نصوص ومواد قانونی که دراین زمینه وجوددارد ، سخن خواهیم گفت.
الف) مبنای فقهی
اکثریت فقهاء ومذاهب عامه معامله به قصد فرارازدین را صحیح می دانند1. فقهای امامیه نیز گرچه نوعا متعرض این معاملات نشده اند 2ولی از عبارات برخی از آنها صحت این معاملات استفاده می شود3. بنابراین سخن کسانی که عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرارازدین را به مطلق فقهای حنفی وحنبلی1 یا مطلق فقها2 منسوب نموده اند ویا آن را محل اجماع فقهیان دانسته اند 3 قابل ایراد است.
مع الوصف عقاید مختلفی نیز درفریقین یافت می گردد. به طوری که عقیده به عدم صحت تصرفات تبرعی، محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین به متاخیرین حنفاء 4 اقلیتی از حنابله 5 ومالک 6 قابل انتساب است 7. به علاوه این عقیده با فتاوای ملامحمد نراقی، ملا احمد نراقی8 سید محمد کاظم طباطبایی یزدی9 ونیز ملا محمد باقر بارفروش10 هماهنگ است واز نظر آقایان سید ابوالحسن اصفهانی ، سید علی بهبهانی 11 امام خمینی1، آیات عظام گلپایگانی2 اراکی ومنتظری3 نیز مغایرتی با شرع ندارد.
نتیجتا می توان گفت عقیده به عدم نفوذ تبرعات، تصرفات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین دارای سابقه درفقه امامیه واهل سنت می باشد وبه هر حال مغایر شرع نیست . ولی فقهای فریقین صراحتا متعرض عدم صحت معوضات محض4 به قصد فرارازدین نشده اند وفقط از نظریات مالک می توان عدم نفوغ اینگونه معوضات محض را تحت شرایطی استنباط نمود5 از فقهای امامیه نیز آیات عظام اراکی ومنتظری فقط درمقام پاسخ به سئوال اینجانب درصحت معوضات محض به قصد فرارازدین اشکال کرده اند6 به علاوه عملکرد آیت الله محمد یزدی، که درمقام ریاست کمیسیون قضایی وامور حقوقی مجلس طی لایحه ای تقاضای تصویب مجدد ماده 218 محذوف را نموده7، می تواند به معنی عدم نفوذ امامی انواع معامله به قصد فرارازدین نزد ایشان باشد.
حاصل آنکه دریک استنتاج کلی می توان گفت اعتفاد به عدم صحت همه انواع معاملات به قصد فرارازدین، نه تنها مغایر مذاهب فریقین نیست ، بلکه به جرات می توان موافقت آنرا با نظریات برخی از فقهای عامه وخاصه توجیه نمود. بنابراین حذف ماده 218 قانون مدنی دراصلاحات این قانون به تاریخ 8/10/61 از سوی کمیسیون قضایی مجلس که به نحو آزمایشی1 ولابد به داعیه مغایرت این ماده با شرع صورت گرفت قطع نظر از تبعات زیانبار اخلاقی واقتصادی واجتماعی آن ومتزلزل کردن استحکام معاملات به ویژه درشرایط خلاء قانون مربوط به صدورحکم افلاس وفقدان قانون را جع به بازداشت اشخاص درقبال محکومیت های مالی، اصولا اقدامی بس عجولانه ومغایر با اهداف شریعت بوده است . زیرا فقها سهل انگاری درایفای دین را حرام وقصد ادای آنرا واجب می دانند2 واز سویی بعضا تصرفات تبرعی، محاباتی یا اقل ازعوض المثل به قصد فرارازدین را مغایر با اهداف شریعت3 ویا حرام4 دانسته اند.بنابراین حتی اگر نص شرعی خاصی نمی بود بازچون عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرارازدین مانع تاثیر فعل حرام است واز طرفی درچارچوب اهداف شریعت دایر به ترویج عدالت واخلاق ونهی از اکل مال به باطل قراردارد، به نظر می رسد که چنین اعتقادی مغایرتی با شرع ندارد تا ناگزیر به حذف ماده 218 گردیم. لابد ملاحظه همین مراتب ونگرش به مصالج اجتماعی، سبب تقاضای تصویب مجدد ماده218 گردید که مانیز جدا موافق با تصویب دوباره این ماده هستیم .
ب) مبنای حقوقی
درتحلیل مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین ،چهارنظریه مختلف از سوی فقها وحقوقدانان ایران ارائه شده که درذیل به نحو اختصار به آنها اشاره می کنیم.
1.ازبین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
طبق این نظریه، اموال مدیون متعلق حق دیان ووثیقه التزاما ت وپرداخت دیون وبه دیگر سخن دررهن یا وثیقه عام طلبکاران می باشد واشخاص، حین معامله با یکدیگر به این وثایق ودا رایی که درواقع کاشف از میزان اعتبار مالی طرف مقابل است اتکا می نمایند، وبه امید اینکه بتوانند حقوق خود را از محل این وثیقه ها استیفا کنند، وارد معامله با یکدیگر می شوند. مثلا هرکس که مالی را به دیگری نسیه می فروشد به اعتبار مالی او نظر دارد وچون نقصان دارایی با کاهش اعتبار بدهکار ونیز تضعیف وثیقه عمومی همراه است ، نمی تواند با بی تفاوتی طلبکار یا مقنن مواجه باشد. لذا طرفداران این نظریه تصرفات به قصد فرارازدین را ، که نهایتا موجب انهدام یا کاهش وثیقه عمومی دین وتضعیف اعتبار مالی مدیون ودر نتیجه عدم امکان استیفای تمام یا بخشی از طلب می گردد،مشمول دعوی عدم نفوذ قرارداده اند1.
ولی پذیرش این نظریه برای تحلیل مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فراراز دین با اشکالات زیر مواجه است :
اول: برمبنای نظریه مذکور، ضرورتا باید هرتصرفی که بدهکار دراموالش می نماید، قطع نظر از قصد یا عدم قصد فرارازدین وبه محض تضعیف وثیقه عمومی، قابل ابطال باشد. درحالی که برای ابطال اینگونه معامله احراز قصد فرارازدین ضروری است 2.
دوم: به شرحی که درقسمت شرایط دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین خواهد آمد قدر متیقن این است که دست کم درمواردی ابطال این معاملات منوط به علم منتقل الیه به قصد مدیون است . درحالی که برمبنای نظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون ، برای حکم به عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین، احراز علم منتقل الیه به قصد مدیون درهیچ صورتی ضروری نیست.
2.جهت نامشروع
تاقبل از حذف ماده 218 ق. م. اکثر حقوقدانان با عنایت به مفاد ماده 218 وجایگاه آن درذیل عنوان((جهت معامله)) ودرتعاقب ماده 217 ق.م. که مربوط به معاملات دارای جهت نامشروع است ، نهایتا معامله به قصدفراراز دین را برمبنای جهت نامشروع توجیه می کردند 1 ولی با حذف ماده 218 عمده اتکای این اساتید که همان جایگاه این ماده بود ازبین رفت. به طوری که، دروضعیت فعلی، فرض جدایی ماهیت معامله به قصدفرارازدین از معامله با جهت نامشروع قوی به نظر می رسد، چون میان این دو نوع معامله تفاوتهایی به شرح آتی وجوددارد که مانع مبتنی نمودن معامله به قصد فراراز دین بر نظریه جهت نامشروع است :
اول: معامله به قصد فرارازدین غیرنافذ است درحالی که معامله با جهت نامشروع به صراحت ماده 217 ق.م. باطل است.2
دوم : قصد فرارازدین درصورتی مانع نفوذ معامله می گردد که به زیان دیان تمام شده باشد وگرنه هیچ اثری ندارد لیکن طبق ماده 217 بطلان معامله با جهت نامشروع منوط به تحقق زیانهای اجتماعی وشخصی نبوده وصرف پلیدی نیت کافی است.
سوم: مستفاد از ماده 217 این است که علاوه برمورد تصریح به جهت نامشروع ، درحالاتی نیز که این جهت درقصد مشترک طرفین داخل شده ومورد توافق ضمنی یا تبانی قرارگرفته باشد باز معامله باطل است1. ولی د رمعامله به قصد فرارازدین تصریح به جهت یا تبانی وتوافق ضمنی طرفین برآن ضروری نیست وهمین که قصد مدیون را دایر به فرارازدین به هرنحو احراز کنیم کفایت می کند.2
1. نفی ضرر:
گرچه حقوقدانان قاعده لا ضرر را برای توجیه ماهیت حقوقی معاملات به قصد فرارازدین بکارنبرده اند مع الوصف برخی از فقها این قاعده را مستند عدم نفوذ تبرعات ، معوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین قرارداده اند.3
سئوالی که مطرح می شود این است که (( آیا می توان لاضرررامستند ابطال معوضات محض به قصد فرارازدین نیز قرارداد یا خیر؟ درجواب باید قایل به تفصیل شد. توضیح آنکه چون تصرفات تبرعی، معوض محاباتی یا اقل ازعوض المثل فی نفسه ضرری هستند، با اندک تامل می توان به استناد لاضرر، منشاء ضرررا که همان نفوذ اینگونه تصرفات باشد، از طریق حکم به عدم نفوذ نفی نمود، ولی درباره معوضات محض که ضررحاصل صرفا مربوط به عمل اختفای ثمن بوده واصلا ربطی به نفس معامله ندارد ، بالطبع استناد به لاضررموضوعیتی ندارد، کما اینکه فقها نیز لاضرررا دراینگونه موارد بکار نبرده اند وبخاطر ممانعت از تلاشی فقه مرسوم وتاسیس شریعت جدید، از هرگونه استفاده غیر معمول ونامتعارف از لاضررجدا پرهیز کرده اند.1
4.سوء استفاده ازحق
مادام که مقنن صرفا درحدود مواد معدود وپراکنده ای مانند مادتین 65 و132 قانون مدنی ومادتین محذوف 218 و1036 همان قانون، مصادیق بسیار محدودی ازسوء استفاده از حق را محکوم می نمود طرح نظریه سوء استفاده از حق، به عنوان یک نظریه عمومی ومستقل که درسایه آن بتوان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، دشواربود ولی متعاقب تصویب اصل چهلم قانون اساسی وعلیرغم حذف ماده 218، بعضی از استادان حقوق نظریه مزبور را به عنوان یک نهاد حقوقی مستقل وعمومی مطرح ودرپرتوآن از جمله عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین را توجیه وتحلیل کرده اند2. ولی باید متذکر شد که پذیرش نظریه سوء استفاده ازحق به عنوان مبنای حقوقی معامله به قصد ، فرارازدین با موانع واشکالات جدی زیر مواجه است:
اول: همانطور که این اساتید نیز دریافته اند ، اصل چهلم قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرراست 3 وبه شرحی که گفته شد این قاعده دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرارازدین عاجز است . ازسویی به علت شریعتمدار بودن مقنن قانون اساسی وحکومت اصل چهارم این قانون بردیگر اصول، نمی توان ضمن استناد به اطلاق اصل چهلم که حسب الفرض مستخرج از قاعده شرعی لاضرراست ، مجازی لاضرررا به فراسوی مجاری متعارف آن درشرع گسترش داد ونتیجتا هرنوع سوءاستفاده از حق ودر مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین را توجیه کرد.
دوم: نظریه سوءاستفاده از حق دررویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده ودردکترین نیز صرفا درحال تکوین است ومحاکم عملا فقط درحدود ماه 132 ق.م. ازآن استفاده کرده اند واعمال آن دردیگر موارد محتاج زمان زیادی است . به علاوه معیار سوءاستفاده از حق نیز توسط مقنن معین نشده واز هیچیک از مواد یاد شده نیز این معیار بدست نمی آید.1
سوم : ازآنجایی که قواعد عمومی مسئولیت مدنی درباره نظریه سوء استفاده از حق نیز جاری است 2، چنانچه این نظریه مبنای حقوقی عدم نفوذ معاملات محل بحث باشد نباید برای ابطال این معاملات ، اثبات قصد فرارازدین ضروری باشد وباید صرف احراز ورود ضررکفایت کند. درحالی که برای ابطال معامله به قصد فرارازدین احراز قصد فرارازدین لازم است . از سویی برپایه مسئولیت مدنی صرفا از مجرای طرح دعوی جبران خسارت آن هم تحت شرایطی خاص می توان به ابطال معامله نایل شد، درحالی که به موجب مقررات معامله به قصد فرارازدین طلبکار می تواند بدون طرح دعوی جبران راسا ابطال معامله را بخواهد.
ازآنچه درباره مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین گفتیم چنین برمی آید که هریک از نظریه های یاد شده بخشی از حقیقت را به همراه دارد.مع الوصف هیچیک ازآنها نمی تواند عدم نفوذ تمام انواع معامله به قصد فرارازدین را توجیه کند. منحصرا قاعده لاضررآنهم درشق خاصی یعنی درحالت عمد، دراضراربه علت جایگاه محکم آن درفقه وحقوق ما می تواند بعنوان مبنای توجیه عدم نفوذ تبرعات، تصرفات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین ( ونه معوضات محض) بکاررود. بنابراین درباره تبرعات ومعوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل می توان مستندا به لاضرر مقررات مربوط را تحلیل کرد وعندللزوم به تنقیح مناط دست زد. ولی درخصوص معوضات محض که عدم نفوذشان مناسبتی با اصول ومبانی کلی مورد احترام مقنن ما ندارد باید تا حد ممکن تفسیر مضیق نمود.
ج) مبنای قانونی
نصوصی که ممکن است مستند احیای مفاد ماده 218 محذوف قرارگیرند عبارتند از : اصل چهلم قانون اساسی، ماده 65 قانون مدنی مادتین 424و500 قانون تجارت وماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1351 که به ترتیب مورد بحث قرارمی گیرد.
1. اصل چهلم قانون اساسی
بعضی از استادان حقوق اصل چهلم قانون اساسی را که مقرر می دارد: (( هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضراربه غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد)) مستند احیای ماده 218 محذوف قرارداده اند.
اما به شرحی که قبلا گفته شد این اصل چیزی بیش از مفاد لاضرررا انشا نمی کند واز سویی لاضررنمی تواند عدم نفوذ تمامی انواع معاملات به قصد فرارازدین راتوجیه کند. وانگهی ، اگرقرارباشد به استناد اصل چهلم مفاد ماده 218 را احیا کنیم، دراین صورت حاف این ماده عملا لغو خواهد بود. ازطرفی اینکه همراه با ماده 218 به علاوه ماده 1036 نیز که آنهم مورددیگری از سوء استفاده ازحق را ممنوع می کردحذف شده است به ما می فهماند که منظور قانونگذار حذف مفاد ماده 218 بوده است
2.ماده65 قانون مدنی
ماده 65 ق.م.که مقررمی دارد: (( صحت وقفی که به علت اضراردیان واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است )) یکی از مستندات عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین است بعضی از استادان، ضمن اعتقاد به عدم خصوصیت عقد وقف دراین ماده نهایتا عدم نفوذ تمامی معوضات وتبرعات به قصد فرارازدین را استنتاج کرده اند1 لیکن به نظر می رسد چون عقد وقف نسبت به دیگر تبرعات وحتی معوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل ازحیث ورود ضرریا عدم شرطیت قصد قربت2 خصوصیتی ندارد واز طرفی چون عدم نفوذ تبرعات، معوضات محاباتی واقل از عوض المثل به قصد فرارازدین به شرحی که آمد متکی به لاضرراست، می توان با تنقیح مناط درنهایت عدم نفوذ تمامی اینگونه تصرفات را از ماده 65 ق.م. استنباط نمود ولی از آنجایی که معوضات محض فی نفسه ضرری نیستند ، وازاین جهت نسبت به وقف واجد خصوصیت اند ، وبه علاوه عدم نفوذ معوضات محض را به شرحی که گذشت خلاف اصول کلی دانستیم برخلاف این اساتید معتقدیم که از ماده 65 ق.م. نمی توان عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرارازدین را استنتاج نمود.
3.مادتین424و500 قانون تجارت
بعضی از استادان این دو ماده را که به ترتیب درباره عدم نفوذ معاملات به قصد فرارازدین تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف، وعدم نفوذ معاملات به قصد فرارازدین تاجر ورشکسته پس از صدور حکم راجع به تصدیق قرارداد ازفاقی، آنهم تحت شرایط واحکام خاصی انشا شده ومستند احیاء ماده 218 قرارداده اند1 . ولی قابل ذکر است که ماده 424 اولا درقسمت تعیین نصاب ربع برای ضرر ونیز حکم فسخ، که ظاهرا به معنای اصطلاحی آن است 2، با مقررات مربوط به عدم نفوذ هرمعامله ضرری به قصد فرارازدین موضوع ماده 218 مخذوف یا موادمشابه منطبق نیست. به علاوه تاجر نسبت به مدیون عادی موضوع ماده 218 چنان خصوصیت دارد که مانع تعمیم احکام مربوط به معاملات تجار به غیر آنها می شود.کما اینکه درباره تاجر حکم ورشکستگی مقررشده ولی مقررات مربوط به افلاس مدیون عادی نسخ نگردیده است . ازهمه مهمتر آنکه مفاد ماده 424 گرچه مربوط به معاملات تاجر قبل از توقف است، ولی فسخ یا عدم نفوذ آنهاصرفا دردوران توقف پیش بینی شده فلذا نمی توان فسخ معامله به قصد فرارازدین مدیون عادی ر ا که تاجر یا قابل توقف نمی باشد ازماده 424 استنتاج کرد . درباره استناد به ماده 500 ق.ت. برای احیای مفاد ماده 218 نیز اشکالات مشابهی وارد است .
4. ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های منالی مصوب 1351
این ماده که تمامی تبرعات ومعوضات به قصد فرارازدیون لازم الاجرارا (( تحت شرایطی)) غیر نافذ دانسته وانتقال دهنده را کلاهبردار شمرده است 3 یکی دیگر از مستندات طرفداران احیای ماده 218 می باشد4ولی واقع این است که عدم نفوذ درماده 4 آنهم تحت شریط ویژه ای مقید به فرارازدیون لازم الاجرا شده که این دیون از آنجایی که به خاطر لازم الاجرا بودن نسبت به دیون عادی موضوع ماده 218 واجد خصوصیت اند نمی توان حکم ماده 4 را برخلاف اقتضای اصول اولیه به تمامی معاملات به قصد فراراز دیون عادی نیز سرایت داد1 کما اینکه از نظریات حقوقدانان عضوکمیسیون حقوق مدنی اداره حقوقی دادگستری ونظریه رسمی این اداره نیز همین عقیده استنباط می شود2
ازآنچه درباره مبنای قانونی معامله به قصد فرارازدین گفتیم این نتیجه به دست می آید که معوضات محض بدهکار که به قصد فرارازدیون عادی صورت می گیرد (( برخلاف تبرعات ، معوضات محاباتی واقل ازعوض المثل)) صحیح می باشند ولی تمامی معوضات وتبرعات ومعاملاتی که مدیون به قصد فرارازدیون لازم الاجرا انجام می دهد ، غیر نافذانه از سویی همه معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف که به قصد فرارازدین وتوام باورود ضرربه میزان بیش از ربع قیمت حین المعامله صورت می گیرند، قابل فسخ یا به قولی غیرنافذ می باشند وهمینطور همه معاملات به قصد فرارازدین تاجر ورشکسته دردوران حکومت قرارداد ارفاقی غیر نافذانه.
قسمت دوم: دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین
دراین قسمت به ترتیب شرایط وآثار این دعوی را مورد بحث قرارمی دهیم..
الف) شرایط دعوی
دراینجابه ترتیب شروط مربوط به طلب ، شرط مربوط به داین ، شروط مربوط به تصرف، شروط مربوط به مدیون ونهایتا شرط مربوط به طرف قرارداد را بررسی می کنیم.
1.شروط مربوط به طلب
درابتدا، مسلم، منجز وحال بودن طلب وسپس تقدم طلب بر تصرف را مورد بحث قرارمی دهیم. حکم تمیزی شماره 985 مورخ 30/4/1317 شعبه سوم دیوان عالی کشور1 ونیز رای وحدت رویه قضایی شماره 294مورخ 25/101117 هیئت عمومی دیوان عالی کشور2 برضرورت مسلم بودن دین ( معلوم وخالی از منازعه بودن آن) تصریح کرده اند.لذاحقوقدانان درضرورت مسلم بودن دین تردید نکرده اند3 ، ولی درباره منجز بودن طلب نصی درحقوق مادیده نمی شود، مع الوصف حقوقدانان مستندا به سیاق ماده 4 یاد شده ، فلسفه طرح دعوی- که همانا توقیف مورد معامله واستیفای طلب از محل آن می باشد- ونیز اتکا به لزوم تفسیرمضیق از قواعد خلاف اصل، معتقد به ضرورت منجز بودن طلب شده اند 4
اینک باید دید آیا ضروری است که طلب، علاوه بر مسلم ومنجز بودن حال نیز باشد؟ گفتنی است که به علت فقد حکم یا نص صریحی دراین باره ، جای اختلاف باقی است . به طوری که بعضی از استادان با قدری تردید، با همان استدلالهای مربوط به تنجز طلب معتقد به ضرورت حال بودن طلب شده اند1 ولی برخی دیگر با اندک تردید گفته اند: (( از نظر اصول حقوقی پذیرفتن دعوی طلبکارموجل نیز حقی است مسلم ، جزاینکه تا مدتی اجرای آن بایستی به تاخیر بیفتد2))
درقلمرو فقه نیز با وجودی که فقهای امامیه، حنبلی ، شافعی ومالکی ، برخلاف بعضی آراء درمذهب حنفی، نوعا شرط حجر را استغراق اموال دردیون حال ( ونه موجل) دانسته اند3 وآیت الله منتظری نیز ، درمستندات ذکر شده ، اشکال درصحت معامله به قصد فرارازدین را مربوط به دین حال می دانند، ولی از بیانات ملا محمد نراقی عدم نفوذ تبرعات، معوضات محاباتی واقل از عوض المثل به قصد فراراز دین موجل نیز استفاده می شود.4
از نظرمادرچنین مواردی، که موضوع درفقه وحقوق مردد واختلافی است حق این است که باید ضمن توسل به اصول عملی، ودرمانحن فیه با توسل به اصل صحت وقاعده تفسیر مضیق قواعد خلاف اصل ، معتقد به ضرورت حال بودن طلب شد.
از سویی ، درباره تقدم طلب برتصرف درقلمرو حقوق ایران، باید گفت که ضرورت چنین تقدمی درهیچیک از متون قانونی نیامده ولی دکترین ، لزوم آنرا ازدو را ه استنباط نموده است :
اول : اثبات قصد فراراز دین که از جمله شرایط استماع دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین است ، فرع بروجود دین وداین است ودرتصرفات مفدم برطلب، قصد فرارازدین ( طلب) موضوعیتی ندارد1.
دوم: تصرفی را می توان مشمول دعوی مذکور قرارداد که مضر به حل دیان باشد ووثیقه عمومی طلب را کاهش دهد، درحالی که تصرف مقدم برطلب چنین اثراتی را بدنبال ندارد وطلبکاران نیز باتکای دارایی های مدیون دردوران قبل از تحقق طلب اقدام به معامله با وی نکرده اند.2
حقوقدانان ایرانی ضمن پذیرش لزوم تقدم طلب برتصرف ، استثنائا درموارد خاصی، که مدیون تقلب را مستقیما متوجه دیان آینده اش نماید وپیشاپیش روشی را که منجر به انهدام وثایق معاملات بعدی او با طلبکاران آینده اش باشد اتخاذکند. معتقد به قابلیت طرح دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین آینده نیز شده اند.3
امااز نظررویه قضایی گرچه دریک رای تمیزی برضرورت تقدم طلب برتصرف تصریح شده4 ولی حکم قضیه دررویه محاکم ایران کما کان مجمل باقی مانده است .5 رای وحدت رویه یاد شده نیز با وجودآن که ظاهرا متعاقب اختلاف دو شعبه پنج وشش دیوان عالی کشور پیرامون ضرورت تحقق دین پیش از وقوع معامله یا عدم چنین ضرورتی صادر شده ولی این اختلاف را صریحا حل نکرده است .6 به علاوه به خاطرحذف ماده 218، که این رای ناظر به آن انشا شده است نمی توان درمانحن فیه به رای وحدت رویه استناد نمود. اما به نظر می رسد که با توجه به ظاهر ماده 4 یاد شده که((مبتنی برتقدیم طلب برمعامله انشا شده)) ونیز با عنایت به لزوم تفسیرمضیق امور خلاف اصل ، ونیز ملاحظه اینکه حین انجام معامله تکلیف قانونی برای فردی که بعدا بدهکار می شود وجود ندارد،تحت هیچ شرایطی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین آتی درحقوق ایران توجیه قابل اعتمادی ندارد.
2.شرط مربوط به طلبکار: ذی نفع بودن دردعوی
نخستین شرط پذیرش هردعوی این است که اقامه کننده آن، نفعی معقول درصدور حکم داشته باشد ( ماده 2 ق.آ.د.م.) اثرات این شرط درمانحن فیه عبارتند از:
الف) هرگاه حین دادرسی یا هنگام تعقیب عملیات اجرایی ، به هرنحو وممکن خسارت داین جبران شود از آنجائی که عملا نفع وی درادامه دعوا یا پیگیری اجرا ازبین می رود وضمن جبران خسارت وضع او به حالت قبل از معامله برمی گردد، بستانکار نمی تواند دادرسی یا اجرا راتعقیب کند1
ب) داین نمی تواند به معاملاتی که ابطال آنها برایش نفعی ندارد اعتراض کند مانند مورد انتقال مرهونه ای که معادل طلب بستانکار خاصی است یا مورد انتقال مستثنیات دین 2 . درابطال وصیت نیزداین نفعی ندارد، زیرا درزمان حیات،چیزی از دارایی مدیون نمی کاهد ، بعد از مرگ نیز اجرای آن طبق قاعده (( لاترکة الابعد سدادالدیون)) منوط به تصفیه کامل بدهی هاست 1 کما اینکه فقها نیز با همین استدلال حتی وصیت صادره از مفلس را صحیح دانسته اند2.
ج) اثر دیگر شرطیت ذی نفع بودن داین درحقوق متصل به شخصیت مدیون ((که استیفای این حقوق محصوص اوست )) ظاهر می شود ، مانند مورد اسقاط حق رجوع به عین موهوبه درعقد هبه 3ؤ یا موارد اسقاط یا بلا استفاده گذا ردن حق مطالبه خسارت معنوی یا مطالبه نفقه دربرابر مسئول آنها4 یا مواردرد وصیت یا رد هبه چون رد مذکور از حقوق متصل به شخصیت موصی له یا موهوب له است ودیگران نمی توانند ، به جای این دو اقدام به قبول نمایند.5
3..شروط مربوط به تصرف
برای تحقق معامله به قصد فرارازدین باید یک عمل حقوقی مالی که ضروری ومفقر نیز باشد انجام گیرد . بنابراین درارتباط با تصرف نخست از انجام عمل حقوقی مالی وسپس از شرط ضرری ومفقر بودن آن سخن می گوییم.
بلاشک فقط عمل حقوقی مالی قابل اعتراض است . لذا تعهدات غیر قراردادی6 یا اعمال حقوقی غیر مالی مانند نکاح، طلاق یا اقراربه نسب،بدان جهت که فی نفسه مالی نیستند وجنبه معنوی وشخصی آنها برآثار مالی غیر مستقیم آنها غلبه دارد، از قلمرو اعتراض داین ومقررات مربوط به معامله به قصد فرارازدین خارج است . مثلا اگر مردی به قصد فراراز دین ، ضمن عقد ازدواج، وبه علت تکلیف به مهر یا ملزم شدن به نفقه که یکی از آثار نکاح وازدیون ممتازه است ، خودرا دروضعی قراردهد که بستانکار نتواند طلبش را وصول کند ، اصل نکاح را نمی توان ابطال نمود1 اماهرگاه زوجین، ضمن تبانی ، مهریه ای گزاف مقررکرده باشند ، گرچه اصل نکاح صحیح است ولی قرارداد مهر غیر نافذ است 2. درباره حکم قراردادمهر گزاف درحالی که قصد فرارازدین صرفا داعی شخصی زوج بوده وزوجه بااو تبانی نکرده باشد، موضوع درحقوق کشورها اختلافی است .3
اماچون میان عقدوایقاع ازحیث ورود ضرربه دیان وکاستن وثیقه عمومی تفاوتی وجودندارد می توان ایقاع به قصد فرارازدین را به عنوان یک عمل حقوقی مالی مورد اعتراض قرارداد، کما اینکه تصرفات غیر ناقله ومحدود کننده همانند رهن نیز قابل ابطال اند، لیکن به هر تقدیر نمی توان خودداری مدیون از افزایش دارایی(مانند در وصیت برمبنایایقاع بودن وصیت ویا رد هبه) یا امتناع مدیون از کاهش التزامات را مشمول اعتراض دیان قرارداد، وهمچنین درباره رد ابرایارد ترکه غیر مستغرق، درحقوق ما، موردی برای اعتراض وجودندارد زیرا به موجب ماده 289 ق.م.درحقوق ایران از نظریه ایفاع بودن ابرا تبعیت شده ورد ابرا غیر موثر است . رد ترکه غیر مستغرق نیز از آنجایی که طبق ماده 254قانون امور حسبی مانع مالکیت قهری وارث ( مدیون) برمابقی ترکه (پس ازتصفیه دیون) نمی باشد از قلمرو اعتراض خارج است1 ولی افزودن متقلبانه التزامات( مانند قرض متقلبانه) درماده 237قانون مدنی جدید مصر، ونیز ماده 263قانون مدنی عراق وهمینطوردرحقوق ایران وفرانسه ، به اعتقاد برخی از علمای حقوق ، قابل ابطال شناخته شده است 2. درباره ایفای متقلبانه دیون ، بعضی از استادان حقوق ایران به خاطر سکوت مقنن وخروج موضوعی ایفای دین از شمول عنوان معامله ، نهایتا آنرا قابل اعتراض ندانسته اند3 ولی بعضی دیگر آنرا مشمول عنوان معامله وقابل ابطال دانسته اند4. درفقه نیز مسئله اختلافی است 5 وبه هرتقدیر از نظر ما قابل ابطال نبودن ایفای متقلبانه دیون به خاطر استظهار آن به قاعده تسلیط وقاعده لزوم تفسیر مضیق امور خلاف اصل، قوی تر به نظر می رسد.6 .
از طرفی ، درباره ضرری ومفقربودن تصرف باید گفت که بر لزوم ضرری بودن تصرف درماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ومادتین 424و500 قانون تجارت وبرضروریات مفقر بودن تصرف، یعنی منجر شدن آن به اعسار یا افزایش اعسار، درماده 4 یاد شده ویک رای تمیزی7 تصریح شده است . به علاوه فلسفه طرح دعوی عدم نفوذ که همانا جبران ضرراست ونیز ضرورت ذی نفع بودن داین دردعوی،به شرحی که گذشت، وهمینطور پذیرفتن لاضرربه عنوان مبنای بخش وسیعی از معاملات محل بحث ، جملگی به وضوح براقتضای ضرری ومفقر بودن تصرف دلالت دارند، کما اینکه برخی از استادان حقوق این دو شرط را به عنوان شرایط عقلی تحقق معامله به قصد فرارازدین قلمداد کرده اند 1، بنابراین صرف ضرری بودن معامله کافی نیست بلکه، علاوه برآن ، تصرف باید مفقر باشد چنانکه خودداری از تملک یا امتناع از کاهش التزامات ، به شرحی که آمده،عرفا ضرری هستند ولی چون موجب کاستن حقوق موجود نبوده ومفقر نمی باشند ، ازقلمرو اعتراض دیان خارج اند3 سس
4.شرط مربوط به مدیون: قصد فرارازدین
مقنن درهمه مواد مربوط به معاملات محل بحث برضرورت قصد فرارازدین یا معنای مترادف آن ( قصد اضراربه دیان) کراراتصریح نموده، لیکن هیچ اماره یا قرینه ای برای کشف قصد مزبور ارائه نداده است . البته همانطورکه درذیل ماده 4 مذکور نیز آمده می توان با عنایت به اوضاع واحوال وبهره گیری ازآنها از طریق اماره قضایی قصد مزبور را احرازکرد. چنانکه دکترین وندرتا محاکم ایران برای رفع خلاء مربوط به اماره قانونی ، اموری را برای اثبات قصد فرارازدین اماره قرارداده اند که از جمله آنها اقدام به معامله درمواقع گذشتن موعد پرداخت یا یا نزدیک بودن آن است 4 درتایید این امر یک رای اصراری نیز صادر شده است که به موجب آن اگر برای وصول دین اجراییه صادر شده باشد ومدیون ظرف ده روزی که برای پرداخت دین مهلت دارد اموالش را منتقل کند قصد فرارازدین محرز شناخته شده است 1.
5.شرط مربوط به طرف قرارداد : علم به قصد مدیون
معاملات موضوع ماده65 ق. م. ومادتین 424و500 ق.ت. علی الاطلاق وقطع نظر از علم یا جهل طرف قراردادبه قصد مدیون غیرنافذ محسوب شده اند، لیکن درماده 4 مذکور استیفای طلب ازمال مورد انتقال منوط به علم منتقل الیه یا ولی قانونی او به قصد مدیون شده است . دربخش اول ماده نیز، چون فرض براین است که مال مدیون به صغیر تحت ولایت او منتقل می شود ومدیون خود به ولایت انتقال را می پذیرد علم نماینده قانونی منتقل الیه درانجام معامله مفروض است2.
بعضی از استادان برای حل تعارض مذکور بیان ماده 4 ودیگر مواد، ضمن تاکید برعدم خصوصیت وقف درماده 65 ق.م. وسپس تعمیم حکم این ماده به تمامی تبرعات ونیز با تاکید برعدم خصوصیت دیون لازم الاجرادرماده 4، به جمع میان این دو ماده دست زده ونهایتا همانند حقوق خارجی درباره تمامی تبرعات(( برخلاف معوضات)) علم طرف قرارداد را به قصد مدیون شرط ندانسته اند، امااین نظر با توجه به اینکه تعارض میان ماده 4 ومادتین 424 و500 قانون تجارت را مسکوت گذارده ودلیلی کافی برای نقبید اطلاق ماده 4 به معوضات ارایه نمی کند قابل ایراد است . به نظر می رسد که ماده 4 که (( موخر برماده 65 ق.م. ومادتین 424 و500 است )) مقید اطلاق این مواد درقسمت عدم شرطیت علم طرف قرارداد است واز این حیث آنها را نسخ ضمنی نموده است به طوری که دروضعیت کنونی حقوق ایران عدم نفوذ هرنوع معامله به قصد فرارازدین(( درچارچوب هریک از مواد یاد شده)) منوط به علم طرف قرارداده به قصد مدیون است . چون هرگاه عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین لازم الاجرا منوط به علم منتقل الیه به قصد مدیون باشد به طریق اولی این معنا درباره دین عادی نیز صادق است . زیرا دین لازم الاجرا همه ویژگیهای دین عادی را نیز دارد. به علاوه معقول نیست عدم نفوذ تبرعات به قصد فرارازدیون عادی موضوع مواد 424 و500 را منوط به علم طرف قرارداد به قصد مدیون نکنیم ولی درمورد این دین به محض صدور اجرائیه ولازم الاجرا شدن آن برای حکم به عدم نفوذقایل به شرطیت علم منتقل الیه شویم، کما اینکه معقول نیست درباره معوضات به قصد فرارازدیون عادی موضع مادتین 424و500 قانون تجارت برخلاف معوضات به قصد فراراز دیون لازم الاجرای موضوع ماده 4 یا آنکه درباره تبرعات به قصد فرارازدیون عادی موضوع ماده 56، 424و 500 برخلاف تبرعات موضوع ماده 4 ، قایل به شرطیت علم طرف قراردادوبه قصد مدیون نباشیم . آنچه استنباط مارا تایید می کند، ضرورت تفسیر هماهنگ مواد ونیز لزوم تفسیر مضیق امور خلاف است، چون هرچه شرایط عدم نفوذ را گسترده تر وموارد آن رامحدود ترکنیم به اصل صحت واستحکام معاملات نزدیکتر می شویم
ب) آثاردعوی
1.خوانده دعوی
درباره قابلیت وضرورت طرح دعوی علیه طرف قرارداد، ازاین رو که پیروزی داین مستلزم نادیده گرفتن حق اوست، تردیدی نیست اماامکان طرح دعوی علیه مدیون اختلافی است، به طوری که برخی از حقوقدانان خارجی برخلاف(( حقوق رم باستان)) دعوی را فقط علیه طرف قرارداد قابل استماع می دانند ودرتعلیل آن به ذی نفع بودن، درصورت خلع ید، استناد نموده اند.1
اما باید متذکر شد ملاک شرکت درددعوی فقط ذی نفع بودن درمحل نزاع نیست بلکه از جمله باید دید ارکان اصلی دعوی، ودرمانحن فیه وجود طلب وقصد فرارازدین، را درقبال چه شخصی باید اثبات کرد؟وچون این امور بایستی درقبال مدیون ثابت شوند، طرح دعوی علیه وی مدلل می شود1. از طرفی دیگر، اصولا نمی توان گفت که بدهکارهیچ نفعی دردعوی ندارد چون درصورت پیروزی داین درحدود ماده 4،وی باید مجازات وتبعات کلاهبرداری را تحمل کند ودرمواردی، علاوه بررد عین یا ثمن ممکن است ضامن جبران خساراتی نیز باشد.
گویا توجه به مراتب یاد شده موجب گردیده است که حقوقدانان ایران معتقد به طرح دعوی علیه مدیون وطرف قراردادشوند3.
2.ماهیت حکم صادره واثرآن نسبت به طلبکارمباشردعوی
همه حقوقدانانی که متعرض معامله به قصد فرارازدین شده اند آن را غیر نافذشمرده اند4 اما باید دید آیا مراد ازعدم نفوذ، معنای مصطلح وسنتی آن درحقوق ماست یااینکه مرماد، غیر قابل استناد بودن معامله درقبال دیان ( ونه دیگران) یا به عبارتی عدم نفوذ نسبی است ؟
حقوقدانان عضو کمیسیونهای آئین دادرسی مدنی وقانون مدنی اداره حقوقی دادگستری، درپاسخ به سئوال مشابهی، از نظریه عدم نفوذ نسبی معاملات موضوع ماده 4 پیروی کرده اند5. بعضی ازاستادان حقوق نیز ازهمین تفسیر درماده4 پیروی کرده اند1. درتعلیل این عقیده گفته شده است : (( دراین ماده سخنی ازابطال معامله درمیان نیست، تنها به طلبکارحق می دهد که ازعین مال مورد انتقال طلب خود را استیفا کند بدون اینکه انتقال را ابطال کند . بی گمان دررابطه میان طلبکار(مدعی) ومنتقل الیه معامله مورد اعتراض درحکم باطل است وبه همین جهت طلبکار می تواند همچون فرضی که مال هنوز به بدهکار( انتقال دهنده) تعلق دارد از محل فروش یا تملک آن طلبش را استیفا کند. لیکن این حکم رابطه حقوقی میان بدهکاروانتقال گیرنده را حذف نمی کنداین اثر نسبی ومحدود با مفهوم متعارف بطلان وعدم نفوذ یکسان نیست واین تفاوت عمده را دارد که سبب بی اعتباری معامله بطور مطلق نمیشود2)).
سئوالی که دراینجا مطرح می شود این است که آیا علاوه برمعاملات موضوع ماده 4، می توان معاملات موضوع ماده 65 ق.م. ، 424و 500 قانون تجارت را نیز که ظاهرا عدم نفوذمتعارف ومطلق را انشا کرده اند محکوم به عدم نفوذ نسبی دانست؟ وبدینگونه تعارض میان ظاهر ماده 4 ودیگر مواد را حل نمود؟
استاد دکترکاتوزیان ظاهرا به خاطر حل تعارض مواد وارایه تفسیر هماهنگ میان آنها وبه لحاظ آنکه میان دیون عادی ولازم الاجرا تفاوت موثری را قایل نبوده اند معتقد شده اند که عدم نفوذ درماده 65 ق.م.نیز مانند مناده4 به معنی نسبی آن یعنی غیرقابل استناد بودن معامله استعمال شده است 3. مانیز به خاطر ضرورت تفسیر هماهنگ وبا استدلالهایی مشابه استدلالهای مربوط به شرطیت علم طرف قرارداد به قصد مدیون درنهایت با نظر ایشان موافقیم. به ویژه آنکه قاعده تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز مقتضی آن است که حتی المقدودردامنه عدم نفوذ گسترده نشودوغیرنافذ بودن معامله صرفا درمعنای نسبی ومحدود آن ((ونه درمعنای مطلق وعام آن)) تفسیر شود.
3.اثرحکم نسبت به سایر طلبکاران
درحقوق ما رویه قضایی هنوز مجال آنرا نیافته است که درباره اثر حکم درمانحن فیه تصمیم بگیردمع الوصف بعضی ازاستادان حقوق ضمن اعتماد به دکترین حقوقی ورویه محاکم فرانسه وتاکید براین مطلب که درحقوق کنونی طلبکار دعوی را به نام شخص خود، طرح می کند نهایتا شایسته دیده اند که از حکم دعوی فقط طلبکارمباشردعوی سود بردوقرارداد درارتباط بین دو طرف وسایر طلبکاران به اعتبارخود باقی بماند . به علاوه ظاهرماده 4 رانیزموید نظریه خود دانسته اند.1
لیکن باید گفت اعتماد به حقوق خارجی درمانحن فیه ، خصوصا که مسئله درحقوق کشور هااختلافی است 2خالی از اشکال نیست. به علاوه قطع نظر از آنکه ظاهر ماده 4 موید نظر ایشان نیست ظاهر مواد 65،424و500 صراحتا مفید نظریه استفاده عموم دیان است . از طرفی غرض ازدعوی ابقای اموال مورد انتقال درزمره وثیقه عمومی دیان است .ازطرفی غرض ازدعوی ابقای اموال مورد انتقال درزمره وثیقه عمومی دیان است فلذا موردی ندارد که برخلاف اصول تساوی وانصاف قایل به ترجیح بلا مرجح یک داین بردیگر بستانکارانی باشیم که نوعا بخاطر عدم اطلاع نتوانسته اند دردعوی شرکت کنند.3
آنچه این استنباط را تایید می کند این است که استفاده عموم دیان به مفهوم متعارف وسنتی عدم نفوذ (مطلق) درحقوق ما نزدیکتراست، کمااینکه استاد کاتوزیان نظریه استفاده عموم دیان را نیز درحقوق ما محتمل وقابل توجیه دانسته اند.1
4. اثر حکم درروابط طلبکاربا متعاملین
این اثررا درچهار فرض متفاوت بررسی می کنیم:
اول : درصورتی که مورد انتقال عینی بوده باشد که دردارایی طرف قرارداد موجود است حکم صادره موجب می شود که عین کماکان ملک مدیون شناخته شود ومانند موردی که گویی اصلا از تحت وثیقه عمومی دیان خارج نشده است بستانکار می تواند (( بدون آنکه داخل غرمای طرف قرارداد شود)) از محل عین استیفای طلب کند.2
دوم: اگر مورد انتقال دراموال طرف قرارداد نباشد داین کاربخصوصی نمی تواند انجام دهد ومجبوراست درحد یک بستانکار عادی ضمن ورود دردیگر غرمابدون هیچ تقدمی درباره طلبش اقدام کند.
سوم: هرگاه مورد انتقال عینی بوده باشد، که درمالکیت اولین منتقل الیه به واسطه بی احتیاطی یا به نحو قهری تلف شده باشد ، داین داین طبق مقررات مربوط به غصب از حق رجوع ومطالبه مثل با قیمت برخوردار می باشد.3
چهارم: درحالتی که اولین منتقل الیه ، عینی را طی معامله ای به دیگری منتقل کرده باشد بعضی از استادان به استناد سکوت ماده 4 واصول ومنطق حقوقی فقط امکان خلع ید منتقل الیه بعدی با سوءنیت ( عالم به قصد مدیون) را پذیرفته اند4که مانیز باآن موافق هستیم.
5.اثرحکم درروابط مدیون وانتقال گیرندگان
درمواردی که طلب صرفا از محل بخشی از مورد انتقال استیفا می شود مابقی، ملک منتقل الیه محسوب می گرددووی، ضمن برخورداری ازخیارتبعیض صفقه ، می تواند به مابقی اکتفا کند، ودرباره محرومیت از بخشی از مورد معامله ونیز درخصوص انواع خسارات درچارچوب مقررات غصب اقدام کند.1
نتیجه قسمت دوم:
الف) برای استماع دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین می بایستی مدیون پس از تحقق دین مستحق الاداء به قصد فرارازآن ، اقدام به یک عمل حقوقی مالی( اعم از عقد یا ایقاع ، ناقل یا غیرناقل)ودرعین حال ضرری ومفقر نماید. از سویی داین باید درطرح دعوی ذی نفع باشد وطرف قرارداد نیز عالم به قصد مدیون باشد به هرحال ایفای متقلبانه دیون، برخلاف افزودن حیله گرانه التزامات، مشمول دعوی قرارنمی گیرد.
ب) حکم صادره دردعوی، معامله را صرفا درقبال همه دیان ( اعم از مباشروغیر مباشر) غیر قابل استناد می کند ولی معامله ، میان طرفین قرارداد ودیگران نافذ است. هرگاه پس از صدور حکم ، عین مورد انتقال دردارایی منتقل الیه موجود باشد ، قابل استرداد است وگرنه داین صرفا باید ضمن ورود دردیگر غرما نسبت به وصول طلبش اقدام کند ودرحالی که عین مزبوردرمالکیت اولین منتقل الیه قهرا یا به واسطه بی احتیاطی تلف شده باشد مراجعه به منتقل الیه بر مبنای مقررات غصب ممکن است ودرحالتی که اولین منتقل الیه عین را طی معامله ای به دیگری منتقل کرده باشد صرفا می توان آن را از ید هرانتقال گیرنده بعدی دارای سوءنیت خارج نمود..

منابع:*این مقاله به وسیله آقای بهرام درویش خادم، دارای فوق لیسانس رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران وقاضی دادگستری، به رشته تحریر درآمده ومستخرج از پایان نامه کارشناسی ارشد مشارالیه می باشد که درسال 1369 به شایستگی ازآن دفاع کرده وبا درجه عالی به تصویب رسیده است .
1-دکتر سنهوری ، مصادرالحق، ج5، ص147- دکتر صبحی محمصانی، النظریه – العامه للموجبات والعقودفی الشریعه الاسلامیه، ج1، ص 527 – ابن رشد، بدایه المجتهد، ج2، ص282- ابن قیم جوزی، اعلام الموقعین ج4 ص8 – ابن قدامه، مغنی ، ج4باحاشیه محمد رشید رضا، ص437و438- ابن رجب، قواعد فی الفقه الاسلامی ، ج 1، ص 14 – ابن عابدین، العقود الدریه فی تنقیح فتاوی الحامدیه، ج1، ص 111و112
2-ملامحمد نراقی، مشارق الاحکام، ص88
3- علامه حلی، تذکرة الفقهاء جزء دوم، کتاب حجرص50 – مقدس اردبیلی، زبدة البیان فی احکام القرآن ، ص 489 – شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام ج25 ، ص 279- میرزای قمی، جامع اشتات ، ج1 ص 192
1-دکترحمید بهرامی احمدی، سوء استفاده از حق ( رساله دکتری) ص206
2- دکترجعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 496.
3-سید علی حائری شاهباغ ، شرح قانون مدنی ج2 ، ص 75
4-دکتر صبحی محمصانی، منبع یاد شده ، ص 528 – ابن عابدین ، منبع یاد شده ، ص 112.
5- دکتر عبدالمجید الحکیم ، الموجز ، فی شرح القانون المدنی، ج2، ص 80- الفتاوی الکبری، ج 4 ، ص 512- ابن رجب، منبع یاد شده ، ص14 – ابن قیم جوزی ، منبع یاد شده، ص8و9.
6-دکتر سهنوری، مصادرالحق ، ج5، ص 149-151 تا 154.157- ابن رشد، منبع یاد شده، ص281و282- ابن قیم جوزی، همان محل
7-بنابه مراتب مذکور، دکترسنهوری که هیچ جایگاهی برای عقیده به بطلان معامله به قصد فرارازدین درمذاهب حنفی وحنبلی قایل نشده به خطا رفته است .(رک: مصادر-الحق، ج5، ص 148)
8-ملامحمد نراقی ، منبع یاد شده، ص88 تا 90
9-سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، سئوال وجواب، ص224.
10ملامحمد باقر بارفروش ، شعائر الاسلام، ص 417
11-سید ابوالحسن موسوی اصفهانی ، وسیلة النجاة باتعلیق سید علی بهبهانی ، ج 2، ص 133
1-امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 18.
2-وسیلة النجاة باتعلیق آیت الله العظمی سید محمد رضا موسوی گلپایگانی ، ج2 ص18
3- برای دیدن نظریات آقایان اراکی ومنتظری رک: استفتابیه های پیوست پایان نامه تحصیلی اینجانب درباره معامله به قصد فرارازدین درحقوق اسلام وایران با منطالعه تطبیقی.
4-مراد از معوضات محض دراین مقاله، تصرفات معوضی است که محاباتی یا اقل از عوض المثل نباشند
5-دکتر سهنوری، مصادرالحق، ج5 ص149و154تا156- دکتر صبحی محمصانی، منبع یاد شده، ص 528- ابن رشد، منبع یاد شده، ص 282.
6-رک: استفتابیه های پیوست پایان نامه اینجانب.
7-لایحه شماره 946مورخ 6/10/66 اصلاح موادی از قانون مدنی
1-روزنامه رسمی شماره 11804مورخ 21/12/61.
2- علامه حلی، تبصرة المتعلمین با ترجمه وشرح ابوالحسن شعرانی، ص 379-سید محمد کاظم طباطبائی یزدی غایة القصوی درترجمه عروة الوثقی، ج 2، ص 396.- سید ابوالحسن موسوی اصفهانی، وسیلة النجاة باتعلیق موافق سید محمد رضا موسوی گلپایگانی، ج 2 ص 174- شیخ محمد حسن نجفی بروجوب قصد ادا، دین ادعای اجماع نموده اند ( جواهرالکلام، ج25، صص 41و42)
3-ابن قیم جوزی ، منبع یاد شده ص8
4- ملامحمد نراقی، مشارق الاحکام ، صص 88تا90
1-دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی، ج1 ص 228 ازفقها نیز ابن قیم جوزی درقول به عدم صحت تبرعات به قصد فرارازدین از مبنای نظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون پیروی کرده است .( رک: اعلام الموقعین، ج4 ص 8)
2-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2 ص263- این اشکال را دکتر سید حسن امامی ( طرفدارنظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون ) نیز دریافته ولی آنرا بدون پاسخ گذارده است .( رک: حقوق مدنی ، ج1ص 28).
1-دکتر ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج1 ، ش 319-دکتر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی ج3 ص 569- دکترسید حسین صفایی، مفاهیم وضوابط جدید درحقوق مدنی، ص 185
2-درجواب این اشکال گفته شده است که چون درخصوص معامله به قصد فرارازدین هدف مقنن دردرجه اول حفظ حقوق دیان است وصرف انگیزه فرارازدین مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه نیست کافی است که سرنوشت معامله را دراختیار دیان قراردهیم وآنرا غیر نافذ ومنوط به اجازه آنها بدانیم.( رک: منابع موضوع پاورقی قبل)
1-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2 ص 220تا224- دکتر سید حسین صفایی، مقاله (( نظریه جهت درقراردادها)) مندرج درنشریه دانشکده حقوق شماره 9بهار 51 ص 82
2- دکترسید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج2 ص 156- دکترناصر کاتوزیان دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 ص 324.
3-ملامحمد نراقی، مشارق الاحکام ، ص 88و89- سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، سئوال وجواب، ص 224.
1-شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 289.
2-دکترناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج 2 ص3 267 وحقوق مدنی ((ضمان قهری- مسئولیت مدنی)) ص 215
3-دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی(( ضمان قهری- مسئولیت مدنی)) ص 215
1- دکتر ناصر کاتوزیان، همان کتاب، صص 207،215 و216.
2- دکترناصرکاتوزیان، همان کتاب، صص 212و219.
1- دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 صص257و258
1- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 257
2-درباره مشروط نبودن صحت وقف به قصدقربت رک: امام خمینی، تحریرالوسیله ، ج2 ص 64- محمد باقر صدر، حاشیه منهاج الصالحین ، ج2 ص 240 – دکترسید حسن امامی، حقوق مدنی ج1 ص 69- دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج 2 ص 257.
1-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 259و260
2-دکتر حسن ستوده تهرانی ، حقوق تجارت ج4 ص187 – ولی دکترکاتوزیان با، قدری تردید ، تعبیر(( قابل فسخ)) را درماده 424 به معنی عدم نفوذ گرفته است ( رک: قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 259)
3-متعاقب حذف ماده 218، کمیسیون آ. د. م. اداره حقوقی معتقد به نسخ ضمنی ماده 4 گردیده که مخالفت کمیسیون قانون مدنی با این نظریه موجب شد که نهایتا اداره حقوقی دادگستری درنظریه رسمی خود برعدم نسخ ماده 4 تصریح کند( دراین زمینه رک: پرونده 68/بالای خط کسری76 وپائین خط کسری 1279 اداره حقوقی دادگستری)
4-دکترناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها، صص 259، 260و290
1-برای شرح بیشتر درباره خاص بودن ماده 4 وعدم امکان تعمیم احکام آن رک: صص82تا851 پایان نامه اینجانب.
2-رک: پرونده 68/ - 76 – 1379اداره حقوقی دادگستری وجوابیه شماره 575/7 23/1/69 این اداره
1-متن حکم تمیزی را دردانشنامه حقوقی ج3، ص 570 تالیف دکتر لنگرودی ملاحظه کنید.
2-متن رای وحدت رویه را درآرشیوحقوقی کیهان ، مجموعه رویه قضایی مدنی از سال 28تا42، ج2 ص 326 ملاحظه کنید. ،
3-دکترسید حسین صفایی دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 ص 163- دکترناصرکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ، ج2 ص 278.
4-دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدمانتی حقوق مدنی،ج2 ص 163 تا165- دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2 ص 279.
1- دکتر سید حسین صفایی ، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 صص 163تا165
2- دکتر ناصر کاتوزیان قواعد عمومی قراردادها، ج2 صص 187تا280.
3دکترسهنوری، مصادرالحق فی الفقه الاسلامی ج5 ص 137- امام خمینی، تحریرالوسیله ج2 ص 18- محمد جواد حسینی عاملی،مفتاح الکرامه ج5 ص 312- محمد جواد مغینه، الفقه علی المذاهب الخمسه ، ص 646
4-ملامحمد نراقی ، مشارق الاحکام، ص 90
1-دکترسهنوری، الوسیط ج2 صص 1022-1023 – دکتر ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج 2 ص 281
2-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 281- دکتر عبدالحمیدالحکیم ، الموجز ج2 ص 85- دکترسهنوری ، الوسیط ج2 صص 1022-1023
3-دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2 ص 166- دکتر ناصر کاتوزیان دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 صص325-326، قواعد عمومی قراردادهاج2، ص 281- دکترسید محمود کاشانی ، نظریه تقلب نسبت به قانون ن(( حیل)) ص 191 پلیننول وریپر ،ج2 ش316ص 187( متن انگلیسی)
4-برای دیدن متن را رک: دکتر جعفری لنگرودی ، دانشنامه حقوقی ج3 ص 571.
5-دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 281- دکتر سید محمود کاشانی همان منبع ص 191
6-دکتر ناصر کاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 ص 330
1-دکتر سنهوری ، الوسیط، ج2 ، صص 1035و1036 – دکتر عبدالحمید حکیم الموجز ج2 ، ش 176و177
2-دکتر کاتوزیان قواعد عمومی قرادادها ج2 صص 282و283- دکترسهنوری ، الوسیط ج2 ص 1021
1-دکتر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج2 ص 274- دکترسهنوری، الوسیط، ج2 ص 1010 – دکتر عبدالحمید ، حکیم، الموجز، ج2، ص86
2-محمد جواد حسینی عاملی ، مفتاح الکرامه ، ج5، ص 316- علامه حلی، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، ج2، ص 65.
3-دکترسهنوری، الوسیط، ج2 ص 1021.
4-دکتر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2 صص 274و275- پلینول وریپر ج2 ش310 ص 183( منتن انگلیسی).
5-دکترسهنوری، الوسیط ، ج2 صص 1013و1019
6-دکترصفایی، منبع یاد شده ، ص 158- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ص 271- دکترسهنوری، الوسیط، ج2، ص109- دکترعبدالمجید حکیم الموجز، ج2، ص 85.
1-دکتر صفائی، منبع یاد شده ، ص 158- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2 ، ص274- دکترعبدالمجید ، حکیم، الموجز ، ج2 ص 88.
2-دکترسهنوری، الوسیط، ج2، ص 1046- دکترکاتوزیان همان محل- دکترصفایی، همان محل.
3-برای شرح بیشتر دراین باره رک: پایان نامه اینجانب صص 116تا118.
1-برای شرح بیشتر درباره شمول اعتراض به ایقاعات وتصرفات غیرناقله وعدم شمول اعتراض به موارد امتناع از افزایش حقوق یا کاهش التزامات، رک: پایان نامه اینجانب: صص 118تا125
2-دکترسهنوری،الوسیط، ج2 صص1013و1014- الموجز ج2 ص91- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2، ص 275- پلینول وریپر،ج2 ، ش 308 ، ص182( متن انگلیسی)
3-دکترصفایی، منبع یاد شده، ص 161- دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2، ص 276.
4-دکترکاشانی، منبع یاد شده، ص 79پاورقی
5-ابن رشد، بدایة المجتهد، ج 2، ص 281- ملامحمد نراقی ، مشارق الاحکام ، ص 90
6-برای شرح وتطبیق بیشتر دراین باره رک: پایان نامه اینجانب صص 127تا131
7-رای شماره 985مورخ 30/4/1317 ، شعبه سوم دیوان عالی کشور.
1-دکتر سید محمود کاشانی، منبع یاد شده ، ص 187.
2-عبدالمجیدالحکیم ، الموجز ، ج2، صص 86و89- دکترسهنوری، الوسیط ج2صص 1012و1028- دکترکاشانی، منبع یاد شده، صص 185و186-پلینول وریپرج2 ، ش 310 ، ص183( متن انگلیسی).
3-برای شرح بیشتر درباره این امارات رک: پایان نامه اینجانب صص139تا141.
4-دکترسید حسن امامی، حقوق مدنی، ج1، ص 229-دکترمهدی شهیدی جزوه تعهدات ( تقریرات درس حقوق مدنی 3 دردانشگاه شهید بهشتی) ص 41- دکترصفایی، منبع یاد شده ص 167- دکترکاتوزیان دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج1 ص 325
1-برای شرح بیشتر درباره رای اصراری رک: موازین قضایی هیئت عمومی دیوانعالی کشور( مدنی) ، ج 4، بامقدمه دکتر عبدالحسین علی آبادی، ص 459 به بعد.
2-دکتر صفایی، منبع یاد شده ، ص 170- دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 228.
3-دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج 2 صص 288نت290
1- دکترکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 294.
2- دکتر کاتوزیان همان محل.
3-دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی ج1 ص 228- دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ، ج 2 ص 294- دکتر صفایی، منبع یاد شده ص 172
4-دکتر صفایی، منبع یاد شده، ص 171- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج1 ، ص 227- دکترکاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ج1 ص 324- دکترمهدی شهیدی، منبع یاد شده ص 40
5-رک: پرونده 168 –76-1279 اداره حقوقی دادگستری.
1-دکترصفایی، منبع یاد شده ص 172- دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 291.
2-دکترکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 191
3-دکترکاتوزیان قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 293.
1-دکترکاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 293
2-برای مطالعه تطبیقی دراین باره رک: صص 159تا146 پایان نامه اینجانب .
3-دلایل موافقین تصویب ماده 240ق. م. جدید مصردرمجلس قانونگذاری ( به نقل از: دکترسهنوری، الوسیط ، ج2، صص1051و1064)
1-دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ص 293- التبه ایشان نهایتا نظریه استفاده انحصاری داین مباشردعوی را قوی تردانسته وآنرا پذیرفته اند (رک: همان محل)
2-دکترسهنوری، الوسیط ج 2 ص 1059- پلینول وریپر ج2، ش330و331 ص 193( متن انگلیسی)
3-دکترسهنوری، الوسیط، ج2 ، ص 1061.
4-دکترسید حسین صفایی ، منبع یاد شده، ص 173.
1- دکترناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ج2 ص 295.
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=1161

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :