وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری و ارائه مطالب متنوع و سودمندحقوقی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸٩/٥/٤

 

نوشته : دکتر ناصر کاتوزیان

مقدمه :
به تجربه ثابت شده است که هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی کند و برای همه آنها حکمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتکر چندان متنوع و تغییر پذیر است که نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود. نیازها نیز در حال دگرگونی است و هدفها را به دنبال خود می کشد. زندگی در حال حرکت است و ناچار قواعد حاکم برآن نیز تحول می یابد و متناسب با محیط و نیازهای تازهء آن می شود .


 

پس، هر اندازه در لزوم کمال قانون پافشاری شود. ناچار بخشی از راه حل ها باید بوسیله دادرسان و مؤلفان و مفتیان فراهم آید. همه باید در جهت قانون و مسیری که تعیین شده است گام بردارند. ولی نیروی تفکر و تجزیه آنان نیزدر این راه سهمی بسزا دارد.
وانگهی ، کمال قانونگذاری در این نیست که همه راه حل ها را پیش بینی کند و دادرس را در نقشی تاء ترید برباقی نهد و ، چنانکه مشهور است. مرزی قاطع میان انشاء قانون و اجرای آن بکشد . دادرس با عدالت تجسم یافته و عینی تماس مستقیم دارد . انصاف را در هر دعوی احساس می کند . نیازهای زمان را می بیند . پس باید جائی هم برای بازتاب های او ، به عنوان انسانی عدالت گستر بازباشد. قانونگذار بستر فکری او و هدفهای عادلانه را تعیین می کند لیکن شیوه تطبیق اصول با امور جزئی و انتخاب پاره ای از وسایل اجرای عدالت را به او وا می گذارد. تمهید ابزارهای تاریخی و منطقی استنباط ( مانند مفاهیم و لوازم احکام و قیاس) و اصول عملی نیز بهمین منظور است.
در مقام اجرای قانون ، یکی از این سه حالت ممکن است پیش آید.
1-مفاد قانون صریح و روشن است – در این حالت ، دادرس حق ندارد بر خلاف دستور قانونگذار تصمیم بگیرد یا ، به بهانه اجرای عدالت و رعایت مصالح اجتماعی ، معنی عرفی قانون را رها سازد. زیرا او مأمور اجرای حقوق است به ایجاد آن ، بحکم شارع علم دارد و باید بی هیچ تردید و گفتگوئی ، بتکیف خود عمل کند.
2-در پاره ای موارد اراده واقعی قانونگذار معین نیست. لیکن بوسائل عقلی و با استفاده از تاریخ تحلیل اصول مورداحترام او ، ممکن است آن را استنباط کرد. یعنی ، اگر در این باره به یقین نمی توان رسید ، ظنی معتبر بدست می آید که جانشین علم می گردد و دادرس باید چنان کند که احتمال رعایت اراده قانونگذار در آن بیشتر است . در این فرض ، از لحاظ نظری دادرس تنها در جستجوی آن اراده است ، ولی اخلاق و دید اجتماعی او در این کاوش سهم مؤثر دارد. بیشتر قواعدی که از راه قیاس و استناد بمفاهیم و لوازم قانون بدست می آید در واقع ساخته شده ذهن دادرس است که بر مبنای اراده قانونگذار فراهم گشته.
3-گاهی دادرس از این مرحله نیز دورتر است ، چنان سرگردان شده که به هیچ رو توانائی تشخیص حکم را ندارد و نمی تواند یکی از دو احتمال را بر دیگری ترجیح دهد در این حالت ، یا باید گفت او در تشخیص عدالت آزاد است و خود می تواند قواعدی را که اجتماع ساخته است یا نیاز بآن دارد فراهم سازد ، یا اصولی اندیشد که در این تحقیق راهنما و رهبر او باشد. این اصول را ، که بهنگام شک و در مقام تعیین تکلیف مورد استناد قرار می گیرد ، ”اصول عملی ” می نامند.
تردیدی که در اجراء قوانین پیش می آید، گاه ناشی از طبیعت وقایع خارجی است ، یعنی حکم قانون روشن است و تنها مصداق خارجی را نمی توان تشخیص داد . برای مثال می دانیم که قرارداد مخالف با اخلاق حسنه باطل است ( ماده 975 قانون مدنی ) ، ولی در تشخیص مخالفت قرارداد موضوع دعوی با اخلاق حسنه تردید وجود دارد. گفتگو از اصولی که برای رفع اینگونه شبهه ها بکار می رود ، در تفسیر قانون و استنباط حکم مورد ندارد . باید دید هر گاه دادرس در اصل حکم به تردید افتد به چه قواعدی می تواند استناد کند و این قواعد کدامست ؟ تردیدی که در تشخیص حکم بمیان آمده ، گاه مسبوق به یقین گذشته است و اصلی که در رفع این تردید بکار می رود ” استصحاب ” نامیده می شود.
لیکن در مواردی که شک حالت سابقی ندارد، علما اصول به سه اصل برائت و احتیاط و تخییر استناد کرده اند.
باید افزود که تأسیس اصول عملی بخاطر رفع سرگردانی دادرسان و مجریان قانون است . اجرای اصل استصحاب یا برائت ، با همه اعتبار که نزد حقوقدانان ما دارد، برای کشف اراده قانونگذار و اطاعت از او نیست . اصل عملی در جائی بکار می رود که راهی برای رسیدن بواقع باقی نمانده است، دادرس علم بخواسته شارع ندارد و در نتیجه کاوشهای خود نتوانسته است درین باب ظن قابل اعتمادی پیدا کند . پس ، ناچار است که برای رفع درماندگی باصول عملی متوسل شود، حکمی که اوبیاری این اصول بدست می آورد با راهی که قانونگذار می پیماید متناسب و موافق است. ولی احتمال دارد که با اراده واقعی او مخالف باشد یعنی باصطلاح علما اصول ، حکم ظاهری است که ناگزیر جانشین حکم واقعی می شود.
چنانکه گفته شد، هر اندازه در کامل بودن قانون و توانائی عقل پافشاری شود، سرانجام باید پذیرفت که درپاره ای امور راهی برای یافتن اراده قانونگذار نیست و دادرس ناچار است که با استفاده از قواعد عقلی و اصول مورد احترام شارع ، خود راه حلی بیندیشد. منتهی او در این تحقیق آزاد نیست ، باید گفته های قانونگذار را راهنما سازد و در همان راهی گام برداردکه او نیز بطول معمول می رود.
از این تحلیل ، که تفصیل آن در روش های تفسیر آمده است ، سه نتیجه مهم بدست می آید.
الف – برای رفع سرگردانی ، تنها به اصولی می توان استناد کردکه بنظر قانونگذار نیز مشروع باشد ، باید متکائی برای آنها در میان قوانین یافت و نشان داد که مقین نیز بکاربرد نشان را مباح می شمرد.
ب- استناد باصل عملی در صورتی ممکن است که هیچ راهی برای استنباط روح قانون موجود نباشد و دلیل دیگری در کشف اراده قانونگذار بنظر نرسد.
ج- احکامی که از راه بکار بردن اصل عملی بدست می آید از جهت اعتبار پائین تر از قواعدی است که علم یا ظن معتبری بر وجود آنها هست ، یعنی، در هر جا که حکم ظاهری و واقعی با هم تعارض یا تراخم دارند و بی گمان حکم واقعی مقدم است .
در مقام اجرای قانون و فصل خصومت نیز همین قاعده جاری است . در مواردی که دلیل دیگری وجود حق را اثبات می کند به اصول عملی واز جمله استصحاب نمی توان استناد کرد و الصل دلیل حیث لا دلیل له ) تا جائی که ، اگر اجرای این اصول با یکی از امارت نیز تعارض داست، اماره بر اصل حکومت دارد، زیرا دلیل راهی برای کشف و اصابت بواقع است و در هر حال، حتی در مورد امارات ، باید بر اصل عملی برتری داده شود ، بپس به عنوان مقدمه بحث باید توجه داشت که اصتناد به اصل آخرین راه نجات و دارو است و آنان که به دلیل بی حوصلگی یا ناتوانی در جستجوی روح قانون ، بی محابا به استصحاب یا سایر اصول عملی استناد می کنند، راهی خطا می پیمایندو گاه همین خطا است که میان حقیقت و آنچه اجرا می شود فرسنگ ها فاصله می اندازد.
فصل اول
مفهوم و اقسام استصحاب
استصحاب در لغت به معنی با خود داشتن است و در علم اصول حکمبوجود امری است که در گذشته موجود بوده و بقای آن مورد تردید قرار گرفته است ( ابقاء ماکان). به بیان دیگر هر گاه وجود حکم یا وضعی در گذشته معلوم باشد ، سپس مورد تردید قرار گیرد و باعتبار حالت سابق حکم بر باقی ماندن آن شود، گویند وجود حکم یا وصف ” استصحاب ” شده است . برای مثال : شخصی به ادعای داشتن طلبی به دادگاه رجوع می کند ، خوانده وجود دین را در گذشته می پذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود. دادرس از این گفته بتردید می افتد، لیکن چون دلیلی بر اثبات آن نمی بیند ، به بدهکار بودن او حکم می دهد.
در این مثال ، مبنای صدور حکم معتبر داشتن حالت سابق و بی اعتنائی کردن به تردید کنونی یعنی ”استصحاب به بقاء دین ” است .
بنابر این تحلیل ، در هر استصحاب دورکن وجود دارد :
1- داشتن یقین نسبت بوجود حکم یا وصف در زمان گذشته .
2- تردید درباره بقاء آن وضع در زمان بعد ( ماده 876 قانون مدنی) .
در باب رکن نخست، باید دانست مقصد از یقین گذشته منحصر ساختن ” استصحاب ” بمواردی نیست که درباره آن علم حاصل شده است . باید وجود حکم یا وصفی در گذشته معلوم باشد. خواه احراز آن از راه علم باشد یا ظن معتبر ولی ، اگر بدلائلی معلوم شود که اعتقاد شخص نسبت به وضع گذشته نابجا بوده است ، با تردیدی که در این راه به میان آید ، دیگر جائی برای استصحاب نیست ، زیرا ، بنابفرض ، در زمانی که شخص در پی رفع سرگردانی و یافتن حکم است ، اعتقاد نسبت بوضع گذشته از بین می رود و حالت سابقی وجود ندارد. تا در زمان حاضر نیز معتبر دانسته شود.
حالت تردید نیز باید بعد از یقین گذشته باشد. پس ، اگر درباره گذشته وضع موجود تردید شود ، حالت کنونی را برگذشته نمی توان باز کرد. برای مثال،” اگر متصرف کنونی ملکی ادعا کند که از بیست سال پیش تا کنون بهمین منوال آن را در اختیار داشته است و دعوی مالکیت بر او پذیرفته نیست. دادگاه نمی تواند تصرف فعلی را از راه استصحاب بر سابق باز کند و بدون خواستن دلیل دیگر دعوی را مشمول مرور زمان بداند.
در علم اصول ، سرایت دادن وضع کنونی را بر گذشته ” استصحاب قهقری ” می نامند و آن را مباح نمی شمرند. دیوان کشور نیز در حکم شماره 6946- 673 مورخ 13 مرداد ماه 1310 اعلام می کند. ” درباب مرور زمان باستصحاب قهقرایی نمی توان استناد نمود. ( محمد بروجردی عهده ، اصول حقوقی دیوان عالی تمیز تا سال 1310).
اقسام استصحاب :
برای استصحاب ، باعتبار چگونگی موضوع آن و دلائلی که بر وجود وضع سابق آورده شده و تردیدی که در بقاء حالت گذشته بمیان آمده است. اقسام گوناگون شمرده اند. این تقسیم ها ، به لحاظ اختلافی است که در اعتبار این اصل وجود دارد. پاره ای از نویسندگان استصحاب را بطور مطلق و در همه صورتهای آن معتبر دانسته اند. گروه دیگر یقین گذشته را در هیچ حال موجب از بین رفتن تردید کنونی نمی دانند و استصحاب را بعنوان یک اصل حقوقی نمی پذیرند . گروهی نیز بین حالتهای گوناگون استصحاب تفاوت می گذارند و تنها در بعضی از آنها اجرای اصل را مجاز می شمرند. تقسیم استصحاب بدلیل نظرهای مختلف همین گروه است.
آوردن همه نظرها و تقسین هائی که بر مبنای آن انجام گرفته است ، نه تنها در حقوق کنونی فایده مهمی ندارد، نیازمند تدوین رساله خاصل است و در این مقاله نمی گنجد ولی ، چون شناختن ساختمان حقوقی و ارزش استصحاب نیز در صورتی امکان دارد که حالت های اصلی آن از نزدیک بررسی شود، ناچار باید تقسیم های مهم را مطرح ساخت.
الف – استصحاب حکمی و موضوعی : گاه موضوع استصحاب حکم قانونگذار است. بدین ترتیب که وجود حکمی در گذشته معلوم است و در اثر حادثه ای در بقای آن تردید می شود و دادرس حکم را بدلیل حالت سابق آن معتبر می شناسد. برای مثال ، قانون برای جبران ضرر مغبون به او اختیار فسخ عقد را می دهد. ولی طرف معامله حاضر می شود که تفاوت قیمت را پس بدهد و زیانی را که او برده جبران سازد. پس تردید می شود که آیا مغبون می تواند پول را بپذیرد و قرارداد را فسخ کند یا باید گفت ، چون مبنای ایجاد حق فسخ لزوم جبران ضرری است که باو وارد شده و این مبنا با پرداختن تفاوت قیمت از بین رفته است. دیگر او حق بر هم زدن معامله را ندارد؟ در این صورت ، اگر دادرس باین تردید اعتنا نکند و حکم مربوط بامکان فسخ معامله راباقی بداند کار او را ”استصحاب حکمی” گویند( ماده 421 قانون مدنی )
مثال دیگر : قانونی برای رفع بحران خاص اجتماعی وضع می شود. نظم عادی دوباره استقرار می یابد و این تردید را بوجود می آورد که آیا قانون مقید به وضع خاص گذشته بوده و اکنون بطور ضمنی نسخ شده است یا نه ؟ پس اگر بدلیل وجود سابق قانون ، تردید کنونی به حساب نیاید و مفاد آن قابل اجرا دانسته شود، گویند ” استصحاب حکمی ” است.
ولی گاه تردید در موضوع حکم است وحالت سابق آن استصحاب می شود . برای مثال می دانیم که انسان تا زنده است اهلیت دارا شدن حق را دارد و بازماندگانش نمی توانند اموال او را بین خود تقسیم کنند. مدتی است که از حیات شخصی بی خبریم. مدتی که احتمال دارد در آن مرده باشد پس اگر او را تا زمانی که انسان به حکم عادت زنده می ماند موجود فرض کنیم، موضوع حکم را استصحاب کرده ایم. مثال دیگر ، برای استفاده از مرور زمان ، متصرف باید ملک را بطور مستمر در اختیار داشته باشدواگر در مدتی زائد بر یک سال از تصرف او خارج شود. مرور زمان قطع خواهد شد( ماده 760 قانون آئین دادرسی مدنی) . حال اگر متصرف کنونی تصرف سابق خود را ثابت کند و تردید شود که آیا این تصرف در خلال مدت قطع شده است یا نه ، استصحاب موضوع حکم اقتضاء دارد که تصرف او مستمر محسوب شود. ( ماده 763 قانون آئین دادرسی مدنی )
ب- استصحاب وجودی و عدمی : استصحاب وجودی ناظر به موردی است که وجود امری در گذشته ثابت باشد و درباره از بین رفتن آن تردید شود. مانند اینکه دین بدلایلی محقق باشد و در سقوط آن تردید به میان آید . یا مرگ زنده ای مورد شک قرار گیرد.
برعکس استصحاب عدمی بر این اصل متکی است که وجود هر حادثی دلیل می خواهد و در صورت تردید ، باید عدم سابق را اکنون نیز باقی دانست. برای مثال ، شوهر ادعا می کند که نفقه زن را پرداخته لیکن دلیلی بر اثبات آن دارد. نپرداختن استصحاب می شود و دین شوهر مورد حکم قرار می گیرد. یا پس از صدور حکم اعتبار ، طلبکار ادعا می کند که مدیون توانائی پرداختن طلب باو او را پیدا کرده است . او باید این گفته را ثابت کند ، زیرا اصل اینست که مالی بر دارائی او افزوده نشده ، یا موجر ادعا می کند که میزان اجاره بیش از آنست که مستأجر پذیرفته … و مانند اینها.
پاره ای از نویسندگان در جدا کردن استصحاب وجودی و عدمی را بافراط پیموده اند چندان که اعتبار قسم نخست را انکار کرده و بقاء حالت عدم را بی گفتگو پذیرفته اند.
این نظر را پایانی نمی توان پذیرفت درست است که ” اصل برائت ” درپاره ای موارد بر دامنه ” استصحاب مدنی ” و اعتبار آن می افزایند. ولی ، اگر اعتبار استصحاب در امور عدمی پذیرفته شود و ” حالت سابق ” دلیل بر بقاء آندر زمان تردید بشمار رود . دیگر نمی توان در اعتبار استصحاب وجودی شک کرد . زیرا، مسلم است که هیچ امری با ضد خود جمع نمی شود و در استصحاب وجودی را می توان از راه استصحاب عدم ضد آن معتبر شمرد.
برای نمونه ، در مثالی که برای استصحاب حیات غائب آورده شد. چون زندگی با موت هیچگاه جمع نمی شود. زندگی با ” عدم موت ” پیوسته همراه است. در نتیجه ، استصحاب زنده بودن غائب با استصحاب عدم موت او ملازمه دارد. بنابراین هیچگونه می توان ادعا کرد ، که به زنده بودن غایب از راه استصحاب حیات او نباید اعتماد کرد . لیکن بوسیله استصحاب عدم فوت در بقاء او ظن پیدا می شود؟
ج- شک در مقتضی و واقع- تردیدی که در بقاء حالت سابق پیدا می شود دو گونه است و نهمین اعتبار استصحاب را نیز تقسیم کرده اند.
1-این نکته مسلم است که استصحاب در حدود قابلیت اشیاء امکان دارد. یعنی در صورتی می توان حکم بر بقاء حالت سابق کرد که موضوع آن استعداد باقی ماندن را داشته باشد . برای مثال اگر پس از دو قرن زنده بودن انسانی مورد گفتگو قرار گیرد . حیات سابق او را نمی توان استصحاب کرد. زیرا بحکم عادت و تجزیه ، در انسان استعداد و قرن زندگی کردن وجود ندارد. چنانکه در ماده 1020 قانون مدنی ، غایبی که از او دو سال خبری بدست نیامده ، تا سن 75 سالگی زنده فرض شده است.
اعتبار استصحاب نیز بستگی به میزان این قابلیت دارد ، هر چه امکان باقی ماندن مستصحب بیشتر باشد. بهمان اندازه نیزاعتماد به اجرای اصل بیشتر است و هنگامی که این امکان بدلیل عقل یا عادت از بین برود. دیگر نمی توان به استصحاب استناد کرد استعداد باقی ماندن اشیاء همیشه بطور ثابت معین نیست . گاه مصداق های یک مفهوم کلی نیز از این حیث برابر نیستند و همچنانکه در مورد سن غایب آمد . بین آنها در حدود معینی تفاوت وجود دارد. پس ممکن است در استعداد فردی که موضوع استصحاب قرار گرفته است تردید بمیان آید و بدرستی نتوان صلاحیت باقی ماندن آن را احراز کرد.
تردیدی را که بدین گونه در استعداد بقای مستحصب ایجاد می شود ” شک در مقتضی ” می نامند . چنانکه اگر وجود خیار فسخ در زمان وقوع عقد ثابت و در فوری بودن آن تردید شود ، در واقع شک در مقتضی است زیرا نمی دانیم که اختیار بر هم زدن معامله تا چه مدت باقی است و آیا خود بخود از بین می رود یا نه ؟
پاره ای از نویسندگان اعتبار استصحاب را در این گونه تردیدها انکار کرده اند.این انکار بویژه اگر مبنای اعتبار اصل بناء عقلاء یا حکم عقل باشد بسیار بجاست زیرا، در مواردی که استعداد باقی ماندن حالتی مورد تردید است چگونه می توان ادعا کرد که وجود آن در گذشته نسبت به بقایش ایجاد ظن می کند؟ عاقل نیز مبنای کار خود را بر امری می گذارد که احتمال وقوعش بیشتر است. خواه با حالت گذشته آن موافق باشد یا مخالف بنابراین ، در فرض ما که ، باقی ماندن یا از بین رفتن وضع گذشته بیک اندازه است ، هیچ عاقلی به آن اعتماد نمی کند.
2-گاه تردیدی که در بقای حالت سابق وجود دارد بخاطر تردید در استعداد مقتضی نیست ، امری مورد گفتگو شده که بی شک می تواند باقی باشد ولی تردید در اینست که آیا حادثه ای رخ داده که سبب از بین رفتن آن شود یا نه ؟ این تردید را در اصطلاح ”شک در واقع ” می نامند و خود نیز دوگونه است .
اول – شک در وجود رافع :مانند اینکه غائب در سنی است که بحکم عادت شخص زنده می ماند ، ولی نمی دانیم که آیا بیماری یا حادثه ای که حیات را از بین می برد عارض او شده سات یا نه ؟ مثال دیگر وجود دین ، در گذشته معلوم است ، لیکن در وجود یکی از موجبات سقوط آن ( وفاء بعهد و تهاتر و امراء ذمه) تردید است.
دوم ، شک در واقعیت امر موجود: بطور مسلم حادثه ای رخ داده است ، ولی معلوم نیست که آیا این حادثه می تواند وضع گذشته را از بین ببرد یا نه ؟ مثلاً خیار غبن در معامله ای وجود دارد. لیکن موضوع عقد از ین رفته است و نمی دانیم که آیا این حادثه اعتبار فسخ مغبون را از بین می برد یا در آن اثر ندارد . یا به دلایلی معلوم شده است که طلبکار سند دین را به بدهکار داده است و تردید می شود که آیا هدف او از این کار ابراء ذمه مدیون بوده است یا امر دیگری؟
مبنای اعتبار استصحاب :
در اعتبار این اصل بطور کلی تردید نیست ، پاره ای از پیشینیان که استصحاب را حجت ندانسته اند ، بعض از حالت های آن را بنام های دیگر ( اصل عدم ) پذیرفته اند در حقوق کنونی نیز در وجود این اصل کمتر گفتگو شده است. ماده ” 357 قانون آئین دادرسی مدنی می گوید. ” در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بقاء آنست ، مگر خلافش ثابت شود ” بنابراین هر اندازه که در بکار بردن استصحاب احتیاط کنیم ، ناچار باید اجرای آن را در مورد بقاءدین بپذیریم.
تمام بحث در اینست که دامنه اجرای این اصل را تا کجا می توان گسترش داد؟ ایا هر مورد که برای حکم یا موضوع آن حالت سابقی وجود دارد باید تردید کنونی را بخاطر یقین گذشته از بین برد، یا باید آن را بوسیله ای محدود ساخت؟ و اگر حدی برای اجزای استصحاب وجود دارد معیار شناسایی آن چیست و چگونه می توان بین حالت های گوناگون تبعیض کرد؟
برای پاسخ دادن باین پرسش ها باید در مرحله نخست مبنای اعتبار استصحاب را تشخیص داد. آیا این اصل بر مبنای داوری عقل استوار است و به یاری آ“ می توان نظر قانونگذار را استنباط کرد. یا دلیل آن حکم عرف و بنای عقلا و فطرت انسان و طبیعت اشیاء است ، یا تعبدی است که در اثر فرض قانون بوجود آمد و تنها در همان حدود باید بکار بسته شود؟
در این باب اختلاف نظر باندازه ای است که نمی توان یکی از این سه مبنا را به عنوان ” عقیده مشهور یا عموم ” پذیرفت ، ولی دلائل موافق و مخالف را بدین شرح می توان خلاصه کرد.
فصل دوم
مبنای حقوق
الف – داوری عقل : گروهی از نویسندگان کوشیده اند تا استصحاب را بر داوری عقل استوار سازند، هدف همه اینست که بقاء حالت سابق را بحکم عقل ضروری شمارند. لیکن راه استدلال آنها یکسان نیست و بدین شرح خلاصه می شود.
3-در هر مورد که به استصحاب استناد می شود ، فرض اینست که مقتضی حکم نخست وجود دارد. از سوی دیگر تردید شده که پس از آن آیا حادثه ای روی داده است که موجب زوال حکم شود یا نه ؟ واین شک نننمی تواند حکم ثابت گذشته را از بین ببرد زیرا به همان اندازه که احتمال وقوع آن حادثه می رود احتمال رخ ندادن آن نیز هست . پس ، هر یک از این دو احتمال بوسیله دیگری از بین می رود و حکم سابق چنانکه بوده است باقی می ماند.
این دلیل تنها ناظر بموردی است که شک در رافع باشد و نمی تواند اعتبار استصحاب را بطور کلی ثابت کند و در این باب نیز پذیرفتن آن دشوار است . زیرا در اثر تعارض دو احتمال نمی توان تردیدی را که به میان آمده است ندیده گرفتت. شکی ایجاد شده و چون درباره موضوع آن دودلی کاملاً وجود دارد، نمی توان به یقین گفت که رافع حکم گذشته حادث شده یا نشده است . این تردید به بقای حالت سابق نیز سرایت می کند و برای استمرار آن دلیل دیگری بای جست ، زیرا شک در رافع به تنهایی نمی تواند ادامه وضع گذشته را اثبات کند.
مثالی که برای نتیجه گیری از این استدلال آورده شده در مورد نکاح است . بدین ترتیب که هر گاه نکاحی بدرستی واقع شود و پس از آن تردید به میان آید که آیا شرایط نفوذ طلاق نیز جمع شده و رابطه زناشوئی را بریده است یا نه ؟ به این تردید نباید اعتنا کرد و نکاح را تازمانی که به وقوع طلاق اطمینان پیدا نشده باقی دانست ، در دعوی طلاق جز این نباید تصمیم گرفت . لیکن حکم به باقی ماندن نکاح بخاطر تردید در وقوع طلای نیست . بدلائل دیگر می دانیم که آثار عقد برای همیشه باقی می ماند و اگر حادثه ای مانند طلاق و فسخ روی ندهد تا هنگام مرگ ادامه دارد. بنابراین ، هرگاه وقوع این اسباب ثابت نشود، عقل حکم می کند که ازدواج باقی فرض شود، ولی ، در موردی که چنین دلیل وجود ندارد. آیا می توان گفت شک در رافع باقی ماند آثار مقتضی را اثبات می کند ؟
4-در صورتی که وجود امری در گذشته محقق شودو در باب از بین رفتن آن ظنی بوجود نیاید ، بقاء آن مظنون است این دلیل که ، به عضدی و شیخ بهائی نسبت داده شده و گروهی از آن پیروی کرده اند . از این جهت مورد انتقاد قرار گرفته که وجود امری در گذشته ، خود بخود و مجرد از هر دلیل دیگر ، نسبت به باقی ماندن آن ایجاد ظن نمی کند . فرض اینست که بسبب پیش آمدن حادثه یا تردید در دوام وضع گذشته ، ذهن دجار دودلی شده و نمی تواند در باره چگونگی حالت سابق تصمیم بگیرد . پس چگونه می توان گفت که یقین گذشته می تواند نسبت به بقاء ان وضع ایجاد ظن کند؟
پیروان این نظر نیز ناتمام بودن استدلال را دریافته و کوشیده اند تا ضعف آن را جبران کنند. فاضل تونی در کتاب وافیه ظن بباقی بودن حالت سابق را پذیرفته ، لیکن اعتراف کرده است که یقین گذشته به تنهائی نمی تواند وجود آن را ثابت کند. بنظر او ، حکم به بقاء حالت سابق باین دلیل رجحان دارد که بیشتر موجودات بعد از استقرار باقی می مانند ، پس ، اگر در بقای موجودی تردیدی شود . باید آن را تابع حکم قالب دانست. و همچنین است حالت نیستی گذشته ، با این ترتیب استصحاب هم مبنای تجربی می یابد و از مشاهده وقایع خارجی بدست می آید . یعنی استمرار حالت گذشته قاعده ناشی از غالب امور است که بر افراد مشکوک نیز باز می شود.
این اصلاح نیز نتوانست استدلال پیروان ظن را از انتقاد مصون بدارد. زیرا ،بقای بیشتر موجودات همیشگی نیست و هر دسته ای از آنها برای مدتی استعداد باقی ماندن را دارد. برای این مدت نیز ضابطه معینی وجود ندارد تا بر طبق آن ظن بر بقاء پذیرفته شود. بنابراین ، چگونه می توان بر مبنای ” غلبه ” ادعا کرد که در مقام تردید در بقاء هر امری هر اندازه که از زمان ایجادش جگذشته باشد، اصل بقای آنست؟
برای دفع همین ایراد است که محقق قمی موجودات را بر حسب استعدادشان باقی دانسته و همه را در یک ردیف قرار نداده است . او در کتاب قوانین از تمام گفتگوهای نویسندگان تجزیه اندوخته و سرانجام دلیل وجود ظن بر بقای وضع گذشته را اصلاح کرده است ( ج 1 . استصحاب 57)
محقق قمی نیز ، بدنبال فاضل تونی و سایر پیشینیان خود مبنای اعتبار استصحاب را ظن بر بقای حالت سابق می داند، منتها اعتراف می کند که یقین گذشته به تنهائی نمی تواند این ظن را بوجود آورد . او غلبه ای را که پایه ظن بر بقاء شده است در دو مرحله جداگانه تحلیل می کند.
اول – از مشاهده و بررسی امور خارجی بر می آید که بیشتر آنها بر حسب استعداد و مرتبه خود ، باقی می مانند و بزودی از بین می روند ، پس در جایی که وضع برما روشن نیست به اجمال می توانیم استمرار آن را بدلیل حکم غالب موجودات بپذیریم . یعنی در هر مورد مشکوکی ، ظن بر بقاء بطور اجمال وجود دارد لیکن میزان آن معین نیست.
دوم – در هر نوع از موجودات استعداد خاصی برای بقاء وجود دارد و غالب افراد آن تا مدتی باقی می مانند و حکم این غلبه بر تمام افراد آن باز می شود . مثلاً انسان تا مدتی استعداد زنده ماندن را دارد و بیشتر افراد آن تا سن خاصی نمی میرند و این حکم غالب حیات همه افراد انسان را تا آن سن مظنون می سازد ، با احکام شرع بطور معمول استمرار دارند و محدود بزمان خاص نیستند و همین غلبه ، ظن بقاء را در موارد تردید بوجود می آورد. بنابراین ، ظن اجمالی که در مرحله نخست بوجود آمده ، در هر مورد خاص باید بوسیله مشاهده نزدیکترین نوعی از موجودات که موضوع استصحاب جزو آنست ، تکمیل شود.
این تحلیل نیز نمی تواند اشکال یاد شده را از بین ببرد . زیرا ظن احتمال که از مشاهده امور خارجی ایجاد می شود. در اثبات اختیار استصحاب بکار ما نمی خورد . بر فرض که از استقرار در همه اموراعتباری و تکوینی این حقیقت آشکار شود که بیشتر آنها در عالم خود دوام دارند، چه حاصلی از این حکم غلبه می توان برد؟ با پذیرفتن این نکته که استمرار اشیاء ابدی نیست و هر گروه بنا باستعداد خاص خود شایستگی بقاء دارد. آیا باز هم می توان ادعا کرد که این فکر مهم نیست به تمام موارد مشکوک ایجاد ظن بر بقاء انها می کند؟
دسته بندی امور نیز این ابهام را بطور کامل از بین نمی برد درست است که گاه ملاحظه گروهی که موضوه استصحاب فردی از آنست میزان استمرار آن را معین می سازد و ظنی بوجود می آورد که عقل بدان اعتماد می کند. چنانکهاگر از جوان برومندی دو سال خبری بدست نیاید . هیچکس او را مرده فرض نمی کند. یا اگر ناسخ حکمی بطور یقین احراز نشود، هیچ حقوقدانی به حالت سابق آن بی اعتنا نمی ماند و به اسانی از اجرا قانون دست بر نمی دارد. لیکن میزان استمرار همه امور را نمی توان از این راه بدست آورد. احکام قانونگذار در هر مورد تابع مصالح اجتماعی و نیروهای سازنده و چگونگی موضوع خاص آنست و از راه قیاس نمی شود همه را گروه بندی کرد و هر حکم را در زمره صنف معینی از مانندهای خود شمرد.
قواعد حقوق را نباید با اشیاء مادی مقایسه کرد و قوانین حاکم بر اینها را در آن علم بکار برد. این نکته را باجمال می دانیم که قانون تا زمانی که بطور صریح یا صمنی نسخ نشده باقی است ولی از حیث دامنه اجرا و موانع بکار بستن قانون نمی توان صنف و نوعی در داخل آن معین کرد.
با آوردن چند مثال ، این اشکال را روشن تر می کنیم . بموجب ماده 424 قانون مدنی ” هرگاه بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارزش یا فسخ معامله ” حال ، اگر این عیب خود بخود رفع شود یا فروشنده طوری آن را برطرف سازد که ضرری بخریدار نرسد، آیا اختیار فسخ او باقی می ماند یا نه ؟ حکمی که این اختیار را مقرر داشته داخل در کدام صنف است و چگونه از راه غلبه می توان به بقاء آن ظن پیدا کرد؟
ممکن است گفته شود که جبران ضرر نمی تواند حق فسخ را از بین ببرد. چنانکه در ماده 421 قانون مدنی آمده است ،” اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد، خیار غبن ساقط نمی شود …” لیکن این استقرار ناقص است ، زیرا ماده 478 همان قانون در اجاره مقرر داشته است … اگر موجر رفع عیب کند، بنحوی که بمستأجر ضرری نرسد ، مستأجر حق فسخ ندارد ” . پس هیچ حکم غالبی در این باب وجود ندارد و بر این مبنا نمی توان بر بقای حالت سابق ظن پیدا کرد. چاره در اینست که ، بجای استناد به استصحاب و فارغ شدن از هر گونه تلاش علمی ، دادرس از راههای عقلی دیگر استفاده ون قانون را بر مدار اراده قانونگذار و توجه بمصالح اجتماعی تفسیر کند و یکی از دو حکم را موافق قاعده و دیگری را استثناء بداند.
مثال دیگر ، در دعوائی دو سند متعارض بدادگاه تقدیم می شود و فرض اینست که باید سند مؤخر را مقدم داشت ، تاریخ تنظیم یکی از این دو سند پاره شده یا از ابتدا معین نبوده ، لیکن سند دیگر دارای تاریخ است ، دادگاه به تردید می افتد که کدامیک از آن دو ،بعد از دیگری تنظیم یافته است . در این حال ، بنابر استصحاب حالت عدم ،باید سندی را که تاریخ ندارد مؤخر دانست ، زیرا اصل اینست که در لحظه تنظیم سند دیگر هنوز نوشته نشده بوده است . ولی ، نقص یکی از این دو سند چه ظنی در باب تقدم و تأخر آنها بوجود می آورد و این ظن ناشی از کدام غلبه است؟
بنابراین ، در هر جا که چگونگی امری مورد تردید واقع شود، نمی توان گفت ظن بر بقای حالت سابق وجود دارد اگر استصحاب نوعی اماره قضائی باشد و دادرس بتواند، با ملاحظه اوضاع و احوال هر مورد ، حکم بر بقای حالت گذشته کند. جای ایراد نیست . زیرا او می تواند ، در هر مورد خاص ، احتمالی را که بر بقای وضع سابق وجود دارد ارزیابی کند لیکن ، اگر بخواهند بر پایه این ظن و بدون اتکا بر حکم قانونگذار ، اماره قانونی بوجود آورند و آن را در همه موارد تردید بکار برند ، این اشکال باقی است که در بسیاری حالت ها هیچ ظنی در این باب وجود ندارد و تازه معلوم نیست که این ظنون پراکنده چگونه می تواند اماره قانونی ایجاد کند، یعنی جانشین اراده قانونگذار شود.
ب- بنای اهل خرد یادآوری عرف : پاره ای از نویسندگان استصحاب را شیوه خردمندان دانتسه اند . یگمان آنها ، بر این مبنا است که مردم داد و ستدی می کنند و به مسافرت می روند و برای دوستان خود نامه می نویسند و خانه می سازند و هیچ کس آنها را متهم بنادانی نمی کند . اگر اشخاص بر بقاء وضع گذشته اعتماد نکنند، اساس زندگی آنها از هم می پاشد و نظام جهان بر هم می خورد ولی ، بین همین گروه نیز درباره ” پایه ” این عرف اختلاف است. دسته ای ریشه عرف خردمندان را ظنی می دانند که در هر وجدان سلیم نسبت به بقای وضع گذشته به وجود می آید. این ظن را همه اهل خرد معتبر می شمارند و مدار زندگی را بر آن قرار می دهند.
بعضی ، اعتبار حالت سابق را جزئی از سرشت آدمی دانسته و تا جایی دور رفته اند، که حیوانات را نیز در این زمینه شریک انسان شمرده اند. بگفته اینان . پرنده ای که پس از گرد آوری دانه بآشیان خود باز می گردد یا حیوانی که به آبخور همیشگی خود می رود دلیل غریزه ای است که طبیعت در نهاد او بامانت گذارده و اعتمادی است که به بقا و ثبات امور دارد.
این دلیل نیز از دو جهت مورد انتقاد واقع شده است.
5-خردمند روابط خود را با دیگران بر اساس حکم غالب تنظیم می کند. عاقلان ظنی را که از این راه می یابند معتبر می شمردند ، خواه با بقای حالت سابق موافق باشد یا مخالف ، چنانکه مال خود را برای فروش یا نگهداری نزد کسی که بسلامتش اعتقادندارند نمی فرستند و او را وصی بر اموال کودکان خود قرار نمی دهند در حالی که بنابر استصحاب وضع گذشته ، باید به هرگونه تردیدی بی اعتنا بود. گاه ملاحظات دیگری نیز در مورد رابطه فرقی مؤثر واقع می شود. چنانکه مردم . برای جلوگیری از ضرر و به دلیل دوراندیشی و احتیاط یا به امید رسیدن به منفعتی ، بکارهایی دست می زنند که با هیچ معیار عقلی نمی توان آنها را سنجید.
بطور خلاصه همه در پی آنند که چه گونه سود بیشتری برندو زیان کمتری تحمل کنند . مصلحت خویش را می بینند و خود را پای بند یقین سابق نمی سازند.
بر فرض که عرف مسلم نیز اعتبار حالت سابق را بشناسد این عرف به تنهائی نمی توانند مبنای استصحاب قرار گیرد . زیرا ایجاد امارات قانونی و اصول فعلی یا قنونگذار است و دادرس باید بر مبنای اراده او تصمیم بگیرد م. ممکن است ایراد شود که در همه نظام های حقوقی عرف می تواند برای تکمیل قانون مورد استناد قرار گیرد. حتی قاعده حقوقی بوجود آورد. پس چه گونه می توان ادعا کرد که عرف مسلم در مورد استصحاب اعتبار ندارد؟ ولی این ایراد را بآسانی می شود دفع کرد. حق گزاری به بهانه اجمال و نقض قانون نباید تعطیل شود و دادرس می تواند از عرف مسلم برای تشخیص قاعده ای که باید بر رابطه طرفین حکومت کند باری بگیرد . لیکن ذهن ساده عرف نمی تواند اصل بسازد که از راه علمی و سیله استنباط حکم قرار گیرد. به بیان دیگر ، عرف در حدود قوانین یکی از منابع حقوق است ولی توانائی ایجاد مسائل اصولی را ندارد.
ج- اراده قانونگذار و عرف علما- در قوانین ما نامی از استصحاب برده نشده است. ولی همه نویسندگان پذیرفته اند که مقصود از کله ”اصل ” در ماده 357 قانون آئین دادرسی مدنی ”استصحاب ” است . بموجب این ماده ” در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بقاء آنست مگر خلافش ثابت شود” و ظاهر اینست که قانونگذار دست کم در مورد بقای دین استصحاب را معتبر می داند.
گذشته از این مورد ، اعتبار حالت سابق در بسیاری از قواعد حقوقی ملاحظه می شود که از جمله آنهاست ؟
1-ماده 874 قانون مدنی : ” اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تأخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می برد ”در این ماده استصحاب موضوعی در صورت شک در رافع پذیرفته شده است .
2-ماده 1017 قانون مدنی : ” اگر فوت غایب بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد ، محکمه باید تاریخی را که فوت در آن تاریخ محقق بوده معین کند. در این صورت اموال غاب بین وراثی که در تاریخ مزبور موجود بوده اند تقسیم می شود” پیش از این تاریخ زندگی غایب استصحاب می شود . زیرا امکان مردن او احتمالی است . همچنین است مواد 1019 تا 1022 آن قانون در باب مفقودالاثر ، که حیات او تا مدتی بتناسب سن غائب و حوادثی که برای او پیش آمد می کند ، استصحاب شده است. بنظ بعضی از نویسندگان ، بمنای این مواد ” مصلحت اندیشی ” است نه استصحاب اسااً اجتماع مصاحب در این می بیند که مدتی بانتظار پیدا شدن غایب بماند و همین مصلحت اندیشی است که موجب درنگ و تأخیر در تقسی مال غایب بین ورثه می شود نه استصحاب ، خصوصاً اگر اضافه کنیم که علم حقوق بر مدار مصلحت اندیشی قرار گرفته .”
در اینکه مصلحت نیست اموال غایب بین بازماندگان او تقسیم شود و باید تا مدتی بانتظار ماند هیچ تردید نیست لیکن مصلحت اندیشی اهل خرد نمی تواند بی دلیل باشد . قانونگذاری کار ارادی است . هنری است که بر پایه کاوشهای علمی قرار گرفته است و هدف خاص دارد. چرا قانونگذار مصلحت در این دیده است که دو سال از تاریخ آخرین خبر زنده بودن غایب بانتظار نماند . و هرگاه سن او از 75 سال متجاوز بود حکم موت فرضی صادر شود و به چه دلیل فقط تا زمانی که عادتاً غایب زنده می ماند صبر می کند؟ ! با جز این که بیش از این مدت چون احتمال زنده بودن غایب پیش از مرگ اوست مصلحت در انتظار است ، ولی پس از چندی که احتمال فوت غلبه پیدا می کندصلاح در اینست که دارائی غایب وضع درستی پیدا کند و بیهوده صاحبانش در انتظار نمانند؟ و آیا این تحلیل ذهنی را که بر پایه ظن بقای حالت سابق انجام می شود . نباید استصحاب باشد؟
بطور خلاصه محرک قانونگذار در این مصلحت اندیشی اعتقاد بر استمرار وضع گذشته است و بهمین دلیل مواد 1017 تا 1022 را می توان از موارد اجرای استصحاب دانست استصحابی که بر اساس غلبه انجام شده است.
1-ماده 363 قانون آیین دادرسی مدنی : ” اگر متصرف عفلی تصرف سابق خود را ثابت کند تصرف او مستمر محسوب است ، مگر اینکه انقطاع تصرف در بین ثابت شود ” در انشای این ماده ، حکم غالب اثر ندارد و تنها بر یقین سابق اعتماد شده است . زیرا نمی توان ادعا کرد که بیشتر تصرف ها استمرار دارد و قطع نمی شود.
از اینها گذشته مواردی که در قوانین ما حالت سابق باقی دشانسته شده است و نویسندگان آن را نتیجه استصحاب شمرده اند به اندازه ای است که نمی توان از آن بآسانی گذشت و از آن جمله است ماده 426 قانون مدنی در غبن و ماده 825 همان قانون دروصیت بر حملی که در نتیجه جرم سقط شده است. و ماده 830 در قبول موصی له در زمان حیات موصی و ماده 21 قانون اعتبار مصوب 1313 – نگاهی اجمالی به کتابهای حقوق مدنی نیز نشان می دهند که تا چه حد استصحاب در اذهان حقوقدانان ما اعتبار دارد .
استصحاب در رویه قضایی – ارای محاکم در این زمینه باندازه ای پراکنده است که از جمع آنها نمی توان شرایط و قلمرو اجزای استصحاب را استنباط کرد. ولی همین اراء نشان می دهد که دادرسان با استصحاب را بعنوان ” اهل ” می شناسندو آن را گاه بگاه در دعاوی بکار می برند. برای مثال ، همان طور که اشاره شد دیوان کشور در رأی شماره 6946 – 673 مورخ 19 مرداد 1310 می گوید ،” در باب مرور زمان باستصحاب قهقرائی نمی توان استناد نمود،” و در حکم شماره 6260 – 1165 مورخ 27 آبان ماه 1309 اعلام می کند؛” هر گاه شخصی بدعوی صلح دارائی خودبدیگری مدعی اعتبار شود محکمه نمی تواند بدون رسیدگی به صلح مزبور ، فقط باستصحاب دارائی سابق اورای به بطلان دعوی مدعی بدهد” ( اصول حقوقی دیوان عالی تمیز ، گردآوری محمد بروجردی عمده تا سال 1310 استصحاب 20) در مواردی که شروع بتصرف در ملکی احراز شود ، تا زمانی که تخلیه آن ثابت شده است ، دادگاهها استمرار تصرف را می پذیرند و با اعتماد به بقای حالت سابق حکم باجرت المثل می دهند، در این گونه دعاوی . دادگاهها درخواست مالک را در باب تصرف بدون دلیل قبول می کنند و اثبات تخلیه را با متصرف سابق می دانند . صاحبان دفاتر اسناد رسمی نیز در موردی که اجرت المثل بعد از پایان اجازه بعقد از اجرت المسمس معین شده است . در صدور اجرائیه تردید نمی کنند و از موجر دلیل بر بقای تصرف نمی خواهند مفاد این عبارت ، که در رذی پرونده 36/ 926 شعبه چهارم دادگاه بخش تهران آمده است در بسیاری از احکام مربوط باجرت المثل دیده می شود و نمودار نظر کلی آنهاست.
” نظرباینکه ضمن دادنامه قطعی شماره 1681 – 21/8/36 هیات تجدید نظر اداره مال الاجاره مالیت خواهان و سکونت خوانده و رابطه استیجاری بین طرفین قبلاً احراز شده است و تاضافه خوانده هیچگونه دلیلی که تخیه عین مستاجره را بعد از تاریخ صدور دادنامه تجدید نظر اثبات کند بدادگاه تقدیم نکرده است.
در خصوص پرداختن نفقه نیز محاکم شوهر را مدعی می شمارند و حالت سابق ( عدم پرداخت ) را استصحاب می کنند. مگر اینکه ظاهر روابط زن و شوهر خلاف آن را اثبات کند . باین عبارت از رأی شعبه 27 دادگاه شهرستان تهران در پرونده 39/1 توجه کنند . نظر باینکه … ادعای خواهان تا اصل عدم پرداخت نفقه و مفاد ماده 357 قانون آئین دادرسی مدنی مطابقت دارد… این عبارت نیز،که از رای شعبه 4 دادگاه بخش تهران نقل می شود ، نمونه دیگری از اعتبار استصحاب در محاکم است”… نظر باینکه دادنامه صادر از شعبه 8 دادگاه شهرستان ، که در تاریخ 10/7/1336 بعنوان مرجع استنثنائی دادگاه بخش ، حکم رد اعتبار خواهان را صادر نموده نسبت بزمان صدور دادنامه قطعیت دارد، بنابراین خواهان برای اثبات عدم ملائت خود باید حدوث عدم تمکن خود را از تاریخ مزبور در دادگاه مدلل دارد…”
نتیجه – از مجموع مطالب گذشته چنین برمی آید که یقین سابق به تنهائی ظن در استمرار آن بوجود نمی آورد و خردمندان نیز مبنای زندگی خود را بر غلبه می نهند و در همه حال بر وضع گذشته اعتماد نمی کنند ، ولی ، دانسته شد که درپاره ای امور وضع گذشته اعتقادی در بقای آن ایجاد می کند که عقلانیز برآن تکیه می کنند ، یعنی گاه اجرای استصحاب با حکم غلبه موافق است ولی چنان نیست که بر مبنای آن بتوان آمار قانونی استنباط کرد.
برعکس ، موارد اجرای استصحاب در قانون و رویه قضائی ما نشانه آنست که قانونگذار، بر مبنای ظن نوعی وشیوه خردمندان ، این اصل را پذیرفته است ، گفته شدکه در بعضی موارد با آنکه هیچ ظنی بر بقای گذشته موجود نیست و باقی ماندن نوع آن نیز غلبه ندارد. قانونگذار حکم را بر مبنای اعتماد بحالت سابق انشاء کرده است و این خود نشان می دهد که راهنمای او اصلی است که در موارد تردید بکار می رود. پس باید طبیعت و دامنه اجرای این اصل را شناخت . تا اجمال بحث از میان برود و راهنمای بکار بستن آن معلوم شود.
فصل سوم
طبعت و دامنه اجرای استصحاب
ماهیت حقوقی استصحاب از گفتگوهای پیشین چنین برآمد که اعتماد بر وضع سابق گاه بدلیل و خود ظن بر استمرار آنست . ولی ، این ظن که از راه غلبه ایجاد می شود ، در همه حالت های استصحاب بدست نمی آید و تکیه بر حالت گذشته تنها برای رفع سرگردانی است، راهی است که بمنظور فصل دعوی فراهم گشته نه برای رسیدن مواقع ، پس ، این بحث بمیان می آید که استصحاب در زمره امارات قانونی است با در شمار اصول عملی ؟ پیچیدگی بحث از آنجا ست که نه تنها قانونگذار درباره ماهیت استصحاب باجمال سخن گفته است، بین اصل و اماره نیز شباهت زیاد است.” هر دو ردر مقام فصل دعوی و استنباط حکم بکار می رود و ارزش هیچکدام با سایر دلائل برابر نیست ، بکار بردن اصل همگامی جایز است که دلیل دیگر وجود نداشته باشد ( ماده 357 قانون آئین دادرسی مدنی ) و اماره نیز در صورتی اعتبار دارد که دلیلی بر خلاف آن نباشد( ماده 1323 قانون مدنی ) بخاطر همین شباهت است که گروهی از نویسندگان اختلاف اصل و اماره را بیش از گفتگو درباره ماهیت استصحاب یادآور شده اند و این شیوه ای است که باید از آن پیروی کرد.
بموجب ماده 1321 قانون مدنی ،” اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که بحکم قانون ویادر نظر قاضی ، دلیل بر امری شناخته می شود .” دراماره قضایی ، دادرس از قرائن خاص هر دعوی یی به امور مجهول می برد و قانونگذار سهمی در رهبری او ندارد. ولی در اماره قانونی ، امری را که در بیشتر موارد رخ می دهد قانونگذار مبنای قاعده کی می سازد و بظاهر امور اعتماد می کند و حکم غالب را در همه جا کاشف از حقیقت قرار میدهد.
برای مثال در بیشتر موارد مال در دست صاحب آنست و ظاهر حکم می کند که متصرف از راه مشروع برآن استیلا یافه است ، ولی مواردی هم که شخص به زور و قهر سرمال دیگری مسلط شده کم نیست ، منتها ، قانونگذار این حالتهای استثنائی را ندیده میگیرد و حکم قالب را قاعده کار دادرس می سازد تصرف بعنوان مالیکت را دلیل مالکیت می شناسد” ( ماده 45 قانون مدنی ) و هر تصرف را تا زمانی که خلاف آن ثابت نشد مشروع می داند ( ماده 747 قانون آئین دادرسی مدنی ) همچنین از آن رو که اطفال متولد در زمان زوجیت غالباً از رابطه زن و شوهر بوجود می آید ، بطور کلی این گونه کودکان را از آن شوهر می داند.
بطور خلاصه ، هر گاه قانن ظنی را که در نتیجه غلبه بوجود آمده است بصورت قاعده دادرسی در آورد . اماره قانونی بوجود می آید م در این گونه امور هدف قانونگذار ایجاد یک قاعده ثابت نیست ، بلکه می خواهد راه کشف حقیقت را نشان دهد اعتبار اماره تنها بخاطر دلالتی است که بر وقع دارد و چون مبنای آن را ظن بر غالب تشکیل می دهد ، اگر دلیلی احتمال خلاف گمان را برساند، اماره نیز از اثر می افتد چنانکه ماده 1323 قانون مدنی در همین زمینه می گوید :” امارات قانونی در کلیه دعاوی … معتبر است مگر آنکه دلیل برخلاف آن موجود باشد.”
در اصول عملی نیز امید رسیدن مواقع وجود دارد ، زیرا قانونگذار عاقل بیهوده کسی را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند و در ترجیح یکی از دو طرف احتمال ، مصلحتی را در نظر می گیرد ، منتها ، گمانی که ایجاد شده باندازه ای ضعیف است که خردمند به آن اعتماد نمی کند ، ولی ، بهرحال در این وادی نیز باید راهی برگزیند وچه بهتر که در این راه احتمال رسیدن بواقع بیشتر باشد . در چنین موردی است که قانونگذار تأسیس اصل عملی را لازم می بیند اصلی که هدف آن در مرحله نخست رفع سرگردانی است به کشف حقیقت .
اینکه می گویند ، از اجرای اماره حکم واقعی بدست می آید و نتیجه بکار بستن اصل عملی حکم ظاهری است ، بدلیل اینست که اماره را قانونگذار کاشف از واقع ساخته است ، لیکن مصلحتی که او را در تمهید اصولی عملی برانگیخته رفع سرگردانی دادرس است . یعنی می خواهد ، حکمی را که از این راه بدست می آید جانشین حکم واقعی سازد . بنابراین ، طبیعی است که هرگاه اماره ای با اصل فعلی تعارض پیدا کند ، برآن مقدم است.
پس از این توضیح باید گفت با این که یقین سابق درپاره ای موارد ایجاد ظن بر استمرار می کند . این موارد اندازه ای نیست که ظن نوعی در بقای حالت گذشته ایجاد کند در بیشتر حالتهای استصحاب گمانی در رسیدن بواقع وجودندارد ،خردمندان نیز مبنای کار خود را بر غالب می نهند و اعتنایی ب یقین سابق نمی کنند ، پس ظاهر اینست که قانونگذار استصحاب را وسیله کشف حقیقت نساخته ، بلکه اصلی بوجود آورده است تا حالت تردید را از بین ببرد و راهنمای دارس در انتخاب یکی از دو احتمال باشد .
مطالعه قانون آئین دادرسی مدنی نیز این ادعا را تأیید می کند . زیرا ” اصل بقاءدین ”بلافاصله پس از ” اصل برائیت ” و در یک ردیف آمده است و هم آةنگ بودن مواد ایجاب می کنند که استصحاب نیز مانند برائت ، اصل عملی باشد نه اماره . از این گذشته در ماده 357 از دلالت بر بقای دین سخنی نیست و فقط گفته شده است ،” در صورتی که حق با دینی بر عهده کسی ثابت شد ، اصل بقاء آنست مگر خلافش ثابت شود ، و آنها که بشیوه نویسندگی در حقوق ما آشنائی دارند ، بخوبی در می یابند که مقصود از این گونه عبارت ها اشاره به اصل عملی است به اماره .
با وجود این ، ممکن است که یقین سابق در پاره ای موارد اماره بقای آن باشد و بهمین عنوان نیز مورد استناد قرار گیرد .برای مثال . در مورد قانون می دانیم تا زمانی که حکمی بطور صریح یا ضمنی نسخ نشده است از بین نمی رود. وبنابراین ، اگر دلیلی بر نسخ بدست نیاید باید آن را باقی دانست ، بگفته شیخ انصاری ،در چنین موردی بدست نیامدن دلیل خود دلیل بر نبودن آنست ( عدم الدلیل دلیل العدم ) منتها، چون استمرار وضع گذشته بدلایل دیگری احراز شده ، این قاعده را مستقل شمرده و از موارد استصحاب ندانسته است .
قلمرو اجزای اصل :
موارد اجزای استصحاب در قوانین و آ‹ای محاکم باندازه ای پراکنده و نامنظم است که نمی توان قلمرو اجزای آن را بدرستی تعیین کرد ولی ، باجمال می باید گفت که در تفسیر قوانین تنها باصول عقلی نباید اتکا داشت . پیش از این دانستیم که دادرس چگونه می تواند از نبد الفاظ بگذرد و بروح و مبانی قانون توجه کند. در این جا نیز برای تعیین قلمرو استصحاب باید از هدف های حقوق الهام گرفت و این اصل را وسیله رسیدن بآنها قرار داد.
هدف قواعد حقوق را در دو نکته می توان خلاصه کرد . دادگری و استقرار نظم بنابر این دوعامل گوناگون دامنه استصحاب را محدود می کند:
1-اجرای عدالت.
2-رعایت هم آهنگی و تناسب بین قواعد حقوق
عامل نخست تنها جنبه درونی دارد زیرا وقتی احراز شد که استصحاب را قانونگذار بعنوان ” اصل ” پذیرفته است ، دادرس نمی تواند به بهانه رعایت عدالت یا مصلحت آن را بکار ببندد. لیکن اثر این عامل را نباید انکار کرد. هدف اصلی دادگاه حق گزاری و دادگری است . دادرسی که می دانسته استصحاب بعنوان آخرین دارو بکار می رود و هرگاه با روح قوانین و ظواهر امور مخالف باشد اعتبار ندارد. در پناه این عناوین از اجرای اصل می گریزد.
برعکس عامل دوم بصراحت نیز قابل استناد است . یکی از نتایج اصل تساوی مردم در برابر قانون اینست که ، همه موارد مشابه مشمول یک قاعده باشند و نظم خاصی بر قوانین حکومت کند . درست است که قانونگذار نمی تواند این نظم را بطور کامل حفظ کند ولی ، دست کم متمایل برعایت آنست و تجاوز بدان را استثنائی می داند ، بنابراین ، جز در مواردی که استصحاب در قانون بکار رفته است ،در هر مورد که بکار بردن ” اصل”این نظم را بر هم زند، یا روح قانون مخالف است و باید از آن پرهیز کرد.
از سوی دیگر باید توجه داشت که استصحاب نیز بطور ناقص راهی برای رسیدن بواقع است. پس ، در مواردی که بنظر عقل این کوره راه نیز مسدود است استناد باستصحاب نیز امکان ندارد. گفته شد که هرگاه تردید در استعداد مقتضی باشد .هیچ گمانی در بقای حالت سابق بوجود نمی آید و خردمندان نیز به آن اعتماد نمی کنند بنابراین ،می توان گفت اجرای استصحاب در این گونه موارد اعتبار ندارد و باید از آن چشم پوشد.
تعارض دو استصحاب :
گاه اجرای دو استصحاب با هم تعارض دارد، یعنی حکمی که در نتیجه آن دو بدست می آید با هم جمع نمی شود پس این پرسش بمیان می آید که آیا باید از اجرای هر دو اصل چشم پوشند ، یا می توان یکی را بر دیگری مقدم داشت ؟ و در صورت اخیر نیز معیار این ترجیح کدامست ؟
برای پاسخ دادن باین مسأله باید سبب تردید را در هر یک از آنها ملاحظه کرد؟
1- در مواردی که تردید در بقای یکی از آن دو ناشی از شک در وجود دیگری است بطوری که بتوان گفت بین آنها رابطه سببیت وجود دارد استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است . زیرا بنا بقرض اگر تردید در سبب بلحاظ اجرای اصل از میان برود ، دیگر موردی برای اجرای استصحاب متعارض باقی نمی ماند.
فرض کنیم شخصی هم اکنون دیوانه است ،دوماه پیش خانه خود را فروخته و معلوم نیست که در آن زمان دیوانه بوده است یا عاقل ؟ اگ علامت پیشین او استصحاب شود، باید گفت در هنگام معامله عاقل بوده و خانه او بخریدار منتقل شده است ، و برعکس ،هر گاه بقای خانه در ملک او استصحاب شود ،نمی توان معامله را نافذ شمرد ولی چون شک در اهلیت فروشنده سبب تردید در انتقال خانه شده است و به استصحاب اهلیت سابق او این تردید از میان می رود . استصحاب اهلیت ( سببی ) حاکم است و باید د رچنین مواردی معامله را نافذ دانست.
2- در موردی که تردید در هر یک از دو موضوع سبب خاص دارد. چاره ای جز چشم پوشی از هر دو استصحاب نیست . در هر جا که مفاد دو اصل با هم تعارض پیدا کند و دلیلی بر حکومت یکی از آنها نباشد هر دو اصل از اعتبار می افتد ( اذا تعارضا تساقطا).
پدر و فرزندیدر حادثه اتومبیل یا آتش سوزی می میرند و تاریخ مرگ هیچکدام معین نیست. استصحاب حیات هر کدام ایجاب می کند که در زمان فوت دیگری زنده فرض شود و چون اجراص اصل در هر دو انکان ندارد هیچکدام از دیگری ارص نمی برد. این فرض در ماده 873 قانون مدنی نیز پیش بینی شده است . اگر تاریخ فوت اشخاصی که از یکدیگر ارث می برند مچهول و تقدم و تاخر هیچ یک معلوم نباشد ، اشخاص مزبور از یکدیگر ارث نمی برند ، مگر آنکه فوت به سبب غرق یا عدم واقع شود ، کهدر این صورت از یکدیگر ارث می برند.
تعارض استصحاب و برائت :
در تعارض بین این دو اصل ، بی گمان استصحاب مقدم است. درست است که هدف قانونگذار در تأسیس اصول عملی رفع سرگردانی است. لیکن گاهی مبانی اعتبار آن اقتضا می کند که حکم ناشی از اهل بمنزله واقع و وسیله احراز آن بشمار رود ، چنانکه در استصحاب نیز گمانی که گاه بر بقای گذشته ایجاد می شود، قانونگذار را برآن داشته که اصلی بوجود آورد و حکم ظاهری را جانشین واقع سازد.
ولی در برائت تأسیس اصل تنها بخاطر وفع نزاع و تعیین مدعی انجام شده و غرض ترجیح یکی از دو احتمال نبوده است . نهمین مناسبت فقهای امامیه استصحاب را از اصول مجرز و برائت را غیر محر ز گفته اند . زشتی عقاب پیش از بیان ، که مهمترین مبنای عقلی این اصل است در صورتی مورد دارد که حکمی از قانون بر تکلیف وجود نداشته باشد ، خواه این حکم ظاهری باشد یا واقعی پس در هر کجا که از اصل استصحاب حکم ظاهری بدست آید ، دیگر جایی برای اجرای اصل برائت باقی نیست.
ملاک ماده 357 قانون آئین دادرسی مدنی نیز این دلائل را تأئید می کند . زیرا، اگر کسی مدعی پرداختن دین سابق خود شود، بنابراصل ” برائت ”باید گفته او را بدون دلیل پذیرفت . ولی ، استصحاب بقاء دین ایجاب می کند که مدیون مدعی بشمار رود و سقوط دین نیازمند باثبات باشد. پس معنی ماده 357 که می گوید ، ” در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بقاء آنست ، مگر خلافش ثابت شود مقدم داشتن اصل استصحاب بر برائت مدیون است .
تعارض استصحاب و اماره تصرف :
همان طور که گفته شد اصول عملی هیچگاه با اماره نمی تواند برابری کند ، در هر مورد که استصحاب یا یکی از امارت تعارض داشته باشد ، بی گمان اماره حکومت دارد با وجود این ، چون در مفاد اماره تصرف اخلاف شده است ، تعارض بین این اماره و استصحاب را جداگانه مطرح می سازیم.
فرض اینست که اگر شخصی به ظرفیت متصرف اقامه دعوی کند و مالکیت خود را پیش از تصرف اثبات نماید، آیا متصرف می تواند باستناد ماده 35 قانون مدنی ، خود را بی نیاز از هر گونهدلیل بداند و از مالک سابق بخواهد تا خلاف این اماره را مدلل دارد. آیا ناگزیر است که انتقال مال را بخود ثابت کند؟ یعنی باید دید ، هر گاه بین اماره بد، که دلیل مالکیت کنونی متصرف است با دلایلی که مالیکیت سابق طرف او را می رساند تعارض باشد، کدامیک از آنها را باید مقدم داشت و در این نزاع مدعی کیست؟
اگر بدلائلی معلوم شود که شروع بتصرف بعنوان امین یا غاصب بوده است ، استیلای کنونی بر مال به تنهائی اماره مالکیت نیست. تصرفی دلیل بر مالکیت است که پیشینه آن معلوم نباشد و در چنین مواردی که تصرف از جانب غیر یا نامشروع است ، متصرف باید تغییر عنوان تصرف و مشورع بودن آن را اثبات کند، یعنی استصحاب مالکیت سابق بر تصرف کنونی مقدم است. ماده 747 قانون آئین دادرسی مدنی در بیان همین فرض می گوید،” کسی که متصرف است تصرف او بعنوان مالکیت شناخته میشود، لیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد، مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و بعنوان مالکیت متصرف شده است.
ولی ، اگر چگونگی شروع به تصرف معلوم نباشد ، بیشتر نویسندگان مالک سابق را مدعی کنونی خود را ثابت کند، زیرا مالکیت سابق او با حق کنونی متصرف منافات ندارد، دلائلی که بر مالکیت گذشته وجود دارد، هنگامی می تواند حق فعلی مدعی را اثبات کند که باصل استصحاب ضمیمه شود ، در این صورت می توان گفت ، چون مسلم است که مدعی پیش از تصرف مالک بوده و اصل بقاءحق اوست، اکنون نیز مالک شناخته می شود تا خلاف آن اثبات شود.
پس در تعارض بین تصرف کنونی و مالکیت سابق ، در واقع اماره بد یا اصل استصحاب معارضه دارد و بر آن حکومت می کند.
در برابر این استدلال می توان گفت ، ظاهری که مبنای اماره بد قرار گرفته است در جایی وجود دارد که سابقه مالکیت روشن نباشد، پس در موردی که مالکیت سابق کسی برآن اثبات شود، اماره ای بسود متصرف وجود ندارد و او باید انتقال مال را بخود ثابت کند، ماده 37 قانون مدنی می گوید،” اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرفخود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است ، بنابراین ، چون اقرار هیچ خصوصیتی در برابر سایر دلائل ندارد، باید برآن بود که ثبوت حق سابق مدعی ، نیز دلیل که باشد ، اثر اماره تصرف را از بین می برد. از این گذشته لحن مواد 97 و 124 قانون مدنی نیز بخوبی نشان می دهد که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق مال معلوم نباشد.
در امتیاز اقرار بر سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد، یعنی کسی که پیش از آن مدعی علیه بشمار می آید، در اثر اقرار مدعی می شود و باید احتمال مال را بخود ثابت کند.
متصرفی که به مالکیت سابق طرف دعوی اعتراف می کند ناچار است که یا انتقال مال را بخود ضمیمه اقرار سازد ،یا مالکیت کنونیش را جدای از اقرار ادعا کند، بدین ترتیب که بگوید ، در سابق مال بطرف دعوی تعلق داشته و اکنون از آن اوست.
در حالت دوم ، اقرار و نادرستی ادعایش را نیز می رساند ، زیرا ممکن نیست مالی ، بدون سبب خاص، از ملکیت صاحب آن خارج و بدیگری منتقل شود. پس ، این اقرار با ادعای مالکیت جمع نمی شود و لازمه معتبر داشتن آن نپذیرفتن ادعا است، در حالت نخست نیز ، که متصرف ادعای انتقال را باقرار ضمیمه می سازد ، با این کار دعوی را دگرگون می کند اکنون دیگر او مدعی انتقال است و باید ادعای خویش را که با اصل عدم انتقال مختلف است اثبات کند ( ماده 1283 قانون مدنی )
اگر دلایل دیگر مالکیت سابق مدعی را برساند، متصرف همچنان مدعی علیه است و طرف او باید نامشروع بودن تصرف و مالکیت کنونی خود را ثابت کند، ولی ، در جایی که متصرف بحق سابق مدعی اعتراف می کند، دعوی منقلب می شود و این بار متصرف باید اثبات ادعا را بعهده بگیرد.
این گفته را بآسانی نمی توان پذیرفت ، زیرا، اگر قبول شود که هیچ مالی بدون سبب بدیگری منتقل نمی شود و تصرف نیز به تنهایی نمی تواند دلیل آن قرار گیرد. پس چگونه می توان ، در سایر مواردی که مالکیت سابق احراز شده است ، متصرف را از اقامه دلیل بی نیاز دانست ؟ و برعکس ، هرگاه تصرف دلیل بر انتقال باشد، چرا در موردی که متصرف بمالکیت سابق طرف خود اقرار کرده است، باید او را مدعی شمرد و اماره ای را که سودش ایجاد شده است ندیده گرفت؟ این تعارضی است که پاسخ آن داده نشده و بهمین دلیل است که مفاد ماده 37 قانون مدنی را بحکم منطق سلیم، باید به همه مواردی که مالکیت سابق احراز می شود سرایت داد.
مورد دیگری که بین نویسندگان اختلاف شده ، تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق است. بدین معنی که ، اگر وقف بودن ملکی در گذشته معلوم باشد و متصرف کنونی ادعا کند که مالک آنست ، آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به متصرف محسوب شود یا نه؟
پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند که تصرف کننی با مالکیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود که ملک هنوز وقف است و امکان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالکیت نیست ، ولی ، هرگاه این نکته معلوم نباشد یا احتمال رود که شروع به تصرف در زمانی بوده است که فروش وقف امکان داشته ، تصرف کنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، که در زمره اصول فعلی است، حکومت دارد.
گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالکیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشکال روبروست که تصرف حداکثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امکان دارد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود که بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممکن گشته است. و این امری است که تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز کند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است.
تعارض استصحاب و ظاهر(اماره قضائی)
اماره قضائی ”عبارت از اوضاع احوالی است که … در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود” ( ماده 1321 ق.م.) ، ظاهری است راهنمای مواقع، که بحکم عرف و غالب ، برای دادرس ایجاد ظن می کند . این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضاء قانونگذار ندارد. بنابراین ، در تعارض بین ظاهر و اصل عملی ، باید حکم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حکومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود، بدلیل آنست که با استصحاب را نیز از امارات شمرده اند، یا ظنی را که از این راه بدست می آید معتبر ندانسته اند. ولی ، اگر از این دواشکال بگذریم، در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان کرد، چنانکه محقق قمی ، که از پیروان اعتبار این ” ظن ”و اصل بودن برائت است. در تعارض بین اصل برائت و ظاهر ، بطور شایسته و جالبی ، ظاهر را مقدم می شمارد و ” اصل صحت ” را نتیجه حکومت ظاهر بر اصل دانسته است؟
بهر حال، این بحث تنها جنبه نظری نداردو در حل بسیاری از اختلافها بکار می آید ، که از آن جمله است :
1-زن و شوهری مدتها با هم بسر برده اند و پس از آن نکاح در اثر فسخ یا طلاق بهم خورده است. زن مدعی است که بین آن دو نزد یکی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهرالمسمی یا مهرالمثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیکی را انکار می کند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچکدام نتواند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورد . گفته کدامیک مقدم است؟ از طرفی اصل ( استصحاب ) عدم وقوع نزدیکی است و از سوی دیگر ظاهر اینست که زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. بنظر می رسدکه دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و بحکم اصل شوهر را از نصف مهرالمسمی یا تمام مهر المثل بری بداند.
2-زن و شوهری بآسودگی و باهم زندگی می کنند و مرد نیز درآمد کافی دارد پس از چندی زن ادعا می کند که باو نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد که هزینه معیشت را او تحمل کرده است . ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تأئید می کند پس زن باید دلایلی بیاورد که هزینه زندگی کشترم را او پرداخته و از بابت نفقه طلبکار است.
3-طلبکاری برای گرفته طلب خود بدادگاه رجوع می کند. بدهکار اصل دین را میپذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود و برای اثبات ادعا سند طلب را ارائه می دهد. در این اختلاف اصل بقای دین است ، لیکن ظاهر امر دلالت دارد که دین پرداخته شده است. زیرا عادتاً طلبکار پیش از گرفتن حق خویش سند دین را به بدهکار نمی دهد و بطور معمول نیز این کار به رضای او انجام می گیرد نه بوسیله قهر و غلبه و نیرنگ .
اصول دیگری که از استصحاب گرفته شده است:
در نتیجه ابقای حالت سابق دواصل دیگر نیز فراهم گشته وزبانزد حقوقدانان است :
4-اصل عدم: در هر مورد که در وجود امری تردید شود اصل عدم آنست بسیاری از نویسندگان کوشیده اند تا ” اصل عدم ” را از استصحاب عدمی ممتاز سازند ، باین اعتبار که در اصل عدم بی آنکه حالت سابق امری در نظر باشد ، خردمندی بنای کار خود را بر نبودن آن می گذارد. ولی جز در مواردی که” اصل ” بمعنی ظاهر بکار رود و بر مبنای ” غلبه ” استوار است ، اصل عدم نتیجه باقی دانستن وضع سابق امری است که وجود نداشته . بهر حال ، یکی از نمونه های اجرای این اصل ماده 876 قانون مدنی است که می گوید ” با شک در حین ولادت حکم وراثت نمی شود”.
5-اصل تأخر حادث ، این اصل در موردی بکار میرودکه موضوع استصحاب از بین رفته ولی در تاریخ آن تردید است. پس ، اگر مردن شخصی مسلم باشد ولی تردید بمیان آید که در روز معین زنده بوده است یا مرده ، باستناد اصل ” تأخر حادث” او را زنده فرض می کنند. یا، اگر سند بدون تاریخی در دست باشد و اختلاف شود که در فلانتاریخ تنظیم شده بوده است یا نه ، اصل ” تأخر حادث ” اقتض دارد که آن را نوشته شده بدانیم . بنابراین اصل تأخر حادث از طرفی بر استصحاب وجود سابق و از طرف دیگر بر استصحاب عدم حادثه استوار است.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=257

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :