وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی

hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸٩/٤/۸

 

مصونیت‌های قضائی دولت‌ها و اموال آنان

مصونیت دولت، یک مفهوم حقوق بین‌المللی است که در راستای آن هیچ دولتی تابع صلاحیت دولت دیگر نیست
 

عظیم سهرابی

 دیباچه: قانون تصویب کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص مصونیت‌های قضائی دولت‌ها و اموال آنان در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ 29/2/1387 در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 8/3/1387 به تایید شورای نگهبان رسید و در روزنامه رسمی 3/4/1387 منتشر شد. دولت جمهوری اسلامی با اعمال حق شرط نسبت به ترتیبات موضوع بند (2) ماده (27) کنوانسیون، آن را تصویب نمود تا [چنانچه] اختلافات ناشی از تفسیر و اجراء آن از طریق مذاکره حل و فصل نشد، قابل ارجاع به داوری یا دیوان بین‌المللی دادگستری نباشد.مصونیت1 دولت، یک مفهوم حقوق بین‌المللی است که در راستای این اصل، که یک دولت تابع صلاحیت دولت دیگر نیست، می‌باشد.2 با توسعه روابط بین‌الملل و افزایش مداخله دولت‌ها در قلمروهای مربوط به حقوق خصوصی، افزایش تعداد اختلافات و دعاوی مابین دولت‌های خارجی و افراد را به شکل حادتری درآورده است. وجود دو تئوری یکی از آنها مصونیت مطلق دولت، که نتیجه منطقی اصل مذکور در فوق بوده و دیگری مصونیت نسبی دولت که طرفداران آن تمایل دارند، شرایط زندگی مدرن را مورد لحاظ قرار دهند. مطابق با تئوری اخیر، دولت نسبت به اعمال حاکمیتی3 از مصونیت برخوردار است در حالی که برای اعمال تصدی4 نباید از مصونیت بهره‌مند شود. تعدد نظرات، سبب بروز مشکلاتی در روابط بین‌الملل شده است. هدف از تصویب کنوانسیون فوق نیز هماهنگی در اقدامات دولت‌ها می‌باشد هدف از مقاله حاضر که عمدتا ترجمه‌ای از سالنامه 1991 کمیسیون حقوق بین‌الملل سازمان ملل متحد و تطبیق آن با مقررات جمهوری اسلامی ایران می‌باشد، این است که مقررات این قانون که در برخی موارد مغایر با مقررات ماهوی و شکلی‌ای است که در حال حاضر دادگاه‌ها ملزم به رعایت هستند به طور صحیح به مورد اجرا گذاشته شوند، تا مقررات و قواعد حقوقی همگام با پیشرفت‌های جهانی در زمینه تبادل کالا و خدمات و تکنولوژی حرکت کرده و از ایجاد مسئولیت بین‌المللی برای دولت به خاطر عدم رعایت مقررات کنوانسیون جلوگیری گردد.


 

فصل اول – مباحث مقدماتی
بخش اول – دامنه شمول و قلمرو قانون مصونیت قضائی
هدف از انعقاد کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص مصونیت‌های قضائی دولت‌ها و اموال آن که از این پس «قانون مصونیت قضائی» نامیده خواهد شد، این بود که قواعد حقوق بین‌الملل در موضوع مصونیت قضائی تدوین شود تا از صراحت بیشتری برخوردار گردیده، دولت‌ها و اشخاص از حقوق و تکالیف خود در این زمینه آگاه و مطلع باشند. ماده یک قانون مصونیت قضائی در واقع هدف از تصویب آن را بیان می‌کند. عبارت مصونیت قضائی نه تنها به معنای معافیت دولت‌های دارای حاکمیت از جلب به دادرسی می‌باشد که این اختیار معمولا از طریق دادگاه‌ها یا محاکم صلح5 دولت دیگر اعمال می‌شود. همچنین در مواردی که مقامات دولتی با رعایت مقررات آیین دادرسی مدنی، اقدامات اجرایی و اداری را به مناسبت رسیدگی قضائی اعمال می‌کنند، شامل می‌شود. لذا این مفهوم همه اقداماتی را که در کلیه مراحل دادرسی از زمان طرح دعوا، ابلاغ اوراق قضائی، تحقیق و بازجویی، محاکمه، صدور قرار اعدادی و یا آیین‌های ویژه6 از قبیل صدور قرار تامین خواسته، صدور دستور موقت و اتخاذ هرگونه تصمیمی را در بر می‌گیرد. مصونیت نه تنها در خصوص رسیدگی به یک دعوا می‌باشد بلکه همچنین آنگونه که بعدا ذکر خواهد شد، اموال دولت‌های خارجی از تدابیر محدود کننده، از قبیل توقیف و ضبط نیز مصون خواهند بود. وجود دو دولت مستقل در این زمینه الزامی است.
بند اول – تعریف دادگاه
در مفهوم مورد نظر این قانون هر ارگان یک دولت که به آن توانایی اعمال و کارکرد (وظایف) قضائی اعطا شده است، یک دادگاه است. اینکه چه عنوانی به این ارگان داده شود و اینکه در چه سطحی باشد؛ به عنوان مثال دادگاه بدوی، تجدیدنظر و... تاثیری در موضوع نخواهد داشت. شایان توجه است، هدف این قانون رسیدگی در دادگاه‌های کیفری نمی‌باشد.
نظر به اینکه دادگاه‌ها در نظام‌های حقوقی، کارکرد قضائی متفاوت دارند، کمیسیون حقوق بین‌الملل که پیش‌نویس کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص مصونیت قضائی دولت‌ها و اموال آنها را تهیه کرده است، تصمیم گرفت از آن تعریفی به عمل نیاورد. لکن محدوده کارکردها قضائی یعنی اموری را که در مراحل مختلف رسیدگی، اعم از آنکه قبل از طرح دعوا، در حین رسیدگی، در مرحله نهایی یا اجرای حکم مطرح می‌شوند را شامل می‌شود. این کارکرد یا تعیین یک مسئله حکمی یا موضوعی یا رسیدگی به یک اختلاف و حل و فصل آن می‌باشد. همچنین صدور قرار یا انجام تدابیر اجرایی و موقت که در مراحل مختلف رسیدگی اتخاذ و توسط خود دادگاه و یا با نظارت و کنترل آن توسط مقامات اداری یا ضابطین به مورد اجرا گذاشته می‌شود مانند صدور دستور موقت که بعضا توسط دفتر دادگاه و یا توسط نیروی انتظامی و با کنترل و نظارت دادگاه انجام می‌شود، در این حیطه قرار دارد.
بند دوم – تعریف دولت
دولت جامعه سیاسی سازمان یافته و نهادینه شده‌ای است که از سایر مراجع متمایز بوده، شخصیت مشخص و متمایزی از عناصر ترکیبی خود دارد قواعد حقوقی، نهادهای مختلف به ویژه نهاد سیاسی، همچنین رژیم‌ها و حکومت‌ها همه و همه از عناصر ساختاری این جامعه سیاسی‌اند.8
نظر به برداشت‌های متفاوت از مفهوم دولت، هدف و موضوع این قانون، اصول راهنما در تعیین و تبیین این عبارت خواهد بود. یعنی باید مشخص شود چه نهاد یا اشخاصی می‌توانند به مصونیت قضائی استناد کنند. لذا در این مفهوم، عبارت دولت باید جامع و شامل کلیه نهادها و افراد برخوردار از چتر حمایتی مصونیت قضائی در نظر گرفته شود. که آنها عبارتند از: دسته اول؛ شامل خود دولت و ارگان مختلف حکومت9 و از طریق ارگان‌های گوناگون دولت که شامل دولت مرکزی، سران دولت، سران حکومت، وزراء، وزارتخانه‌ها10 و همان‌طور ارگان‌ها و هیات‌های زیرمجموعه دولت که شامل هیات‌های دیپلماتیک یا کنسول‌گری‌ها و نمایندگان و هیات‌های دائمی در نزد سازمان‌های بین‌المللی را می‌شود.
در استفاده از عبارت «ارگان مختلف حکومت» این مطلب مدنظر بوده که تنها شامل قوه مجریه نشده و همه قوا، یعنی قوه قضائیه و قوه مقننه را نیز در بر گیرد.
برخورداری از مصونیت قضائی دولت ارتباطی با نوع حکومت ندارد و نوع حکومت ممکن است، پادشاهی، امپراتوری، جمهوری، فدرال یا کنفدراسیون و... باشد.
روسای دولت در سمت عمومی خود به عنوان ارگان اصلی دولت می‌باشند و مانند خود دولت از مصونیت برخوردار می‌باشند. یک دولت عموما به وسیله حکومت در روابط بین‌الملل نمایندگی می‌شود. بنابراین طرح دعوا علیه یک حکومت قابل تفکیک و تمایز از طرح دعوای مستقیم علیه خود دولت نمی‌باشد. حکومت از وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و ادارات دولتی‌ای که از طرف آن اقدام می‌کنند، تشکیل می‌شوند. البته قابل ذکر است که خود آنها نیز در درون حکومت از شخصیت حقوقی مستقل، بر اساس حقوق داخلی برخوردار هستند ولی در روابط بین‌الملل فاقد یک شخصیت حقوقی مجزا و مستقل هستند. با این وجود، دولت را در روابط بین‌الملل نمایندگی کرده و از طرف آن اقدام می‌کنند.
در قانون مصونیت قضایی واحدهای تشکیل‌دهنده دولت فدرال11 از زیرمجموعه‌های سیاسی دولت، جدا در نظر گرفته شده‌اند. که بنا به دلایل تاریخی بوده است. مانند وضعیت کشورهای اوکراین و بلاروس در شوروی سابق که علاوه بر کشور اخیرالذکر عضو سازمان ملل متحد بوده و دارای شخصیت حقوقی در روابط بین‌الملل بودند. این موضوع در ماده 28 کنوانسیون اروپایی مصونیت دولت‌ها12بیان گردیده است که در بند یک آن به عدم برخورداری از مصونیت توسط واحدهای تشکیل‌دهنده دولت فدرال اشاره کرده است. اما بند دوم به دولت مرکزی اجازه می‌دهد یک اعلامیه‌ای صادر کند و خواستار بهره‌مندی واحدهای تشکیل‌دهنده دولت فدرال از مصونیت گردد. زیرمجموعه‌های سیاسی دولت که طبق حقوق داخلی مجاز به انجام اقداماتی در راستای اعمال اقتدارات حاکم می‌باشند، از جمله این‌ها مناطق خودمختار یک دولت که طبق حقوق داخلی از حق اعمال اقتدارات حاکم برخوردار می‌باشند و می‌توانند به مصونیت از صلاحیت طبق این دسته‌بندی استناد کنند.
سازمان‌ها یا بخش‌هایی از دولت13 یا نهادهای دیگر تا حدودی که مجاز به اعمال قدرت حاکمه می‌باشند و در عمل اقداماتی را در این مورد انجام می‌دهد، قید عبارت نهادهای دیگر حائز اهمیت است چرا که شامل نهادهای خصوصی نیز می‌شود که اقداماتی را در راستای اقتدارات حاکمه انجام دهند. در این ارتباط نیز اقداماتی که فراتر یا خارج از قلمرو اقتدار حاکمه و در راستای امور خصوصی انجام می‌دهند از مصونیت بهره‌مند نخواهد شد. از نمونه‌های قابل ذکر، اقدام بانک‌های تجاری می‌باشد. با اینکه صدور جواز واردات و صادرات در حیطه اقتدار خاص هر دولت است بعضا مشاهده می‌شود که چنین اختیاری به بانک‌های خصوصی اعطا می‌شود. بنابراین در آن موقع که بانک‌های خصوصی چنین کارکردهای حکومتی داشته باشند در همان محدوده و اهداف خاص آن باید از مصونیت برخوردار بشوند.
عبارت سازمان‌ها یا بخش‌هایی از دولت به آسانی قابل تفکیک و تمایز نیستند. می‌توان هر یک از آنها را به جای دیگری به کار برد، چرا که طرح دعوا علیه هر یک از آنها را باید اقامه دعوا علیه دولت تلقی کرد. مخصوصا در آن هنگام که علت اقامه دعوا نیز فعالیت‌های انجام شده در راستای اعمال اقتدارات حاکمه آن دولت باشد.
آخرین دسته از منتفعین از مصونیت، اشخاص حقیقی می‌باشند که نماینده دولت در دسته‌های مذکور قبلی هستند لذا سران دولت‌ها در انجام وظایف رسمی خود هم شامل بند اول و هم شامل این بند خواهند شد و عبارت «... در ظرفیت مزبور عمل می‌نمایند...» که بهتر بود به جای کلمه ظرفیت از کلمه سمت که گویاتر است، استفاده می‌شد، موید این موضوع است که این مصونیت بنا به دلایل موضوعی اعطا می‌شود که این موضوع آثار و پیامدهایی نیز دارد. از جمله اینکه با خاتمه ماموریت رسمی نماینده، این مصونیت زایل نمی‌شود و در صورت اقامه چنین دعوایی که مربوط با عملی است که قبلا در راستای انجام وظایف رسمی خود انجام داده است، به رد آن باید حکم داده شود چرا که چنین مصونیتی به دولت تعلق دارد. در مبحث بهره‌مندی افراد حقیقی از مصونیت قضایی، دو گروه، شایسته توجه خاص هستند که عبارتند از سران دولت‌ها، سفرا و نمایندگان دیپلماتیک که در طول دوره ماموریت از مصونیت کامل بهره‌مند هستند.
بنابراین مصونیت هم به لحاظ وظایف رسمی و هم فعالیت‌های غیررسمی اعطا می‌گردد. لیکن در اینجا یک نکته ظریفی وجود دارد که درخور توجه ویژه است و آن اینکه مصونیتی که به لحاظ انجام وظایف رسمی اعطا می‌شود با اتمام طول دوره ماموریت خاتمه نمی‌یابد و تداوم پیدا می‌کند. ولی مصونیت‌هایی که بنا به دلایل شخصی اعطا می‌شوند، پس از اتمام دوره خدمت و ماموریت ادامه پیدا نمی‌کند. البته هدف کلی از اعطای مصونیت در این موارد نیز عدم مسئولیت افراد نمی‌باشد. بلکه این مصونیت نیز به نفع دولت اعطا می‌شود تا افراد وظایف رسمی خود را بهتر انجام دهند.
بند سوم – تعریف معاملات بازرگانی14
ارائه تعریف از معاملات بازرگانی ضروری به نظر می‌رسد، چرا که فهرست انواع قراردادها یا معاملات تحت پوشش و در قلمرو آن باید مشخص گردد. در پیش‌نویس اولیه کمیسیون حقوق بین‌الملل، عبارت قراردادهای تجاری ذکر شده بود و به لحاظ اینکه برخی از اعمال، مانند مذاکرات تجاری را پوشش نمی‌داد عبارت «معاملات تجاری» به (لحاظ داشتن معنای وسیع‌تر) جایگزین آن شد این عبارت به سه دسته تقسیم می‌شود.
1- قراردادها یا معاملات تجاری که برای فروش کالا یا ارائه خدمات منعقد می‌گردند.
2- قراردادهای اعطای وام یا معاملات دیگر با ماهیت مالی از قبیل وام‌های تجاری، انتشار اوراق قرضه در بازارهای مالی دولت دیگر، که در این مورد با اینکه اغلب وام‌ها توسط دولت برای رفع نیازهای مربوطه به دولت دریافت می‌شود لکن مواردی را می‌توان مشاهده کرد که دولت از وام گرفته شده توسط بنگاه‌های اقتصادی خصوصی که تابعیت آن را دارند، ضمانت می‌نماید. برای مثال در ارتباط با خرید هواپیماهای غیرنظامی و تجاری که توسط یک بانک خارجی یا تشکلی از نهادهای مالی تامین می‌گردد، چنین تعهدی عموما به دو شکل است؛ برخی مواقع به شکل وجه‌الضمان است یعنی دولت بازپرداخت یا تسویه وام اخذ شده را طی یک قرارداد تضمین می‌نماید و خود را به بازپرداخت وام یا تسویه آن متعهد می‌سازد و آن نیز منوط به قصور و کوتاهی طرف اصلی قرارداد است. در شکل دیگر، تعهد به پرداخت غرامت، نسبت به وام اخذ شده با یک معامله با ماهیت مالی است. تفاوت بین وجه‌الضمان و پرداخت غرامت می‌تواند در ارتباط با جبران خسارت مستقیم و فوری باشد. در پرداخت غرامت، علاوه بر موضوع اصل دین، پرداخت هزینه‌ها و ضررهای عدم بازپرداخت وام اخذ شده نیز مورد توجه قرار می‌گیرد.
3- عبارت معاملات تجاری همچنین انواع دیگر قراردادها یا معاملات تجاری، صنعتی با ماهیت بازرگانی و حرفه‌ای را شامل می‌شود.
به منظور ارائه اصول راهنما برای تشخیص اینکه آیا قرارداد یا معامله یک معامله تجاری می‌باشد یا خیر؟ یک معیار و ضابطه دو مرحله‌ای که باید به ترتیب اعمال شوند، در نظر گرفته شده است، در مرحله نخست، باید به ماهیت قرارداد یا معامله توجه شود. اگر بر اساس ماهیت، غیرتجاری یا دولتی بودن یک معامله محرز بود دیگر نیاز به تفحص و بررسی بیشتر در مورد هدف قرارداد یا معامله نمی‌باشد.
حال اگر با اعمال معیار ماهیت، به تجاری بودن قرارداد یا معامله تصمیم گرفته شود این امکان برای دولت خوانده وجود دارد که به این تصمیم اعتراض کرده و به هدف قرارداد یا معامله با در نظر گرفتن رویه آن دولت جهت اثبات ویژگی غیرتجاری و دولتی معامله یا قرارداد استناد کند. در این رویکرد دو مرحله‌ای، نه تنها به ماهیت عمل تجاری پرداخته می‌شود بلکه با اعتراض دولت خوانده هدف قرارداد یا معامله بررسی خواهد شد. علت آن نیز حمایت و حراست از منافع کشورهای در حال توسعه می‌باشد که برای توسعه اقتصادی خود تلاش می‌کنند و باید به این کشورها یک فرصت داده شود که ثابت کنند در رویه و عملکرد آنها یک قرارداد یا معامله غیرتجاری یا دولتی بوده است که هدف آن آشکارا کسب منافع عامه می‌باشد. به عنوان مثال تهیه غذا برای جمعیتی که دچار قحطی شده‌اند یا تهیه دارو برای مبارزه با بیماری‌های واگیردار.
لکن این موضوع مشروط به این است که رویه دولت در این راستا باشد که قراردادهایی را جهت حصول به نتایج فوق منعقد کند. شایان توجه است که نهایتا دادگاه دولت مقر، تصمیم می‌گیرد که ایا قرارداد یا معامله تجاری و یا غیرتجاری و دولتی است ولی به هر حال رویه دولت خوانده در این زمینه مدنظر قرار گیرد.
مطلب فوق در بررسی همه معاملات و قراردادها باید مورد لحاظ قرار گیرد به عنوان مثال چنانچه در بررسی یک قرارداد اخذ وام یا تضمین قرارداد وام اخذ شده به این نتیجه برسیم که هدف نهایی آن، دستیابی به اهداف غیرتجاری و دولتی است. چنین قراردادی را نیز باید غیرتجاری بدانیم.
معنا و مفهوم عبارات مذکور در ماده 2 در این قانون را صرفا در قلمرو این کنوانسیون در نظر گرفت. واضح است که این عبارات در اسناد بین‌المللی یا قوانین دیگر بار معنایی متفاوتی خواهند داشت. هدف و منظور از قید این موضوع در کنوانسیون اطمینان خاطر دادن به دولت‌ها می‌باشد که نیازی به اصلاح قوانین آنها برای انطباق مفاهیم با یکدیگر نمی‌باشد.
بخش دوم – مزایا و مصونیت‌های خارج از قلمرو این قانون
نظر به اینکه سایر معاهدات و کنوانسیون‌های بین‌المللی نیز به مسئله مزایا و مصونیت‌ها اعطایی به دولت‌ها و نمایندگان آن پرداخته‌اند، این مطلب پیش‌بینی شد که مقررات آن معاهدات و کنوانسیون‌ها همچنان به اعتبار خود باقی باشند با این هدف که بین مقررات آنها و قانون مصونیت قضائی دولت‌ها تعارض پیش نیاید.
مصونیت قضائی برخی از اشخاص در کنوانسیون 1961 وین در روابط دیپلماتیک قید گردیده است که حقوق بین‌الملل عرفی را در این زمینه تدوین کرده و آنها شامل افراد، ماموران دیپلماتیک، همراهان و خانواده آنها می‌باشد. این موضوع، یعنی جنبه عرفی داشتن مقررات کنوانسیون 1961 وین، در یکی از آراء دیوان بین‌المللی دادگستری نیز مورد تایید قرار گرفته است.
مثال سنتی دیگر در زمینه برخورداری از مصونیت که آن نیز ریشه در حقوق بین‌الملل عرفی دارد، به مصونیت قضائی سران دولت مربوطه است هدف از پیش‌بینی بند 2 ماده 3 قانون مصونیت قضائی دولت‌ها، اعطای مصونیت به سران دولت‌ها بنا به دلایل شخصی می‌باشد. به عبارت دیگر [آنان] چنانچه در اهلیت و ظرفیت خصوصی اقدام نمایند دارای مصونیت هستند، چرا که آن هنگام که به عنوان یک ارگان دولتی اقدام می‌نمایند به ماده 2 ارتباط دارد.
این ماده به اعمال مصونیت اعطایی به سران دولت‌های خارجی یا خانواده آنها که شامل همراهان دیگر نیز است خللی وارد نمی‌کند. این ماده به مصونیتی که به سران حکومت (نخست‌وزیر) یا وزراء امور خارجه اعطا می‌شود خدشه‌ای وارد نمی‌کند. گرچه آنها صراحتا در ماده 2 قید نگردیده‌اند بدین خاطر که تهیه یک فهرست احصایی مشکل است پیامد بعدی آن تعیین حد و اندازه این مصونیت است.
بخش سوم – عطف به ماسبق نشدن قانون مصونیت قضائی16
مطابق با ماده 28 کنوانسیون وین در حقوق معاهدات، قاعده عطف به ماسبق نشدن، قاعده‌ای است که می‌توان برخلاف آن توافق کرد. جهت جلوگیری از بروز اختلافات احتمالی، باید تاریخی دقیق برای اجرای آن معاهده در نظر گرفته شود. جهت حصول به این هدف قید گردید که دعاوی مطروحه قبل از لازم‌الاجرا شدن این کنوانسیون از شمول آن خارج هستند به عبارت صریح‌تر این قانون صرفا به دعاوی که پس از لازم‌الاجرا شدن اقامه شوند، اعمال خواهند شد. لذا این قانون به قاعده عطف به ماسبق نشدن در قلمروهای دیگر، از قبیل؛ مذاکرات دیپلماتیک مربوط به این مسئله که آیا یک دولت تعهدات خودش را بر طبق حقوق بین‌الملل نقض کرده است یا نه نمی‌پردازد. این ماده به عمومیت ماده 28 کنوانسیون وین در حقوق معاهدات نیز لطمه‌ای وارد نمی‌سازد.
پی‌نوشت‌ها:
1- مصونیت عبارت است از حقی که به موجب قانون دارندگان نسبت به کلیه اعمالی که در اجرای وظایف خود انجام می‌دهند از تعقیب جزایی، مدنی، اداری در امان باشند و منظور از مزایا اعطای امتیاز است که سایر مردم حق استفاده از آن را ندارند. موسی‌زاده، رضا، سازمان‌های بین‌المللی، چاپ هشتم، نشر میزان.
2- Par in parem non habet imperium
3- Jure impefii
4- Jure gestionis
5- نظیر شوراهای حل اختلاف که در اغلب موارد کارکرد آنها رسیدگی کدخدامنشانه و ایجاد صلح و سازش بین طرفین است، هرچند مبادرت به صدور رای نیز می‌نمایند.
6- رجوع شود به شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی دوره‌های بنیادین. جلد سوم، چاپ اول، پاییز 1386، از صفحه 92 به بعد، که در قانون آیین دادرسی مدنی از عبارت امور اتفاقی استفاده شده است.
7- Judical Function
8- قاضی شریعت‌پناهی، ابوالفضل، بایسته‌های حقوق اساسی، چاپ پنجم، بهار 79، نشر دادگستر، صفحه 53
9- برای تبیین و توضیح بیشتر در خصوص واژه دولت و حکومت یکی از صاحب‌نظران حقوق اساسی چنین بیان داشته‌اند: «... اهمیت قوه مجریه در جهان امروز و گستردگی فعالیت آن به حدی است که در بیشتر مواقع می‌توان بدان نام حکومت داد (goverment) و همین معنا گاهی موجب شده است، برخی از حقوقدانان به اشتباه آن را با مفهوم دولت یکی پندارند. به همین سبب است که بسیاری از غربیان برای تصریح اصطلاح، دو وجه متفاوت برای واژه «دولت» قائل شده‌اند. 1- دولت – ملت 2- دولت – حکومت که نخستین، موجودیت سیاسی حقوقی جامعه را به گونه‌ انتزاعی آن می‌رساند و دومین آن، تجسد خارجی دولت را تصویر می‌کند، مثلا وقتی دولتی با دولتی دیگر وارد جنگ می‌شود یا قرارداد امضا می‌کند» منبع پیشین، صص 258 – 257
10- برای تعریف وزارتخانه به ماده 1 قانون مدیریت خدمات کشوری مراجعه شود که وزارتخانه واحد سازمان مشخصی است که تحقق یک یا چند هدف از اهداف دولت را بر عهده دارد و به موجب قانون ایجاد شده یا می‌شود و توسط وزیر اداره می‌شود.
11- برای اطلاع بیشتر رجوع شود قاضی شریعت‌پناهی ابوالفضل پیشین، صفحه 93 به بعد.
12- این کنوانسیون در 11 ژوئن 1976 بین کشورهای اتریش، بلژیک و قبرس به مرحله اجرا درآمد و کشورهای بریتانیا، سوئیس، هلند، لوگزامبورگ و آلمان نیز آن را تصویب کرده‌اند و پروتکل الحاقی آن در 22 می (may) 1985 بین اتریش، بلژیک، قبرس، هلند، سوئیس و لوگزامبورگ لازم‌الاجرا شد و دیوان اروپایی درموضوع مصونیت در 28 می (may) 1985 متعاقب پروتکل اخیر تاسیس شد.
13- به ماده 2 قانون مدیریت خدمات کشوری مراجعه شود که در آن موسسه دولتی چنین تعریف شده است؛ واحد سازمان مشخصی است که به موجب قانون ایجاد شده یا می‌شود و با داشتن استقلال حقوقی، بخشی از وظایف و اموری را که بر عهده یکی از قوای سه‌گانه و سایر مراجع قانونی می‌باشد. انجام می‌دهد کلیه سازمان‌ها که در قانون اساسی نام برده شده است در حکم موسسه دولتی شناخته می‌شوند.
14- مواد 3 و 2 قانون تجارت به تعریف معاهدات تجاری پرداخته است.
15- در این زمینه ایران عضو کنوانسیون‌های روابط دیپلماتیک 1961 و روابط کنسولی 1963 وین بوده و مقررات آنها، از جمله تعهدات بین‌المللی ایران در این مورد می‌باشد.
16- ماده 4 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد، اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.

■ فصل دوم – اصول کلی
بخش اول – مبانی مصونیت‌ قضایی دولت‌ها

ماده 5 قانون مصونیت دولت‌ها یک اصل کلی را در خصوص مصونیت قضایی دولت و اموال آن از صلاحیت محاکم دولت دیگر بیان می‌کند. گرجه وفاق عام در مورد مصونیت قضایی دولت وجود دارد ولی موارد اختلافی نیز وجود دارد که عقاید و رویه‌های قضایی و حتی قوانینی که در این خصوص به تصویب رسیده‌اند بسیار متفاوتند. برخی بر این عقیده‌اند که مصونیت یک استثنایی نسبت به اصل حاکمیت سرزمینی دولت مقر دادگاه می‌باشد که در هر مورد باید به اثبات برسد. در دیدگاه دیگر مصونیت دولت یک قاعده کلی حقوق بین‌الملل عام است. گرچه این قاعده نیز مطلق نیست چرا که کامل‌ترین نظریه‌ها نیز یک استثنایی مهم را می‌پذیرد. البته دیدگاه سوم نیز اعتقاد دارد که قاعده مصونیت دولت یک قاعده واحدی است و ذاتا مشروط و مقید به محدودیت‌های موجود است. هم مصونیت و هم عدم مصونیت به عنوان بخشی از همان قاعده هستند به عبارت دیگر مصونیت همراه با محدودیت‌ها و ویژگی‌های خاص ذاتی است.
بخش دوم – شیوه‌های به اجرا درآوردن مصونیت قضائی
بند 1 ماده 6 قانون مصونیت قضایی می‌کوشد بین محتوای تعهدات دولت‌ها در اثر بخشیدن به قاعده مصونیت دولت‌ها و شیوه‌های اجرایی نمودن آن یک هماهنگی و تطابق ایجاد کند. یک فرض این است به قاعده مصونیت قضایی دولت از دیدگاه دولتی که چنین مصونیتی را اعطا می‌کند نگریسته شود. بند 1 قانون اخیرالذکر، دولت مقر دادگاه را مکلف کرده است مصونیت قضایی دولت دیگر را شناسایی کرده و چنین مصونیتی را در صورتی که دولت خوانده واجد شرایط آن بود اعطا نماید. البته در چنین مواردی یک پیش‌فرض بدیهی و آشکاری وجود دارد یعنی دادگاه مقر، دارای صلاحیت باشد. لذا وجود صلاحیت معتبر، شرط اولیه استناد به مصونیت می‌باشد. که این صلاحیت باید بر طبق حقوق داخلی دولت مقر دادگاه وجود داشته باشد. بعد از احراز صلاحیت دادگاه، گام بعدی استناد به مصونیت است. مقام صالح در بررسی صلاحیت نیز خود دادگاه می‌باشد. ذکر این مطلب نیز نافع است که هیچ قاعده آمره‌ای وجود ندارد تا دادگاه را ملزم کند که نخست به سایر ایرادات و اعتراضات نسبت به صلاحیت، تصمیم‌گیری کند بعد از آن وارد مقوله مصونیت قضایی دولت‌ها گردد.
مقررات قسمت دوم بند 1 ماده 6 قانون مصونیت قضایی در راستای تقویت مقررات قسمت اول همان ماده است. یعنی دادگاه رسیدگی‌کننده به جای اینکه منتظر حضور دولت دیگر در نزد آن و صدور اعلامیه‌ای در خصوص مصونیت قضایی باشد با توجیه اینکه دولت خوانده جهت حضور خود متحمل هزینه مالی می‌شود، دادگاه بنا به ابتکار خودش باید استحقاق دولت خوانده را در استناد به مصونیت بررسی کرده و در صورتی که به این نتیجه برسد که آن دولت می‌تواند به مصونیت استناد کند، آن را به مورد اجرا بگذارد. و عبارت «... تضمین خواهند نمود...» یک تعهد آشکاری است که دولت مقر دادگاه پذیرفته و با رعایت مقررات آیین دادرسی خود باید از آن پیروی کند.
بند اول – شیوه‌های طرح دعوا علیه دولت
بعضا دولت دیگر، به صراحت به عنوان خوانده دعوا مورد خطاب قرار می‌گیرد. یعنی دعوا به طور مستقیم علیه دولت دیگر اقامه می‌شود. در حالت دیگر روند دادرسی طوری است که در نهایت به اموال، حقوق و منافع دولت دیگر اثر خواهد گذاشت.
در دعاویی که به طور مستقیم علیه یک دولت اقامه نمی‌شود چنین دعاویی شامل دعاوی عینی خواهد بود. مضافا به اینکه این دعاوی اقدامات پیش از صدور رای، از جمله صدور قرار تامین خواسته یا اقدامات اجرایی پس از صدور رای می‌باشد. البته مورد اخیر به طور مفصل در مباحث آتی مورد بررسی قرار خواهد گرفت. ضابطه و مبنای ادعای مصونیت قضایی منحصر به ادعای مالکیت به آن اموال نزد دولت دیگر نبوده، بلکه مواردی را نیز که دولت خارجی متصرف آن اموال یا دارای حق کنترل و نظارت بوده را شامل می‌شود. بنابراین در مواردی که دادگاه با اعمال صلاحیت خود باعث محرومیت دولت دیگر در انتفاع از آن اموال شود و بالاجبار صلاحیت دادگاه را بپذیرد در این‌گونه موارد نیز دادگاه از اعمال صلاحیت باید اجتناب نماید.
بخش سوم – شیوه‌های بیان رضایت نسبت به اعمال صلاحیت قضائی
ماده 5 مصونیت قضایی دولت، قاعده کلی مصونیت قضایی را بیان می‌کند در حالی که ماده 6 شیوه‌های اجرای نمودن آن را اعلام می‌دارد. وضعیت منطقی دیگر که پیامد دو مطلب اخیر است، مفهوم رضایت که اشکال آن در مواد 7 تا 9 قانون مصونیت قضایی بیان شده است و تاثیر آن در استناد به مصونیت قضایی، اکنون مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند اول – اثر اعلام رضایت صریح
شیوه‌های اعلام رضایت صریح که در بند 1 ماده 6 قید گردیده است عبارتند از: توافقنامه بین‌المللی، قرارداد کتبی، اعلامیه مکتوب به دادگاه در یک رسیدگی خاص.
با توجه به اینکه مواد 5 و 6 قانون مصونیت قضایی دادگاه مقر را مکلف می‌کند تا از اعمال صلاحیت نسبت به دولت دیگر، در صورت عدم اعلام رضایت، خودداری کند. لذا فقدان رضایت از ناحیه دولت خوانده مفروض است. قاعده عدم اعمال صلاحیت به لحاظ مصونیت، یک قاعده مطلق نیست و منوط است به فقدان یا نبود رضایت از ناحیه دولتی که علیه آن طرح دعوا شده است. به طور خلاصه، اصل بر فقدان رضایت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. اعلام رضایت در یک قرارداد مکتوب یا از طریق صدور بیانیه یا ابلاغیه مکتوب در یک رسیدگی خاص یک شیوه اثبات آسان و غیرقابل خدشه در وجود رضایت می‌باشد که در اعلام رضایت از طریق قرارداد کتبی ممکن است نسبت به یک دسته یا بیشتر از دعاوی اعلام رضایت شود و باید شرایط و محدودیت‌هایی که در اعلام رضایت بیان شده است رعایت گردد ولی رضایتی که پس از طرح و اقامه دعوا بیان می‌شود و ممکن است به صورت کتبی باشد یا به طریق شفاهی، که در حالت اخیر توسط نماینده یا کنسول دولت خوانده نزد دادگاه اعلام می‌گردد.
هرچند دولت‌ها در حالی که قبلا رضایت خود را اعلام کرده‌اند و طرق اعلام آن نیز به هر نحوی که باشد آنها را ملزم می‌کند، لکن دادگاه در اعمال صلاحیت خود اختیار انحصاری دارد. به بیان دیگر اعلام رضایت، الزام مطلق بر دادگاه دولت دیگر ندارد و آن مخیر است که به رسیدگی ادامه داده، یا از اعمال صلاحیت خودداری کند. البته رعایت مقررات حقوق داخلی در این مقوله الزامی است و دادگاه می‌تواند از شناسایی اعتبار رضایت امتناع ورزیده و به آن ترتیب اثر ندهد برای مثال رضایتی که در نزد مقامی که فاقد صلاحیت است، اعلام شده باشد. اعلام رضایت در خصوص صلاحیت رسیدگی در مراحل بالاتر، اعم از تجدیدنظرخواهی و یا فرجام‌خواهی تا صدور رای نهایی را شامل می‌شود اما اجرای حکم را در بر نمی‌گیرد.
رضایت یک دولت به اعمال قوانین دولت دیگر نباید به عنوان رضایت به اعمال صلاحیت تلقی گردد و صلاحیت دادگاه و حقوق قابل اعمال در هر مورد باید به طور جداگانه مدنظر قرار بگیرد.1
بند دوم – مشارکت موثر در یک دعوا نزد دادگاه
ماده 8 قانون مصونیت قضایی به بررسی شرایطی می‌پردازد که مشارکت یک دولت در دعوای مطروحه نزد دادگاه دولت دیگر، ممکن است به عنوان رضایت آن به اعمال صلاحیت توسط دادگاه دولت مقر تلقی شود. البته این حضور باید جهت دفاع در ماهیت باشد. اعلام رضایت خواه طبق ماده 7 که صریح است و یا با رفتار و عملکرد که موضوع مبحث فعلی است از لحاظ عملی دارای نتایج یکسانی است همه آنها به نوعی پذیرش ارادی صلاحیت دادگاه توسط دولت خوانده است.
یکی از اشکال عینی بیان رضایت طرح دعوای حقوقی نزد دادگاه دولت دیگر می‌باشد. در آن هنگام که یک دولت به عنوان خواهان مبادرت به طرح دعوا می‌کند، و هدف آن نیز جبران خسارت یا خواسته دیگر باشد آشکارا صلاحیت را می‌پذیرد. این پذیرش نیز غیرقابل عدول است و اعتراض بعدی جهت توسل به قاعده مصونیت قضایی دیگر مسموع نخواهد بود.
مطالب فوق در موقعی که یک دولت در دعوای مطروحه نزد دادگاه دولت دیگر به عنوان ثالث وارد می‌شود نیز مصداق دارد مگر اینکه این مداخله صرفا برای اعتراض نسبت به صلاحیت باشد که به استناد مصونیت قضایی ادعا می‌گردد.
گرچه در مواردی یک دولت در راستای پاسخ به ماهیت گام‌هایی را برمی‌دارد لکن چنین اقدامی نباید به عنوان پذیرش صلاحیت تلقی گردد، چنانچه دو شرط ذیل همزمان وجود داشته باشد. اولا دولت بتواند دادگاه را متقاعد کند، کسب علم و آگاهی از حقایق، پیش‌شرط ادعای مصونیت بوده و کسب این علم و اگاهی بدون ورود در ماهیت دعوا مقدور نبوده است و ثانیا چنین امری را در سریع‌ترین زمان ممکن انجام دهد.
در دو مورد دیگر نیز حضور در نزد دادگاه دولت دیگر را نباید به عنوان رضایت فرض کرد؛ ابتدا در آن هنگام که دولت در نزد دادگاه حاضر می‌شود تا به صلاحیت اعتراض کند، هرچند چنین حضوری همراه با اعلام ایرادات دیگر نسبت به ماهیت باشد. ثانیا ارائه دلایل و مدارکی که علی‌الظاهر موید وجود یک حق یا منافع آن دولت در خواسته دعوای مطروحه باشد هرچند که از جمله طرفین دعوا نباشد. دو مطلب دیگر که در بندهای 3 و 4 ماده 8 قانون مصونیت قضایی ذکر گردیده است عبارتند از اولا حضور یک دولت و نماینده آن هرچند در صلاحیت رسمی خود نزد دادگاه دولت دیگر را نباید به مفهوم رضایت آن دولت به اعمال صلاحیت دادگاه تلقی کرد و آن موقعی است که به عنوان شاهد برای نمونه تایید تابعیت که شخص خاص به عنوان تبعه آن دولت می‌باشد. ثانیا عدم حضور یک دولت در نزد دادگاه یک دولت نباید به عنوان پذیرش صلاحیت تلقی گردد و عدم حضور اعم از این است که عمدی یا غیرعمدی باشد به معنای پذیرش صلاحیت نخواهد بود.
بخش چهارم – دعاوی متقابل
در جریان بودن یک دعوای در حال رسیدگی، پیش‌فرض دعوای متقابل است. دعوای متقابل در پاسخ به دعوای اصلی مطرح می‌شود. آن گونه که در بند 1 ماده 9 قانون مصونیت قضایی دولت‌ها ذکر گردیده است، در آن هنگام که دولت خودش مبادرت به طرح دعوا می‌کند، صلاحیت دادگاه را در همه مراحل رسیدگی اعم از رسیدگی در مرحله بدوی، تجدیدنظرخواهی، رسیدگی نهایی و صدور حکم نسبت به هزینه دادرسی را پذیرفته است اما شامل اجرای حکم نمی‌شود. این مطلب بدیهی است که صرف طرح دعوا توسط یک دولت به این معنا نیست که بتوان همه دعاوی مدنی که در صلایت دادگاه و قابلیت طرح علیه دولت را دارد بتوان در آن دادگاه اقامه نمود و دولت خوانده نیز نتواند به مصونیت قضایی استناد کند. به عبارتی رضایت در چنین مواردی نامحدود نیست و هدف بند 1 ماده 9، تضمین یک محدوده دقیق از دعاوی متقابل مجاز علیه دولت خواهان است و آن اینکه تنها دولت خواهان صلاحیت دادگاه را در دعاوی متقابل می‌پذیرد که ناشی از همان واقعه یا رابطه حقوقی به عنوان دعوای اصلی باشد.
بند 2 ماده 9 قانون مصونیت قضایی، شامل آن موردی است که یک دولت در دعاوی نزد دادگاه دولت دیگر به عنوان ثالث وارد می‌شود و قصد آن صرفا یاری و مساعدت در اجرای عدالت نیست یا اینکه صرفا شاهد موضوع باشد و یا در این زمینه اعلامیه‌ای مبنی بر اینکه یکی از طرفین ذینفع است داده باشد بلکه به این علت که در دعوای حاضر ذینفع بوده و مدعی حقی است وارد شود. بند 3 ماده فوق نیز زمانی است که یک دعوا علیه دولت مطرح می‌شود و دولت، متقابلا علیه خواهان اقامه دعوا می‌کند. این اقدام به مثابه این است که یک گامی را در راستای ماهیت دعوا در مفهوم بند 1 ماده 8 برداشته است. درچنین موردی به نظر می‌رسد دولت نه تنها نسبت به دعوای متقابل بلکه همچنین نسبت به دعوای اصلی رضایت داده است.
■ فصل سوم – قابلیت استناد به مصونیت در دعاوی خاص
بخش اول – معاملات تجاری

بند 1 ماده 10 قانون مصونیت قضایی که نتیجه یک تلاش مستمر در هماهنگی نظرات گوناگون می‌باشد یک راه‌حل سازشی را بیان می‌کند. برخی از صاحب‌نظران، معاملات بازرگانی را به عنوان یک استثنا نسبت به قاعده کلی عدم مصونیت در نظر می‌گیرند. برخی دیگر غیرقابل استناد بودن مصونیت را در صورتی که یک دولت به معاملات بازرگانی می‌پردازد به عنوان یک قاعده تلقی می‌کنند. لذا عبارت بیان شده در متن اولیه کنوانسیون «... رضایت داده است به اعمال ...» به این عبارت که «... دولت نمی‌تواند به مصونیت استناد کند...» تغییر داده شده که هدف نیز جمع نظرات و منافع دولت‌ها در این زمینه بود. همان‌گونه که قبلا بیان شد وجود صلاحیت طبق مقررات داخلی دادگاه دولت مقر پیش‌شرط اعمال صلاحیت علیرغم استناد به مصونیت قضایی دولت می‌باشد. مقررات داخلی دادگاه دولت مقر می‌تواند قانون و قواعد و مقررات حاکم بر تشکیل دادگاه‌ها و تعیین قلمرو صلاحیت هر حوزه قضایی دادگاه و همچنین قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل خصوصی باشد مبنای مشترک در میان رویکردهای متفاوت مطالعه مصونیت قضایی دولت‌ها این است که دادگاه باید قبلا صلاحیت خود راحراز نماید تا نسبت به یک دعوای مطروحه علیه دولت خارجی رسیدگی نماید از آنجایی که حقوق بین الملل خصوصی نسبت به موضوعاتی که در آن یک عنصر خارجی وجود داشته است می‌پردازد. لذا چنانچه ضرورت ایجاب کند باید برای تعیین صلاحیت به قواعد تعارض قوانین نیز مراجعه شود که این موضوع در بند 1 ماده 10 قانون مصونیت قضایی دولت‌ها قید گردیده است. بند یک ماده اخیرالذکر به اختلافات مربوط به معاملات تجاری بین دولت و شخص حقیقی یا حقوقی که در نزد دادگاه دولت دیگر مطرح بوده می‌پردازد. این صلاحیت دادگاه به طور عمده ناشی از محل انعقاد عقد، محلی که تعهدات قراردادی باید به مورد اجرا گذاشته شوند، تابعیت یا محل اصلی فعالیت یکی یا بیشتر طرفین بوده و باید مقررات مربوط به حقوق بین‌الملل خصوصی در این خصوص نیز رعایت شود.
بند دوم – استثنائات قاعده عدم مصونیت در معاملات تجاری
در حالی که عبارت بند 1 به معاملات تجاری بین دولت و یک شخص حقیقی یا حقوقی اشاره دارد به طور ضمنی حاکی از این است که معاملات بین دو دولت خارج از قلمرو ماده حاضر می‌باشد. این مطلب در بند 2 با صراحت بیشتری بیان می‌شود. به خاطر اینکه اشخاص حقوقی ممکن است در مفهوم وسیع‌تری تفسیر شود که هم اشخاص عمومی یا خصوصی را شامل شود. هدف این بود که از منافع کشورهای در حال توسعه حراست و حفاظت شود چرا که این کشورها اغلب برای توسعه امور زیربنایی خود قراردادهای تجاری را با دولت‌های پیشرفته منعقد می‌کنند لذا در صورت بروز اختلاف قاعده مصونیت قضایی در روابط تجاری بین دو دولت تداوم می‌یابد. البته منظور از دولت شامل همه سازمان‌ها، تشکیلات اداری دولت، همه ارگان‌های آن، بدان‌سان که در ماده 2 قانون مصونیت قضایی دولت‌ها قید شده است.
بند ب به دولت عضو آزادی عمل کامل در یک معامله تجاری اعطا می‌کند تا شیوه و اسلوب‌های متفاوت و مختلف حل و فصل اختلافات را بین خودشان مقرر کنند. چنین توافقی ممکن است در خود معامله تجاری صریحا قید شود یا با مذاکرات بعدی یا داوری یا شیوه‌های دوستانه دیگر از قبیل مصالحه، مساعی جمیله یا میانجی‌گری به چنین توافقی برسند و عموما نیز مکتوب است.
بند سوم – وضعیت بنگاه‌های اقتصادی دولتی مستقل
بین خود دولت و شرکت با بنگاه اقتصادی مستقل در موضوع مصونیت قضایی یک تمایز حقوقی گذاشته شده است این شرکت یا بنگاه اقتصادی بعضا توسط قانون و در مواقعی توسط دستورات صادره از ناحیه دولت ایجاد می‌شوند. مطابق مقررات برخی نظام‌های حقوقی، آنها زمانی تشکیل شده تلقی می‌شوند که دولت اکثریت سهام یا منافع مالکانه آنها را کسب کرده باشد.
اعمال مقررات بند 3 ماده 10 منوط به وجود شرایط خاص می‌باشد. اولا دعوا باید مربوط به معامله تجاری انجام شده توسط شرکت یا بنگاه اقتصادی داشته باشد ثانیا این شرکت یا بنگاه اقتصادی دولت باید یک شخصیت حقوقی مستقل داشته باشد و این شخصیت حقوقی مستقل باید این قابلیت را داشته باشد که الف) بتواند طرح دعوا کند یا بتوان علیه او طرح دعوا کرد. ب) کسب، تملک، مالکیت، فروش اموال از جمله اموالی که دولت اداره یا مدیریت آنها را تجویز کرده است ضمنا این دو شرط باید با هم باشد عبارت فروش انتقال، دارای اهمیت خاصی است. زیرا اموال چنین شرکت یا بنگاه اقتصادی که جزء اموال دولت می‌باشد که اداره یا مدیریت آنها را تجویز کرده است، بالقوه در عرض اقدامات محدودکننده از قبیل ضبط، بازداشت و توقیف برای اجرای حکم می‌باشد. رویه دولت‌ها از قبیل ایتالیا، بلژیک و مصر متمایل به مصونیت نسبی است و مصونیت را در ارتباط با فعالیت‌های تجاری رد می‌کند. امروزه این نظریه از نظریه مصونیت مطلق که دولت‌های آلمان و ایالات متحده و بریتانیا طرفدار آن بودند پیشی گرفته است.
لکن در قانون مصونیت دولت‌های خارجی 1976 ایالات متحده آمریکا و در قانون مصونیت دولت 1978 انگلستان موضوع معاملات تجاری استثنا شرط است که این مقرره توسط پاکستان، سنگاپور، آفریقای جنوبی و در بخش‌هایی نیز از ناحیه استرالیا و کانادا تبعیت شده است.
معاهدات دوجانبه بین‌المللی، در سال 1951 توافقنامه بین شوروی و فرانسه یا مبادله‌نامه 1953 بین شوروی و هند نمونه‌ای از توافقات بین‌المللی است که معاملات تجاری را به عنوان یک استثنا ذکر می‌کنند. کنوانسیون اروپایی مصونیت دولت‌ها به سال 1972 یک نمونه از معاملات بین‌المللی چندجانبه در سطح منطقه‌ای است و در سطح جهانی کنوانسیون 1926 بروکسل در زمینه یکنواخت‌سازی قواعد خاص مربوط به مصونیت کشتی‌های با مالکیت دولتی مسئله فعالیت‌های تجاری را به عنوان یک استثنا مصونیت دولت بیان کردند هدف کنوانسیون اخیر این بود که وضعیت کشتی‌های تجاری با مدیریت دولتی با کشتی‌های خصوصی بازرگانی را در ارتباط با مصونیت یکسان تلقی کنند.
بخش دوم – قراردادهای استخدام
بند اول – موارد عدم اعمال مصونیت قضایی در قراردادهای استخدام
قراردادهای استخدام مطابق جزء ث بند 1 ماده 11 از قراردادهای تجاری استثنا شده‌اند و آنها ماهیت متفاوتی از قراردادهای تجاری دارند. در اینجا قصد، ارائه یک تعریف فقهی از قراردادهای استخدام نیست، ولی برخی از عناصر ضروری چنین قراردادهایی را برای اهداف ماده 11 برمی‌شماریم. قلمرو این استثنا با قرارداد استخدام یا خدمت بین یک دولت و یک شخص حقیقی برای انجام کار که کل آن یا بخشی از آن باید در سرزمین دولت مقر دادگاه انجام شود، مرتبط است. لذا در این مورد دو دولت درگیر هستند یکی دولت استخدام‌کننده و دیگری دولت مقر دادگاه و یک شخص حقیقی، همچنین عنصر هم چنین قراردادهایی هستند.
با درگیر شدن در دولت‌ حاکم، دو نظام حقوقی برای اجرا حقوق مربوط به خودشان در رقابت هستند. از یک سو دولت استخدام‌کننده از لحاظ اینکه حقوق خودش را در ارتباط با انتخاب، استخدام و انتصاب یک مستخدم از ناحیه خود با سازمان‌ها و تشکیلات اداری در راستای اعمال اقتدارات حکومتی اجرا نماید منافعی دارد. به عبارت دیگر یک دولت بتواند با اتخاذ تصمیمات یکجانبه و با رعایت مقررات داخلی خودش نسبت به انتصاب و یا اخراج یک مستخدم اقدام نماید.
از طرف دیگر دولت مقر دادگاه در رعایت مصالح عالی خود که مرتبط با نظم عمومی است خود را ملزم می‌بیند. از کارگران شاغل در آن کشور حمایت نماید. در این ارتباط مسائلی همچون بیمه‌های درمانی، بیمه حوادث، حداقل دستمزد، حق برخورداری از استراحت و فراغت، حق برخورداری از تعطیلات با حقوق و دستمزد دغدغه خاطر دولت مقر دادگاه، به شمار می‌آیند. به خصوص در آن مواقع که کار مورد نظر باید در قلمرو دولت مقر دادگاه انجام شود. یا مستخدم از اتباع یا دارای اقامت دائم در آن دولت باشد. بنابراین در چنین مواردی نیز یک پیوند سرزمینی بین قرارداد استخدام و دولت مقر قابل تصور است، مضافا به اینکه پرسنل محلی شاغل چاره دیگری جز مراجعه و نظم‌خواهی از دادگاه دولت مقر ندارند. بند 1 ماده 19 در واقع عدم مصونیت قضایی دولت را بیان می‌کند. مبنای اعمال صلاحیت توسط دادگاه صالح محل اجرای قرارداد استخدام است که همان‌گونه که قبلا بیان شد سرزمینی دولت مقر دادگاه می‌باشد.
می توان برخلاف مقررات بند 1 توافق کرد یعنی دولت‌ها با اتخاذ راه‌حل متفاوت که متضمن انصراف از صلاحیت دادگاه دولت مقر به نفع مصونیت دولت باشد.
بند دوم – عدم قابلیت استناد به مصونیت در موارد خاص
بند 2 ماده 11 قانون مصونیت قضایی، تعدادی محددیت مهم نسبت به اعمال قاعده عدم مصونیت برمی‌شمارد که هنوز قاعده مصونیت حاکمیت دارد تا بین منافع دولت‌ها توازن مناسب برقرار گردد. دسته‌ای از مستخدمین دولت به اموری اشتغال دارند که کار آنها با اختیارات و اقتدارات حکومتی ارتباط نزدیک دارد که در قانون مدیریت خدمات کشور ماده 8 در تشریح امور حاکمیتی بیان داشته است «آن دسته از اموری است که تحقق آن موجب اقتدار و حاکمیت کشور و منافع آن بدون محدودیت، شامل همه اقشار جامعه گردیده و بهره‌مندی از این نوع خدمات موجب محدودیت برای استفاده دیگران نمی‌شود از قبیل الف – سیاست‌گذاری، برنامه‌ریزی در بخش‌های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی ب – برقراری عدالت و تامین اجتماعی و بازتوزیع درآمد ج – ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم در فراهم نمودن زمینه‌ها و فرصت‌های لازم برای رشد و توسعه کشور و رفع فقر و بیکاری هـ - قانونگذاری، امور ثبتی، استقرار در نظم و امنیت اداره امور قضایی و – حفظ تمامیت ارضی کشور و ایجاد آمادگی دفاعی و دفاع ملی ز – ترویج اخلاق و فرهنگ و مبانی اسلامی و صیانت از هویت ایران و اسلام ح – اداره امور داخلی، مالیه عمومی و تنظیم روابط خارجی ط- حفظ محیط زیست و حفاظت از منابع طبیعی و میراث فرهنگی ی – تحقیقات بنیادین و آمار و اطلاعات ملی و مدیریت فضای فرکانس کشور ک – ارتقای بهداشت و آموزش عمومی و کنترل و پیشگیری از بیماری‌ها و آفت‌های واگیر و مقابله و کاهش اثرات حوادث طبیعی و بحران‌های عمومی ل – بخشی از امور مندرج در مواد (9)، (10) و (11) این قانون نظیر موارد مذکور در اصول (29) و (30) قانون اساسی که انجام آن توسط بخش خصوصی و تعاونی نهادها و موسسات عمومی غیردولتی با تایید هیات وزیران امکان‌پذیر نمی‌باشد و سایر مواردی که با رعایت سیاست‌ های کلی مصوب مقام معظم رهبری به موجب قانون اساسی در قوانین عادی جزء این امور قرار می‌گیرد.
از جمله این مستخدمین؛ منشی‌های خصوصی، افرادی که به رمز و کدگذاری اشتغال دارند یا مترجمین که کار آنها با امنیت و منافع ملی دولت ارتباط دارد. بند ب در راستای ماده 3 همین قانون یک سری از کارمندان را از شمول ماده 11 خارج تا کماکان قاعده مصونیت قضایی دولت اعمال گردد که آنها مامورین دیپلماتیک و کنسولی، مامورین نزد سازمان‌های بین‌المللی و اشخاصی که از مصونیت دیپلماتیک برخوردار می‌باشند.
جزء پ و ت بند 2 ماده 11 در راستای رویه فعلی دولت‌ها می‌باشد. دولت‌ها در راستای اقتدارات حکومتی خود به طور یکجانبه و با صلاحدید خود در خصوص انتصاب یا عدم انتصاب یک فرد در یک پست رسمی تصمیم می‌گیرند. یا به لحاظ اینکه دولت‌ها صلاحیت نظارتی و انتظامی دارند پس از تحقیق و بازرسی می‌توانند به اخراج یا انفصال یک مستخدم تصمیم بگیرند. در این موارد قاعده مصونیت دولت هنوز باقی است. از طرف دیگر چنانچه اخراج یا انفصال، متخلفانه و برخلاف توافق یا مقررات باشد مستخدم می‌تواند به دادگاه دولت مقر مراجعه و خواستارجبران خسارت یا پرداخت غرامت گردد.
بر طبق جزء ث بند 2 ماده 11 قاعده مصونیت قضایی دولت‌ها، در جایی که مستخدم تبعه دولت استخدام‌کننده باشد و یا در دولت مقر دادگاه فاقد اقامتگاه مقر باشد، اعمال می‌گردد. علت پیش‌بینی این مقرره نیز این است که مستخدم می‌تواند به دادگاه‌های دولت استخدام‌کننده برای احقاق حق مراجعه کند. برای اعمال این بند مستخدم باید در زمان انجام دادرسی تابعیت یا اقامتگاه در دولت استخدام‌کننده را دارا باشد.
نهایتا بند ج آزادی اراده را که شامل انتخاب قانون و یا احتمال تغییر دولت مقر دادگاه می‌باشد را بیان می‌کند. البته این آزادی نامحدود نیست و آن مشروط به ملاحظات مربوط به نظم عمومی است که در برخی از نظام‌های حقوقی با عباراتی نظیر اخلاق حسنه یا وجدان جمعی نیز بیان گردیده است2 که در این حالت دادگاه‌های دولت مقر دارای صلاحیت انحصاری در رسیدگی به موضوع می‌باشند.
بند سوم – ایراد صدمات بدنی و خسارت به اموال از ناحیه دولت
زمانی که فعل یا ترک فعل منتسب به یک دولت موجب ورود خسارت به اموال یا صدمات بدنی به یک شخص حقیقی گردیده و موضوع مسئولیت مدنی یا شبه‌جرم مطرح می‌گردد، قاعده عدم مصونیت در این موارد نیز باید اعمال شود. قید چنین مقرره‌ای در راستای اجرای عدالت می‌باشد که به افرادی که متحمل ضرر مادی شده‌اند یا منجر به فوت و صدمه بدنی شده است و طبق قاعده قانون محل ارتکاب جرم یا شبه‌جرم، حاکم بر دعوا است.3 بر طبق ماده 12 فعل یا ترک فعل خسارت‌آور کلا یا بخشی از آن در قلمرو آن دولت رخ داده باشد که هماهنگی یعنی صلاحیت دادگاه دولت مقر با قانون حاکم بر موضوع را نشان می‌دهد. قابل ذکر است که اصولا خطرات موضوع ماده 12 مقابل بیمه کردن هستند منشأ آنها در اغلب موارد تصادفات رانندگی، وسایل نقلیه اعم از موتورسیکلت، قطار، قایق‌های تندرو نمی‌باشد. چنانچه معتقد باشیم قاعده مصونیت نسبت به این موارد اعمال گردد مفری برای شرکت‌های بیمه بوده تا به مصونیت دولت استناد کرده و از پرداخت غرامت طفره بروند. قلمرو این ماده به اندازه‌ای وسیع است که شامل صدمات بدنی عمدی، تخریب عمدی و یا آتش‌سوزی عمدی و حتی قتل و ترورهای سیاسی را در بر می‌گیرد.
چنانچه صدمه فیزیکی وارد نشود از شمول این ماده خارج است مانند صدمه به شهرت یا افترا که صدمات شخصی در مفهوم فیزیکی نیستند و یا اینکه مداخله در حقوق قراردادی یا حق دیگر اعم از حقوق اجتماعی یا اقتصادی باشد، از قلمرو این ماده خارج است.4
وجود هم‌زمان دو شرط برای اعمال این استثنا قاعده مصونیت الزامی است اولا فعل یا ترک فعل منجر به مرگ صدمه به شخص یا خسارت به اموال عینی یا از بین رفتن آن کلا یا بخشی از آن در قلمرو آن دولت رخ داده باشد و ثانیا عامل فعل یا ترک فعل در زمان ارتکاب در قلمرو آن دولت حضور داشته باشد و این بدان خاطر است که بین فعل و ترک فعل و دولت مقر دادگاه یک پیوند سرزمینی نزدیک وجود داشته باشد.
علت قید شرط دوم این است که این ماده را جرایم با شبه‌جرم‌های که فرامزی است و بیرون از مرز اتفاق افتاده تسری پیدا نکند. مانند صادرات اسلحه، مواد انفجاری یا مواد خطرناک که امکان دارد انفجار آن سبب صدمه به لحاظ بی‌احتیاطی یا قصور و یا به صورت تصادفی گردد.
مطلب دیگری که در اینجا قابل ذکر است، اینکه ارتکاب فعل یا ترک فعل خواه در راستای اعمال حاکمیتی باشد یا در راستای اعمال تصدی و غیرحاکمیتی تفاوتی در نحوه اعمال ماده 12 ندارد هرچند بعضا ادعا شده است چنانچه تصادف در راستای انجام اعمال رسمی یا نظامی باشد باید مصونیت اعمال گردد ولی ماده 12 چنین حکمی را ندارد. کلمه مالی در منشور دوم کمیسیون به کلمه خسارت، الحاق گردیده که این کلمه انواع دیگر جبران خسارت را شامل نشود و در برخی از قوانین انواع دیگر جبران خسارت از قبیل عذرخواهی رسمی و یا اعلام نقض قاعده و غیره پیش‌بینی شده است که بر اساس ماده 12 قانون مصونیت قضایی نمی‌توان به آن حکم داد.
پی‌نوشت:
1- ماده 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع است مگر اینکه متعاقدین، اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند. لذا ممکن است دادگاه ایران در این زمینه قانون کشور خارجی را به مورد اجرا بگذارد.
2- به عنوان مثال قانون کار جمهوری اسلامی ایران در مواد 41 حداقل دستمزد و در ماده 43 استحقاق دریافت مزد برای روزهای مهم و تعطیلات رسمی و مرخصی مقرر نموده در ماده 174 قانون کار برای عدم رعایت مقررات ماده 41 ضمانت اجرای کیفری قائل شده است.
3- ماده 975 قانون مدنی بیان می‌دارد محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه به علت دیگری مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد، اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولا مجاز باشد.
4- در حقوق ایران در مورخه 18/8/1387 قانون صلاحیت دادگستری جمهوری اسلامی ایران برای رسیدگی به دعاوی مدنی علیه دولت‌های خارجی تصویب شده است که به اتباع ایران اجازه داده است تا از اقدامات دولت‌های خارجی که مصونیت قضایی ناشی از مصونیت سیاسی دولت جمهوری اسلامی ایران و یا مقامات رسمی آن را نقض نموده باشند در دادگستری تهران اقامه دعوی کند.
*عظیم سهرابی  دادیار دادسرای ناحیه 18تهران

 

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :