وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری و ارائه مطالب متنوع و سودمندحقوقی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- ۱۳۸٩/٧/٧

 

مبحث دوم ـ اصل‌ لزوم‌ قراردادها در قانون‌مدنی‌ ایران‌
نظر به‌ این‌ که‌ قانون‌مدنی‌ الهام‌گرفته‌ از فقه‌ امامیه‌ می‌باشد و در شیوه‌ قانون‌گذاری‌ طوری‌ عمل‌ شده‌ که‌ نظر مشهور به‌ شکل‌ ماده‌ قانونی‌ تدوین‌ گردیده‌ است‌ و از آن‌ جا که‌ از زمان ماضی در بحث‌ فقهی عقود یک‌ سری‌ عقود معین با شرایط‌ و خصوصیات‌ ویژه‌ متبادر به‌ ذهن‌ می‌شد، این‌ سؤال مطرح است که‌ اصل‌ لزوم‌ قراردادها نیز که‌ ریشه‌ در فقه‌ دارد آیا صرفاً حول‌ عقود معین‌ است‌؟ یعنی‌، اصالڑ‌اللزوم‌ محدود به‌ عقود معین‌ می‌باشد و در این‌ خصوص‌ جاری‌ و ساری‌ است؛ لیکن‌ با قدری‌ تأمل‌ و تفحص‌ به‌ این‌ فرضیه‌ می‌رسیم‌ که‌ دلایل‌ مستند اصالڑ‌اللزوم‌ در عقود، و اطلاق‌ و عموم‌ ادلّه‌ و خود لفظ‌ عقد، شامل‌ عقود نامعین‌ نیز می‌شود.

 

الف‌ ـ معنای‌‌ «اصل‌»
با قدری‌ تفحص‌ در مواد قانون‌مدنی‌ ایران‌ ملاحظه‌ می‌شود که‌ هر جا در قانون‌مدنی‌ از مفهوم‌ اصل‌ و مدلول‌ آن‌ استفاده‌ شده‌ است‌ مثل‌ «اصل‌ عدم‌ تبرع‌ در ماده‌ 265 ق‌.م‌.» و «اصل‌ تسلیط‌ در ماده‌ 30 ق‌.م‌.» و مدلول‌ «اصل‌ صحت‌ در ماده‌ 223 ق‌.م‌.» واژه‌ اصل‌، اصطلاحاً با معنای‌ لغوی‌ آن‌ که‌ ریشه‌ و پایه‌ است‌،[46] همخوانی‌ دارد. زیرا در تمامی‌ موارد فوق‌الذکر، اصل‌ به‌ معنای‌ قاعده‌ کلی‌ و مبنای‌ اولیه‌ به‌ کار برده‌ شده‌ است‌؛ مگر این‌ که‌ به‌دلیلی‌ خاص‌، استثنا شده‌ باشد. و اصل‌ لزوم‌ نیز اصطلاحاً همین‌ معنا را می‌دهد. زیرا غالب‌ عقودی‌ که‌ بین‌ افراد جامعه‌ واقع‌ می‌شود، عقد لازم‌ هستند (نه‌ عقد جایز) و مدار زندگی‌ نیز بر عقود لازم‌ است‌. بنابراین‌، از این‌ غلبه‌ اتخاذ اصل‌ کرده‌اند و گفته‌اند: هر عقدی‌ نسبت‌ به‌ متعاقدین‌ و قائم‌ مقام‌ آنان‌ لازم‌الاتباع‌ است‌ (یعنی‌ قابل‌ فسخ‌ و انحلال‌ نیست‌)، مگر در‌خصوص‌ مواردی‌که‌ قانون‌ تصریح‌ کرده‌ باشد[47] و مقصود از عبارت‌ «اصالڑ‌اللزوم‌ در عقود» همین‌ معناست‌.[48]
ب‌ ـ معنای‌ «لزوم‌»
لزوم‌، صفت‌ مشترک‌ کلیه‌ عقود و ایقاعاتی‌ است‌ که‌ اقدام‌‌کننده‌ به‌ آن‌ها نتواند به‌ قصد یک‌ طرفی‌ خود آن‌ را فسخ‌ کند (ماده‌ 185 ق‌.م‌.). عکس‌ حالت‌ فوق‌ را جواز گویند.[49]
پس‌ معنای‌ لغوی‌ لزوم‌ یعنی‌ «پای‌بند‌بودن‌، ادامه‌یافتن‌،[50] دوام‌یافتن‌، دوام‌پیداکردن‌»[51] و معنای‌ اصطلاحی‌ لزوم‌ نیز با معنای‌ لغوی‌ آن‌ مطابقت‌ دارد؛ زیرا، قاعده‌ اصالڑ‌اللزوم‌ از قواعد تأسیسی‌ نمی‌باشد بلکه‌ امضایی‌ است‌. و چون‌ الفاظ‌ به‌کار‌رفته‌ در آن‌ نیز حقیقت‌ شرعیه‌ ندارند، پس‌ در دریافت‌ معانی‌ واژه‌ها باید‌ به‌ معانی‌ مستعمل‌ عرفی‌ آن‌ها مراجعه‌ نمود و معنای‌ عرفی‌ لزوم‌، همان‌ پای‌بند بودن‌ به‌ عقد و مفاد آن‌ می‌باشد. یعنی‌ عقد دوام‌ دارد و مستدام‌ است‌، مادامی‌ که‌ دلیل‌ خاصی‌ آن‌ را از بین‌ نبرده‌ باشد. البته‌ التزام‌ به‌ مفاد عقد را با لزوم‌ آن‌ نباید مخلوط‌ کرد. گرچه‌ معمولاً این‌ دو مفهوم‌ همراه‌ یکدیگرند. یعنی‌ دو طرف‌، هم‌ ملتزم‌ به‌ مفاد عقد می‌باشند و هم‌ حق‌ بر هم‌ زدن‌ عقد را ندارند. ولی‌ از لحاظ‌ تئوریک‌ بین‌ لزوم‌ عقد و التزام‌ به‌ مفاد آن‌ فرق‌ است‌. لزوم‌ عقد، آنان‌ را از فسخ‌ عقد منع‌ می‌کند و آن‌ها (طرفین‌ عقد) را ملزم‌ می‌کند که‌ به‌ آن‌چه‌ به‌وجود آورده‌اند، پای‌بند باشند. لیکن‌ التزام‌ به‌ مفاد عقد، یعنی‌ تا پیمانی‌ و تعهدی‌ وجود دارد بایستی‌ از آن‌ اطاعت‌ شود؛ خواه‌ آن‌ پیمان‌ لازم‌ باشد یا جایز. التزام‌ به‌ مفاد عقد، یعنی‌، احترام‌ به‌ ماعُقد فی‌ عقدٍ؛ خواه‌ تعهدی‌ لازم‌ باشد یا جایز.
به‌ همین‌ علت‌ است‌ که‌ قانون‌مدنی‌، قراردادها را جایز و لازم‌ شمرده‌ است‌ (ماده‌ 184 ق‌.م‌.) و یا این‌ که‌ عقد ممکن‌ است‌ نسبت‌ به‌ یک‌طرف‌ لازم‌ باشد و نسبت‌ به‌ طرف‌دیگر جایز (ماده‌ 187 ق‌.م‌.) و در عقد لازم‌ نیز ممکن‌ است‌ یکی‌ از دو طرف‌ به‌ حکم‌ قانون‌، حق‌ فسخ‌ آن‌ را داشته‌ باشد. و گاه‌ نیز عقد، برای‌ هر دو طرف‌ تا مدتی‌ قابل‌ فسخ‌ است‌ (خیار مجلس‌، خیار حیوان‌ به‌ استناد مواد 397 و 398 ق‌.م‌.) و در عقد هم‌ ممکن‌ است‌ برای‌ یکی‌ از دو طرف‌ یا هر دو و حتی‌ شخص‌ ثالث‌، «شرط‌ خیار» شود.
این‌ تقسیم‌‌بندی‌ همان‌گونه‌ که‌ در بخش‌ فقهی‌ این‌ تحقیق‌ ارائه‌ شد برگرفته‌ از تقسیم‌بندی‌ است‌ که‌ در فقه‌ معهود است‌ و «جایز» را در فقه‌ به‌ دو معنا تعبیر کرده‌اند:
الف‌ ـ به‌ معنی‌ قابل‌ فسخ‌: در‌این‌صورت‌، هرگاه‌ در عقد لازمی‌ خیاری‌ وجود داشته‌ باشد چون‌ به‌ استناد خیار مزبور، عقد مذکور قابل‌ فسخ‌ است‌، این‌ عقد را هم‌ جایز گویند. ولی‌ جایز به‌ این‌ معنا هرگز در مقابل‌ لازم‌ به‌ کار نمی‌رود و استعمال‌ لغت‌ جایز در این‌ معنا، همیشه‌ قرینه‌ای‌ به‌ همراه‌ دارد.
ب‌ ـ جایز بودن‌ به‌ معنی‌ عقدی‌ که‌ ذاتاً بدون‌ خیار قابل‌ فسخ‌ است‌ و همین‌ عقد جایز است‌ که‌ با موت‌ و یا جنون‌ و سفه‌ یکی‌ از متعاقدین‌ منحل‌ (منفسخ‌) می‌شود. [52]
عقد جایز وقتی‌ به‌ شکل‌ مطلق‌ (یعنی‌ به‌عنوان‌ قرینه‌) گفته‌ شود به‌ همین‌ معناست‌. و با توجه‌ به‌ همین‌ معناست‌ که‌ می‌گویند؛ خیار از مختصات‌ عقد لازم‌ است‌ و در عقد جایز، خیار وجود ندارد.
پس‌، لزوم‌ عقد، قاعده‌ای‌ است‌ شکننده‌ و قابل‌ انعطاف‌ که‌ تنها به‌عنوان‌ اصل‌ پذیرفته‌ شده‌ است‌ (اصالڑ‌اللزوم‌). یعنی‌ هر عقدی‌ لازم‌ است‌ مگر این‌ که‌ جواز عقد به‌طور کلی‌ یا امکان‌ فسخ‌ آن‌ در موارد خاص‌ احراز شود.
برعکس‌، التزام‌ به‌ مفاد عقد قاعده‌ای‌ است‌ عام‌ که‌ در عقد لازم‌ و جایز و خیاری‌ همواره‌ وجود دارد. یعنی‌ در عقد جایز و خیاری‌ نیز تا موقعی‌ که‌ عقد فسخ‌ نشده‌ است‌، دو طرف‌ ملزم‌ به‌ مفاد آن‌ هستند و کسی‌ که‌ حق‌ فسخ‌ دارد، نمی‌تواند نتایجی‌ را که‌ پیش‌ از بر‌هم‌ زدن‌ عقد به‌ بار آمده‌ است‌، نسبت‌ به‌ خود نپذیرد.برای‌ مثال‌، می‌دانیم‌ که‌ وکالت‌ عقدی‌ است‌ جایز و موکل‌ می‌تواند هر زمان‌ که‌ بخواهد وکیل‌ را عزل‌ کند. ولی‌ پیش‌ از ابلاغ‌ این‌ تصمیم‌، ناگزیر است‌ دیونی‌ را که‌ وکیل‌ به‌ نام‌ و حساب‌ وی‌ برعهده‌ گرفته‌ است‌ بپردازد و به‌ عهدی‌ که‌ با وکیل‌ کرده‌ است‌، وفا کند و دستمزد او را بپردازد وکیل‌ هم‌ حق‌ استعفا دارد. با وجود این‌، هر‌گاه‌ در اجرای‌ وکالت‌ کوتاهی‌ کند، باید خسارت‌ ناشی‌ از آن‌ را بپردازد. [53] امین‌ نیز چنین‌ وضعیتی‌ را دارد و با این‌ که‌ حق‌ دارد ودیعه‌ را فسخ‌ کند، ملتزم‌ به‌ حفاظت‌ از مال‌ مورد‌امانت‌ است‌. [54]
مثال‌ دیگر، از نمونه‌های‌ بارز و جالب‌ که‌ التزام‌ به‌ مفاد عقد جایز را نشان‌ می‌دهد، وضع‌ حقوقی‌ شرط‌ ضمن‌ عقد است‌. شرط‌ ضمن‌ عقد جایز نیز تا زمانی‌ که‌ عقد جایز بر هم‌ نخورده‌ است‌، الزام‌ آور است‌. حال‌ سؤال‌ این‌ است‌ که‌ التزام‌ به‌ چنین‌ شرطی‌ از کجا ناشی‌ می‌شود؟ آیا غیر از این‌ است‌ که‌ عقد جایز هم‌ در حدود مفاد خود الزام‌آور است‌ و هم ایجاد التزام‌ می‌کند؟ به‌ بیان‌ دیگر، آیا قدرت‌ التزام‌ در عقود جایز و لازم‌ یکسان‌ است‌؟ به‌نظر می‌رسد که‌ التزام‌ در عقود لازم‌ و جایز با قدرت‌ یکسان‌ وجود داشته‌ باشد. زیرا التزام‌، صرفاً منوط‌ به‌ اعتبار عقد می‌باشد و تا زمانی‌ که‌ عقد معتبر است‌ التزام‌ نیز برای‌ طرفین‌ عقد وجود دارد؛ خواه‌ عقد لازم‌ باشد یا جایز. لزوم‌ و جواز در قدرت‌ التزام‌، مؤثر نمی‌باشد بلکه‌ دایره‌ زمانی‌ التزام‌ در عقود لازم‌ و جایز متفاوت‌ است‌، نه‌ خود قدرت‌ التزام‌.
البته‌، نه‌ تنها در عقود، اصل‌ لزوم‌ جاری‌ است‌ بلکه‌ در ایقاعات‌ نیز این‌ لزوم‌ وجود دارد. با این‌ فرق‌ که‌ در ایقاع،‌ مبنای‌ لزوم‌، ارتباطی‌ است‌ که‌ این‌ کار ارادی‌ با حقوق‌ دیگران‌ پیدا می‌کند. زیرا درست‌ است‌ که‌ ایقاع‌ در مرحله‌ وقوع‌، یک‌طرفی‌ است‌ ولی‌ در مرحله‌ اجرا، همانند عقد دو‌طرفی‌ است‌ و آثار آن‌ محدود به‌ ایقاع‌کننده‌ نمی‌شود. پس‌، اگر مفاد ایقاع‌ ناظر به‌ ایجاد حق‌ برای‌ دیگران‌ باشد کفه مقابل‌ آن‌ التزامی‌ است‌ که‌ بر دوش‌ ایجاد‌کننده‌ می‌ماند و گریزی‌ از اجرای‌ آن‌ نیست‌.
به‌ قول‌ دکتر کاتوزیان‌ «لزوم‌ ایقاع‌ گاه‌ فراتر از قراردادها می‌رود. چنان‌ که‌ به‌نظر مشهور، خیار شرط‌ در آن‌ راه‌ نمی‌یابد... بی‌گمان‌ ایقاع‌ با یک‌ اراده‌ واقع‌ می‌شود. لیکن‌ از امکان‌ ایجاد حق‌ به‌ تنهایی‌ نمی‌توان‌ چنین‌ نتیجه‌ گرفت‌ که‌ اسقاط‌ حق‌ ایجاد‌شده‌ نیز، در اختیار موقع‌ باشد».[55]
استاد کاتوزیان‌ در تأیید و تأکید[56] بر لزوم‌ در ایقاع‌، در‌خصوص‌ زمان‌ لزوم‌ در ایقاع‌، ایقاع‌ را به‌ دو دسته‌ تقسیم‌ کرده‌ است‌:
 ایقاعی‌ که‌ به‌ محض‌ اعلان‌ اراده‌ واقع‌ می‌شود. مثل‌ طلاق‌ و فسخ‌ قرارداد و رد معامله‌ فضولی‌.
2 ـ ایقاعی‌ که‌ التزام‌ به‌ آن‌، منوط‌ به‌ اعلام‌ به‌ شخص‌ مخاطب‌ است‌. مثل‌ عزل‌ وکیل‌ که‌ تا به‌ اطلاع‌ وکیل‌ نرسد، مؤثر نمی‌باشد. [57] در صورت‌ تردید، اصل‌ این‌ است‌ که‌ در ایقاع‌ نیز ابلاغ‌ اعلام‌ اراده‌، ضرورتی‌ ندارد و التزام‌ به‌ ایقاع‌ را نباید منوط‌ به‌ ابلاغ‌ آن‌ کرد (مطابق‌ اصل‌ عدم‌تقیید و اصل‌ عدم‌ و اصل‌ برائت‌).
زمان‌ لزوم‌ عقد: عده‌ای‌ از فقها ادعا کرده‌اند که‌ در عقد خیاری‌، مالکیت‌ پس‌ از پایان‌ مدت‌ خیار منتقل‌ می‌شود و پس‌ از عقد، خریدار حق‌ تصرف‌ در مبیع‌ را ندارد. ولی‌ قانون‌مدنی‌ ایران‌ این‌ نظر را نپذیرفته‌ است‌. زیرا که‌ در ماده‌ 363 ق‌.م‌. آمده‌ است‌: «در عقد بیع‌، وجود خیار فسخ‌ برای‌ متبایعین‌ یا وجود اجلی‌ برای‌ تسلیم‌ مبیع‌ یا تأدیه‌ ثمن‌، مانع‌ انتقال‌ نمی‌شود...» و در ماده‌ 364ق‌.م‌. می‌خوانیم‌؛ «در بیع‌ خیاری‌، مالکیت‌ از حین‌ عقد بیع‌ است‌ نه‌ از تاریخ‌ انقضای‌ خیار...».
چنان‌چه‌ نظر فقیهان مذکور را ملاک‌ قرار دهیم‌، مالکیت‌ پس‌ از انقضای‌ خیار حاصل‌ می‌شود و اصل‌ لزوم‌ نیز از زمان‌ انتقال‌ مالکیت‌ جاری‌ می‌شود. ولی‌ علمای دیگر، این‌ نظر را نپذیرفته‌ و قائل‌اند که‌ ملکیت‌ به‌محض‌ ایجاب‌ و قبول‌ و جمع‌ بودن‌ شرایط‌ صحت‌ عقد، از زمان‌ وقوع‌ عقد منتقل‌ می‌شود. فلذا اصالڑ‌اللزوم‌ منوط‌ به‌ صحت‌ معامله‌ می‌باشد. زیرا امکان‌ بر هم‌ زدن‌ عقد، تا زمانی‌ که‌ واقعیت‌ خارجی‌ پیدا نکرده‌ و احراز نشده‌ است‌، در آثار آن‌ و از جمله‌ انتقال‌ مالکیت‌ اثر ندارد؛ به‌ خصوص‌ که‌ فسخ‌، ناظر به‌ آینده‌ است‌ و از اعتبار آن‌چه‌ از زمان‌ عقد به‌ همراه‌ عقد رخ‌ نموده‌، نمی‌کاهد.
اصل‌ لزوم،‌ زمانی‌ در عقود و قراردادها جاری است‌ که‌ صحت‌ قرارداد، قبلاً احراز شده‌ باشد. یعنی‌ قرارداد تمامی‌ ارکان‌ و شرایط‌ صحت‌ معامله‌ را باید‌ داشته‌ باشد. هر قرارداد، علاوه‌ بر داشتن‌ شرایط‌ عمومی‌ صحت‌ قرارداد که‌ در مواد 190 و 191 ق‌.م‌. آمده‌ است‌، چنان‌چه‌ ارکان‌ و شرایط‌ ویژه‌ای‌ نیز قانون‌گذار یا عرف‌ برای‌ معامله‌ای‌ قائل‌ باشد، داشتن‌ شرایط‌ عمومی‌ و اختصاصی‌ آن‌ عقد و قرارداد، مجموعاً شرط‌ صحت‌ قرارداد است‌. برای‌ مثال‌، یک‌ قطعه‌ زمینی‌ که‌ در یک‌ منطقه‌ شهر واقع‌ است‌، معمولاً در نظر عرف‌ بایستی‌ قابلیت‌ ساختمان‌ داشته‌ باشد. زیرا قابلیت‌ ساختمان‌، در صورتی‌ که‌ معامله‌ زمینی‌ جهت‌ احداث‌ ساختمان‌ باشد، وصف‌ اساسی‌ و مهم‌ مورد‌معامله‌ می‌باشد. در صورت‌ عدم‌ قابلیت‌ ساختمان‌، معامله‌ صحیح‌ نمی‌باشد و اصل‌ لزوم‌ نیز بر آن‌ قرارداد جاری‌ نمی‌شود یا طرفین‌ معامله‌، زمین‌ فوق‌ را که‌ عرفاً و عادڑً برای‌ تأسیس‌ مدرسه‌ قابلیت‌ ندارد، برای‌ احداث‌ مدرسه‌ای‌ معامله‌ کنند؛ نظر به‌ این‌ که‌ احداث‌ مدرسه‌ وصف‌ اساسی‌ و مهم‌ زمین‌ می‌باشد، چنان‌چه‌ این‌ قابلیت‌ موجود نباشد، معامله‌ صحیح‌ نیست و اصل‌ لزوم‌ نیز جاری‌ نمی‌باشد.
البته‌، در مثال‌های‌ بالا قابلیت‌های‌ فوق‌ از دید عرف‌ و بیان‌ صریح‌ طرفین‌ قرارداد در متن قرارداد، از شرایط‌ ضمنی‌ صریح‌ در آن می‌باشند و قرارداد منوط‌ به‌ تحقق‌ آن‌ شروط‌ است‌ و عدم‌ تحقق‌ آن‌ شروط‌، قرارداد را فاقد اثر می‌سازد.
مثلاً (در ماده‌ 410 و 235 ق‌.م‌.) که‌ خیار تخلف‌ از وصف‌ را بیان‌ می‌کند؛ اگر کسی‌ یک‌ تخته‌ قالی‌ بخرد به‌ تصور این‌ که‌ بافت‌ کاشان‌ است‌ و پس‌ از معامله‌ معلوم‌ شود که‌ قالی‌ بافت‌ تبریز است‌، در صورتی‌ که‌ وصف‌ بافت‌ کاشان‌ در معامله‌ صریحاً یا ضمناً شرط‌ یا قید شده‌ باشد، معامله‌ از جانب‌ خریدار قابل‌ فسخ‌ است‌ نه‌ باطل‌ یا غیرنافذ. زیرا معامله‌ صحیح‌ است‌ و خریدار می‌تواند به‌ استناد اصل‌ لزوم‌ قرارداد، بایع‌ را به‌ انجام‌ مفاد عقد، یعنی‌ تحویل‌ یک‌ تخته‌ قالی‌ بافت‌ کاشان‌ مجبور سازد. لیکن‌ اگر او را ملزم‌ نساخت‌ و یا الزام‌ تأثیری‌ نداشت‌، می‌تواند به‌ استناد اصالڑ‌اللزوم‌ و عدم‌ وفای‌ به‌ عهد (خیار تخلف‌ از وصف‌)، خریدار اقدام‌ به‌ فسخ‌ معامله‌ نماید.
از مواردی‌که‌ بعضاً بر صحت‌ عقد تأثیر می‌گذارد، اشتباه‌ است‌. رویه‌ قضایی‌ فرانسه‌ اشتباه‌ در وصف‌ اساسی‌ موضوع‌ معامله‌ و وصف‌ اساسی‌ شخص‌ طرف‌‌قرارداد را موجب‌ بطلان‌ نسبی‌ دانسته‌ است‌. [58] اما در حقوق‌ ایران‌، اشتباهاتی‌ که‌ از عیوب‌ اراده‌ شمرده‌ شود و بدین‌معنا باشد که‌ «ماقصد لم‌ یقع‌ و ما وقع‌ لم‌ یقصد»، چون‌ در اراده‌ خدشه‌ وارد می‌شود موجب‌ بطلان‌ مطلق‌ قرارداد، شناخته‌ شده‌ است‌.
برای مثال در حقوق‌ ایران‌ نیز، اگر اشتباه‌ در شخص‌ طرف‌، علت‌ عمده‌ عقد باشد، موجب‌ بطلان‌ عقد است‌؛ زیرا در توافق‌ و اراده‌ طرفین‌ خلل‌ وارد می‌سازد. اگر چه‌ عده‌ای‌ آن‌ را غیر‌نافذ می‌دانند و با امضا و رضایت‌ طرف‌دیگر عقد (قرارداد)، آن‌ قرارداد را صحیح‌ می‌دانند. [59] اما مثلاً اگر زن‌ به‌ غلط‌ تصور کرده‌ باشد که‌ شوهرش‌ مهندس‌ یا دکتر یا فرزند شخص‌ بزرگی‌ است‌، بدون‌ این‌ که‌ این‌ اوصاف‌ در قرارداد به‌ شکل‌ شرط‌ ذکر شده‌ باشد یا حتی‌ بنای‌ قرارداد (عقد) بر آن‌ باشد، نکاح‌ صحیح و غیرقابل‌ فسخ‌ است‌. البته‌ امنیت‌ روابط‌ حقوقی‌ و استحکام‌ معاملات‌ ایجاب‌ می‌کند که‌ اشتباه‌ در وصفی‌ که‌ مورد توافق‌ صریح‌ یا ضمنی‌ طرفین‌ نبوده‌ است‌ و صرفاً جنبه‌ شخصی‌ و خصوصی‌ برای‌ یکی‌ از دو طرف‌ را دارد، نتواند به‌ صحت‌ یا لزوم‌ عقد لطمه‌ زند و باید اصل‌ لزوم‌ هم‌چنان‌ بر آن‌ جاری‌ و ساری‌ باشد. اما، اگر وصف‌ شخصی‌ وارد قلمرو توافق‌ طرفین‌ شده‌ باشد، اشتباه‌ در وصف‌، موجب‌ خیار است‌. یعنی‌ به‌ اشتباه‌کننده‌ حق‌ داده‌ می‌شود که‌ قرارداد را پس‌ از کشف‌ اشتباه‌ فسخ‌ کند. [60]
ورود وصف‌ شخصی‌ در قلمرو توافق‌ طرفین‌ با استنباط‌ از مواد قانون‌مدنی‌ صور مختلفی‌ دارد:
1 ـ ممکن‌ است‌ این‌ وصف‌ به‌صورت‌ قید توصیفی‌ باشد.
2 ـ وصف‌ در قرارداد شرط‌ شود.
3 ـ وصف‌، در قرارداد صریحاً ذکر نشود؛ بلکه‌ بنای‌ قرارداد بر آن‌ باشد. به‌ اصطلاح‌ قانون‌مدنی‌، عقد متبایناً بر آن‌ واقع‌ شود (ماده‌ 1128 ق‌.م‌.). مثلاً مردی‌ با دختر جوانی‌ که‌ قبلاً شوهر نکرده‌ (غیرمدخوله‌) و هنوز در خانه‌ پدر زندگی‌ می‌کند ازدواج‌ می‌کند. می‌توان‌ گفت‌ که‌ بنای‌ عقد نکاح‌، به‌ حسب‌ عرف‌ کنونی‌ مبنی‌ بر وجود وصف‌ بکارت‌ در دختر بوده‌ است‌. پس‌ اگر بعد از عقد معلوم‌ شود که‌ زن‌ باکره‌ نبوده‌ است‌، برای‌ شوهر حق‌ فسخ‌ باقی‌ خواهد بود.
البته‌، لزوم‌، در قراردادهای‌ معوض‌ و غیرمعوض‌ و قراردادهای‌ تعهدی‌ که‌ قبض‌، شرط‌ صحت‌ آن‌هاست‌، در همگی‌ به‌ یک‌ معنا به‌ کار می‌رود و آن‌ پای‌بندی‌ متعهد به‌ تعهد خویش‌ و عدم‌ نقض‌ آن بدون‌ رضایت‌ طرف‌دیگر عقد است. اما جهت‌، در هر یک‌ از قراردادهای‌ فوق‌الذکر متفاوت‌ است‌. در قراردادهای‌ دو تعهدی‌، یعنی‌ قراردادهایی‌ که‌ ملزم‌الطرفین‌ است‌، به‌ این‌ معناست‌ که‌ برای‌ طرفین‌ قرارداد، تعهدات‌ متقابلی‌ ایجاد می‌شود. تعهد یک‌طرف‌، جهت‌ تعهد طرف‌دیگر است‌. یعنی‌ در بیع‌، تعهد فروشنده‌، جهت‌ تعهد خریدار و بالعکس‌ تعهد خریدار جهت‌ تعهد فروشنده‌ است‌. اما در قراردادهایی‌ که‌ قبض‌، شرط‌ صحت‌ آن‌ است‌، جهت‌ قرارداد، تسلیم‌ مادی‌ شی‌ء است‌ و در قراردادهای‌ غیرمعوض‌، جهت‌ عبارت‌ است‌ از قصد بخشش. زیرا در معنای‌ جهت‌ گفته‌ می‌شود که‌ جهت‌، هدف‌ نهایی‌ در قرارداد است‌.
همان‌طوری‌ که‌ کراراً گفته‌ شد اصل‌ لزوم‌ به‌ دنبال‌ جریان‌ اصل‌ صحت‌ در قرارداد جاری‌ می‌شود. از آن‌ جایی‌ که‌ جهت‌ در قراردادها هدف‌ فوری‌ و مستقیم‌ متعهد است‌ و از ارکان‌ صحت‌ در قرارداد محسوب‌ است‌ و جهت‌ در قراردادهای نوعی یکسان‌ است‌ یعنی‌ همیشه‌ در بیع‌، تعهد خریدار، جهت‌ تعهد فروشنده‌ و بالعکس‌ است‌ و در هبه‌ و قراردادهای غیرمعوض‌، قصد بخشش‌ و... . بنابراین، قراردادی‌ که‌ فاقد جهت‌ باشد یا جهت‌ نامشروع‌ داشته‌ باشد، فاقد اثر است و طرفین‌ قرارداد را ملزم‌ به‌ پای‌بندی‌ به‌ تعهد نمی‌سازد. فلذا، چنانچه‌ بعد از عقد (قرارداد)، تعهد یک‌طرف‌ اجرا نشود، طرف‌ دیگر از ایفای تعهد معاف‌ خواهد شد.
حق‌ حبس‌ که‌ برای‌ یکی‌ از متعاملین‌ به‌ علت‌ عدم‌ اجرای‌ تعهد طرف‌ دیگر شناخته‌ شده‌ است‌؛ هم‌ چنین‌، فسخ‌ قرارداد، در صورت‌ عدم‌ اجرای‌ تعهد به‌ وسیله‌ یکی‌ از متعاملین‌؛ و سقوط‌ تعهد در موردی‌ که‌ اجرای‌ تعهد طرف‌ دیگر به‌ علت‌ قوه‌ قاهره ‌(فورس‌ ماژور)، غیرممکن‌ و متعذر می‌شود، همه‌ این‌ موارد، به‌ علت‌ فقدان‌ جهت‌ و یا پدید نیامدن‌ جهت‌ قرارداد می‌باشد که‌ به‌ دنبال‌ آن‌، اصل‌ لزوم‌ نیز جاری‌ نمی‌شود و یا در صورت‌ جاری‌ شدن‌ اصل‌ لزوم‌، به‌ علت‌ عدم‌ اجرای‌ تعهد در موارد خاص‌، جهت‌ تعهد طرف‌ دیگر قرارداد، حاصل‌ نمی‌شود و لذا موجب عدم‌پای‌بندی‌ طرف‌ دیگر نسبت‌ به‌ تعهداتش‌ را نیز فراهم می‌سازد.
از آثار و نتایج‌ لزوم‌ قرارداد و التزام‌ به‌ مفاد آن‌، این‌ است‌ که‌ فسخ‌ و اقاله‌ فقط‌ نسبت‌ به‌ قطع‌ آثار عقد در آینده‌ می‌باشد. ولی‌ آن‌ آثاری‌ که‌ قبل‌ از فسخ‌ و تفاسخ‌ ایجاد شده‌ است‌ هم‌‌چنان‌ بدون‌ تعرض‌ فسخ‌ و تفاسخ‌ (اقاله‌) پابرجاست‌ و اصل‌ لزوم‌ بر آن‌ سیطره‌ دارد و برای‌ مثال‌؛ اگر خریدار، خانه‌ای‌ را خریده‌ باشد و به‌ مدت‌ سه‌ سال‌ اجاره‌ داده‌ باشد، چنانچه‌ قبل‌ از فسخ‌ یا اقاله‌ عقد، اجاره‌ واقع‌ شده‌ باشد، چون‌ آثار مالکیت‌ بر منافع‌، قبل‌ از فسخ‌ و اقاله‌ ایجاد شده‌ است‌، فاسخ‌، حق‌ ممانعت‌ مستأجر از انتفاع‌ و استفاده‌ از حق‌ را نخواهد داشت‌. یعنی‌ اقاله‌ و فسخ‌ به‌ آثاری‌ که‌ پیش‌ از آن‌ به‌ وجود آمده‌ است‌، هیچ‌ صدمه‌ای نمی‌زند. بدین‌معنا که‌ اجاره‌ باقی‌ می‌ماند و مالکیت‌ عین‌ در آینده‌ به‌ فروشنده‌ باز می‌گردد و مالکیت‌ خریدار و حق‌ طلبکار نیز محترم‌ می‌ماند و با اقاله‌ از بین‌ نمی‌رود. البته‌ چون‌ تأثیر انحلال‌ عقد در آینده‌ از قواعد آمره‌ نمی‌باشد و با نظم‌ عمومی‌ ارتباط‌ ندارد، دو طرف‌ می‌توانند با تراضی‌، اثر انحلال‌ را به‌ گذشته‌ نیز سرایت‌ دهند. برای‌ مثال‌؛ در قراردادی‌ که‌ یک‌ مؤسسه‌ صنعتی‌ با کارگر متخصص‌ می‌بندد، ممکن‌ است‌ شرط‌ شود که‌ کارگر حق‌ ندارد تا چند سال‌ در کارگاه‌های‌ رقیب‌ کارفرما، کار کند و‌گرنه‌ کارفرما، حق‌ فسخ‌ قرارداد و مطالبه‌دستمزدهای‌ پرداخته‌شده‌ را دارد.
حال‌ که‌ قائل‌ به‌ اصل‌ لزوم‌ در قراردادها شدیم‌ چگونه‌ می‌شود خیارات‌ را با این‌ اصل‌ توجیه‌ نمود. مبنای‌ اصلی‌ خیارات‌ غالباً یکی‌ از دو اصل‌ «حکومت‌ اراده‌» و «لاضرر» است‌ مگر این‌ که‌ مبانی‌ دیگری‌ احراز شود. این‌ مطلب‌ را اکثر حقوق‌دانان‌ از جمله‌ دکتر ناصر کاتوزیان‌ و دکتر سیدحسن امامی‌ و فقها قائل‌اند. البته‌ فرق‌ نمی‌کند که‌ مبنای‌ خیار «حکومت‌ اراده‌» باشد و یا «لاضرر»؛ هر دو مبنا، تأکیدی‌ بر اصل‌ لزوم‌ قرارداد می‌باشند. با این‌ بیان‌ که‌ در حکومت‌ اراده‌، طرفین‌ تا زمانی‌ که‌ موعد اعمال‌ خیار نرسیده‌ است‌، ملزم هستند؛ زیرا طرفین‌ آن‌طور خواسته‌اند و زمانی‌ که‌ موعد اعمال‌ خیار فرا رسید باز حکومت‌ اراده‌ و تراضی‌ طرفین‌ مبنای‌ اعمال‌ خیار است‌. فلذا کسی‌ که‌ خیار، علیه‌ او شرط‌ شده‌ است‌ نمی‌تواند از آن‌ سرباز زند و معترض‌ باشد. در صورتی‌ هم‌ که‌ «لاضرر» مبنای‌ اعمال‌ خیار باشد نیز همین‌ استدلال‌ جاری‌ است‌ که‌ التزام‌ و پای‌‌بندی‌ به‌ عقد و مفاد آن‌ تا زمانی‌ است‌ که‌ قاعده‌ لاضرر با مفاد و مدلول‌ عقد، تعارض‌ پیدا نکند. یعنی‌، چنانچه‌ اصل‌ لزوم‌ با قاعده‌ لاضرر تعارض‌ داشته‌ باشد، اصل‌ لزوم‌ جاری‌ نمی‌شود. البته‌ در بعضی‌ مواقع‌ نیز قاعده‌ لاضرر بر قاعده‌ اصالڑ‌اللزوم‌ در قرارداد بی‌تأثیر می‌ماند و آن‌ در حالی‌ است‌ که‌ «اگر بایع‌ از عیوب‌ مبیع‌ تبرّی‌ کرده‌ باشد به‌ این‌که‌ عهده‌ عیوب‌ را از خود سلب‌ کرده‌ یا با تمام‌ عیوب‌ بفروشد، مشتری‌ در صورت‌ ظهور عیب‌، حق‌ رجوع‌ به‌ بایع‌ نخواهد داشت‌ و اگر بایع‌ از عیب‌ خاصی‌ تبرّی‌ کرده‌ باشد فقط‌ نسبت‌ به‌ همان‌ عیب‌ حق‌ مراجعه‌ ندارد».[61] در ماده‌ فوق‌ فروشنده‌ اعلام‌ می‌کند که‌ ضمان‌ ناشی‌ از عیب‌ را به‌عهده‌ نمی‌گیرد یا مبیع‌ را با تمام‌ عیوب‌ احتمالی‌ آن‌ می‌فروشد، نه‌ بر مبنای‌ سلامت‌ آن‌. در‌این‌صورت‌، طبق‌ قاعده‌ اقدام‌، مسؤولیت‌ خوب‌ و بد کالا به‌عهده‌ خریدار است‌؛ پس‌ اگر عیبی‌ در آن‌ ظاهر شد مانند آن‌ است‌ که‌ او از آن‌ عیب‌ آگاه‌ بوده‌ است‌. فلذا نمی‌تواند قرارداد را به‌ اعتبار وجود عیب‌ فسخ‌ نماید و یا از بابت‌ آن‌ عیب‌، حتی‌ مطالبه‌ ارش‌ نماید. یعنی‌، در صورت‌ شرط‌ تبرّی‌‌ از عیب‌ توسط‌ بایع‌ و قبول‌ خریدار، قاعده‌ اقدام‌ بر قاعده‌ لاضرر حاکم‌ می‌شود و اصل‌ لزوم‌ بدون‌ تعارض‌ بر حکومت‌ خویش‌ و جریان‌ و سریان‌ خویش‌ می‌ماند.
البته‌ قابل‌ ذکر است‌ که‌ قاعده‌ اصالڑ‌اللزوم‌ در قراردادها مطابق‌ قاعده‌ نسبی‌ بودن‌ قراردادها صرفاً در مورد دو طرف‌ قرارداد اثر دارد. زیرا اگر قبول‌ کنیم‌ که‌ آثار عقد نتیجه‌ توافقی‌ است‌ که‌ دو طرف‌ عقد در این‌ باب‌ کرده‌اند، طبیعی‌ است‌ که‌ آن‌ آثار نیز بایستی‌ دامن‌گیر آن‌ کسانی‌ شود که‌ در ساختمان‌ اصلی‌ عقد شرکت‌ داشته‌اند. به‌ عبارت‌ دیگر، معنای‌ آزادی‌ این‌ است‌ که‌ هیچ‌ کس‌ نمی‌تواند اراده‌ خود را بر دیگری‌ تحمیل‌ کند و حقوق‌ و تعهدهایی‌ که‌ هر شخص‌ در برابر دیگری‌ دارد جز در مواردی‌که‌ قانون‌ مقرر داشته‌ است‌، به‌ میل‌ و اراده‌ خود او ایجاد می‌شود. پس‌ عقدی‌ که‌ بین‌ دو تن‌ بسته‌ می‌شود؛ نه‌ می‌تواند دینی‌ برای‌ ثالث‌ ایجاد کند و نه‌ حقی‌ به‌ سود او به‌ وجود آورد یا حقوق‌ او را منتقل‌ سازد و از بین‌ ببرد. البته‌ آثار عقود جایز نیز که‌ با اذن‌ و اباحه‌ آغاز می‌شود، به‌ بازماندگان‌ نمی‌رسد؛ زیرا با مرگ‌ یکی‌ از دو طرف‌، عقد از بین‌ می‌رود مگر در مورد آثار پیش‌ از مرگ‌ که‌ به‌ دارایی‌ مورِّث‌ پیوسته‌ و همراه‌ آن‌ به‌ ارث‌ می‌رسد.
معاملات‌ صوری‌، هیچ‌گونه‌ تعهدی‌ بار نمی‌کند. فلذا طرفین‌ این‌ عقد نیز نه‌ التزامی‌ دارند و نه‌ پای‌بند به‌ آن‌ خواهند بود. زیرا؛ این‌گونه‌ معاملات‌ به‌ استناد ماده‌ 196 و 463 و 65 و نیز ماده‌ 218 و 218 مکرر ق‌.م‌. و مطابق‌ اصل‌ 40 ق.ا. کشورمان از مصادیق‌ سوء استفاده‌ از حق‌ شمرده‌ می‌شود. به‌ بیان‌ دیگر، معاملات‌ صوری‌، شرایط‌ صحت‌ معامله‌ را واجد نمی‌باشند. فلذا، اصالڑ الصحه‌ بر آن‌ بار نمی‌شود و از آن‌ جا که‌ اصالڑ‌اللزوم‌، منوط‌ به‌ صحت‌ معامله‌ می‌باشد، اصالڑ‌اللزوم‌ نیز جاری‌ نمی‌شود.
از مواردی‌که‌ در قانون‌مدنی‌ اصل‌ لزوم‌ و صحت‌ حاکم‌ است‌ ماده‌ 762 ق.م.‌ است‌؛
«اگر در طرف‌مصالحه‌ و یا در مورد‌صلح‌ اشتباهی‌ واقع‌ شده‌ باشد، صلح‌، باطل‌ است‌». این‌ ماده‌ حاوی‌ اصل‌ لزوم‌ و صحت‌ است‌. زیرا مدعی‌ اشتباه‌ باید ثابت‌ نماید و تا اشتباه‌ ثابت‌ نشده‌ است‌، صلح‌، صحیح‌ است‌ و طرفین‌ پای‌‌بند به‌ تعهدات‌ خویش‌اند و اصل‌ لزوم‌، جاری‌ است‌. و در مواد 344، 490، 227 و 720 ق‌.م‌. که‌ در‌خصوص‌ مسؤولیت‌ قراردادی‌ کسی‌ که‌ نقض‌ تعهد می‌کند و به‌ تعهد خود عمل‌ نمی‌نماید، مستلزم‌ لزوم‌ قرارداد در آن‌ موارد بوده‌ که‌ در صورت‌ عهدشکنی‌ یکی‌ از طرفین‌ عقد، موجب‌ مسؤولیت‌ وی‌ می‌شود. چرا که‌ اگر قرارداد و عمل‌ به‌ تعهد و شرط‌ لازم‌ نبود و طرفین‌ پای‌بند به‌ مفاد توافق‌ خویش‌ نمی‌بودند، دلیلی‌ برای‌ فرض‌ مسؤولیت‌ قراردادی‌ برای‌ عهد‌شکنی‌ باقی‌ نمی‌ماند. پس‌، فرض‌ قانون‌گذار؛ اولاً و بالذات‌ بر لزوم‌ و ثانیاً و بالعرض‌، مسؤولیت‌ قراردادی‌ ناشی‌ از عهدشکنی‌ بوده است.
ماده‌ 227 ق‌.م‌. مقرر می‌دارد؛ «متخلف‌ از انجام‌ تعهد وقتی‌ محکوم‌ به‌ تأدیه‌ خسارت‌ می‌شود که‌ نتواند ثابت‌ نماید که‌ عدم‌ انجام‌ به‌ واسطه‌ علت‌ خارجی‌ بوده‌ است‌ که‌ نمی‌توان‌ مربوط‌ به‌ او نمود». همچنین از دیگر مواردی‌که‌ در قانون‌مدنی‌ تأکیدی‌ بر لزوم‌ قرارداد می‌باشد، مفهوم‌ ماده‌ 229 ق.م.‌ است‌ که‌ حالت‌ فورس‌ ماژور را در قرارداد بیان‌ می‌کند.
دکتر سیدحسین‌ صفایی‌ در توضیح[62] ماده‌ 229 ق‌.م‌. تبیین می‌کنند که‌ آثار فورس‌ماژور در یکی‌ از سه‌ چیز است‌:
1 ـ موجب‌ سقوط‌ تعهد می‌شود.
2 ـ موجب‌ انحلال‌ قرارداد می‌شود.
3 ـ موجب‌ تعلیق‌ قرارداد می‌شود.
ایشان‌ تصریح می‌نمایند که‌ فورس‌ ماژور در صورتی‌ که‌ عدم‌ اجرای‌ دائمی‌ را در پی‌ داشته‌ باشد، موجب‌ انحلال‌ قرارداد و سقوط‌ تعهد خواهد شد. در این‌ حالت‌، فورس‌ ماژور موجب‌ برائت‌ متعهد و معافیت‌ او از مسؤولیت‌ خواهد بود و متعهد نمی‌تواند به‌ علت‌ عدم‌ اجرای‌ قرارداد، مطالبه خسارت‌ کند (ماده‌ 1148 قانون‌مدنی فرانسه‌ و ماده‌ 229 قانون‌مدنی ایران‌).
معافیت‌ از مسؤولیت‌ به‌ علت‌ جنگ‌ یا انقلاب‌، در حقوق‌ داخلی‌، در پاره‌ای‌ از موارد پذیرفته‌ شده‌ است‌. مثلاً در حقوق‌ فرانسه‌ به‌ موجب‌ آراء قضایی[63] صرف‌ حالت‌ جنگ‌، فورس‌ ماژور تلقی‌ نشده‌ است‌ بلکه‌ عملیات‌ جنگی‌ در صورتی‌ که‌ عدم‌ امکان‌ اجرای‌ قرارداد را سبب‌ شده‌ باشد، فورس‌ ماژور به‌شمار آمده‌ است‌. مانند موردی‌ که‌ عملیات‌ جنگی‌ موجب‌ قطع‌ ارتباطات‌ یا ترک‌ اجباری‌ محل‌ به‌دستور مقامات‌ نظامی‌ و در نتیجه‌ عدم‌ امکان‌ اجرای‌ قرارداد شده‌ باشد.
البته‌ در تعهدات‌ دو تعهدی‌ یا ملزم‌الطرفینی‌ که‌ در آن‌ها همان‌طوری‌ که‌ قبلاً گفته‌ شد، تعهد یک‌طرف‌، جهت‌ تعهد دیگری‌ است‌، هر گاه‌ تعهد یک‌طرف‌ به‌ علت‌ فورس‌ماژور ساقط‌ شود، تعهد طرف‌ دیگر نیز ساقط‌ می‌شود و قرارداد منحل‌ خواهد شد. همبستگی‌ تعهدات‌ در قراردادهای‌ فوق‌الذکر، مستلزم‌ این‌ نتیجه‌ است‌. زیرا بقای‌ تعهد یکی‌ از طرفین‌ با وجود سقوط‌ تعهد طرف‌ دیگر به‌ علت‌ فورس‌ ماژور با ماهیت‌ این‌گونه‌ قراردادها و اراده‌ طرفین‌ مباینت‌ دارد و به‌ هیچ‌‌وجه‌ قابل‌ دفاع‌ نیست‌. البته‌ پس‌ از انحلال‌ قرارداد، در صورتی‌ که‌ یک‌طرف‌ قرارداد پرداخت‌هایی‌ بیش‌ از آن‌چه‌ دریافت‌کرده‌، انجام‌ داده‌ باشد، یعنی‌، پیش‌پرداختی‌ انجام‌ داده‌ و کالایی‌ در ازای آن‌ تحویل‌ نگرفته باشد، بر‌اساس‌ اصل‌ استفاده‌ بلاجهت‌ و یا دارا شدنِ‌ غیرعادلانه،[64] به‌ تعبیر دیگران‌، قابل‌ استرداد است‌.
البته‌ چون‌ از آثار فورس‌ ماژور این‌ است‌ که‌ متعهد از مسؤولیت‌ معاف‌ می‌شود؛ در مواردی‌که‌ به‌ علت‌ فورس‌ ماژور، قرارداد اجرا نشده‌ یا به‌ تأخیر بیفتد، متعهد نمی‌تواند بدین‌سبب‌ مطالبه‌ خسارت‌ نماید؛ زیرا فورس‌ ماژور، لزوم‌ قرارداد را رفع‌ می‌کند. رأی‌ شماره‌ 2 ـ 49 ـ 24 مورخ‌ 5 مردادماه‌ 1362 دیوان‌ داوری‌ دعاوی‌ ایران‌ و آمریکا نیز، مؤید همین‌ مطلب‌ است‌.[65]
ج‌ ـ معنای‌ «عقد»
ماده‌ 183 ق.م.‌ عقد را چنین‌ توصیف‌ می‌کند؛ «عقد عبارت‌ است‌ از این‌که‌ یک‌ یا چند نفر در مقابل‌ یک‌ یا چندنفر دیگر تعهد بر امری‌ نمایند و مورد قبول‌ آن‌ها باشد».
به‌رغم‌ ایرادی‌ که‌ بر ماده‌ فوق‌الذکر وارد است‌، این که‌ تعریف‌ عقد جامع‌ نمی‌باشد و فقط‌ عقود عهدی‌ را شامل‌ می‌شود، چنین‌ استنباط‌ می‌شود که‌ واژه‌ عقد، واژه‌ای‌ است‌ که‌ افاده عموم‌ می‌کند و هرگونه‌ عقدی‌ را شامل‌ می‌شود. زیرا در این‌ قسمت‌ ماده‌ بیان‌ می‌کند؛ «... یک‌ یا چند نفر دیگر تعهد بر امری‌ نمایند و مورد قبول‌ آن‌ها باشد». این تعریف، اثر عقد را تعهد یا تعهداتی‌ که‌ بین‌ طرفین‌ عقد ایجاد می‌شود، بیان‌ کرده‌ است‌ که‌ لازمه‌ تعهد نیز، پای‌بندی‌ به‌ آن‌ می‌باشد. پس‌ هر عقدی‌ که‌ ایجاد تعهد کند، مشمول‌ این‌ ماده‌ می‌شود و تعریف‌ عقد، شامل‌ آن‌ می‌شود؛ خواه‌ آن‌ عقد با صیغه‌ خاص‌ و شرایط‌ ویژه‌ منعقد شده‌ باشد، خواه‌ با داد و ستد (معاطات‌)، عملاً، طرفین‌ ایجاد تعهد برای‌ یکدیگر نمایند که‌ این‌ الزام‌، به‌ حاکمیت‌ اراده‌ برمی‌گردد و ماده‌ 224 ق‌.م‌. نیز که‌ بیان‌ می‌دارد؛ «الفاظ‌ عقود محمول‌ است‌ بر معانی‌ عرفیه‌»، برداشت‌ فوق‌ از عقد را می‌رساند. زیرا این‌ ماده‌ بیان‌ می‌کند که‌ الفاظ‌ عقود را باید با توجه‌ به‌ معانی‌ عرفیه‌ آن‌ها تفسیر نمود، نه‌ معانی‌ که‌ حقیقت‌ شرعیه‌ دارند و خود لفظ‌ عقد نیز از این‌ قاعده‌ و ماده‌ مستثنا نمی‌باشد و همان‌طوری‌ که‌ پیش‌ از این‌ بیان‌ شد، معنای‌ عقد نیز چون‌ حقیقت‌ شرعیه‌ ندارد و قبل‌ از شرع‌ مقدس‌ اسلام‌ نیز در میان‌ عقلا مورد استفاده‌ بوده‌ است‌ و عقلا معاطات‌ و داد و ستد را نیز سبب‌ ایجاد تعهد می‌دانسته‌اند؛ فلذا از بنای عقلا و خردمندان‌ نیز می‌توان‌ استنباط‌ نمود که‌ لفظ‌ عقد، عام‌ است‌ و ماده‌ فوق‌الذکر نیز امضایی‌ بر بنای عقلا در معاطات‌ و تعاطی‌ آن‌ها است‌.
ماده‌ 10ق‌.م‌. نیز بی‌تردید، اعتبار قراردادهایی‌ را که‌ دارای‌ الگوی‌ عقود معین نیستند و مخالفتی‌ با موازین‌ قانونی‌ ندارند، بیان‌ می‌کند و عنوان‌ عقد بر قراردادهای‌ نامعین‌ هم‌ شامل‌ می‌شود.
رأی‌ شماره‌ 1064ـ 757 مورخ‌ 22 آبان‌ 1307 دیوان‌ عالی کشور: «لیره‌ در معاملات‌ تجارتی‌ و برواتی‌، منصرف‌ به‌ لیره‌ رایج‌ هر محل‌ و اوراق‌ نقدی‌ است‌ که‌ غالباً قیمتش‌ در تغییر...». [66]
رأی‌ فوق‌الذکر نیز در تأکید این‌ مطلب‌ است‌ که‌ الفاظ‌ عقود محمول‌ بر معانی‌ عرفی‌ آن‌هاست‌. زیرا منظور از لیره‌ در معاملات‌ تجارتی‌ و برواتی‌، لیره‌ رایج‌ هر محل‌ دانسته‌ شده‌ است‌.
و در جای‌ دیگر، دیوان‌ عالی‌ کشور عدم‌ رعایت‌ معانی‌ عرفیه‌ را موجب‌ نقض‌ دادنامه‌ دانسته‌ است‌. آن‌طوری‌ که‌ در رأی‌ شماره‌ 242/14510 ـ 25/1/1371 مشاهده‌ می‌شود: «مطابق‌ ماده‌ 224 ق.م.‌ الفاظ‌ عقود و قراردادها باید حمل‌ بر معانی‌ عرفیه‌ شود و تخلف‌ از آن‌ موجب‌ نقض‌ دادنامه‌ است‌».[67]
عقد محدود به‌ مفاد تصریحی‌ آن‌ نمی‌باشد. مطابق‌ ماده‌ 356 ق.م.؛ «هر چیزی‌ که‌ بر حسب‌ عرف‌ و عادت‌ جزء یا از توابع‌ مبیع‌ شمرده‌ شود یا قرائن‌، دلالت‌ بر دخول‌ آن‌ در مبیع‌ نماید، داخل‌ در بیع‌ و متعلق‌ به‌ مشتری‌ است‌. اگر‌چه‌ در عقد صریحاً ذکر نشده‌ باشد و اگرچه‌ متعاملین‌ جاهل‌ بر عرف‌ باشند».
نقش‌ عرف‌ در تعیین‌ مفاد عقد و شرط‌ مندرج‌ در آن‌، بسیار تعیین‌کننده‌ است‌. فلذا عقد محدود به‌ تصریح‌ نمی‌باشد بلکه‌ لوازم‌ عرفی‌ عقد و شروطی‌ را که‌ عقد بر مبنای‌ آن‌ واقع‌ شده‌ است‌، نیز در بردارد؛ فلذا همان‌گونه‌ که‌ اصل‌ لزوم‌ در مفاد عقد جاری‌ است‌، در لوازم‌ عرفی‌ و شروط‌ مبنی‌ بر آن‌ نیز جاری‌ خواهد شد و طرفین‌ عقد نمی‌توانند خلاف‌ آن‌ لوازم‌ و شروط‌ نیز عمل‌ نمایند. زیرا که‌ شمول‌ عقد بر لوازم‌ عرفی‌ و شروطی‌ که‌ عقد بر آن‌ بنا شده‌ است‌ نیز اطلاق‌ دارد.
ماده‌ 1128ق‌.م‌. [68] نیز مؤید همین‌ مطلب‌ است‌ که‌ شمول‌ عقد بر شرط‌، اعم‌ از شرط‌ مندرج‌ در عقد و شروطی‌ است‌ که‌ در عقد تصریح‌ نشده‌ ولی‌ عقد متبانیاً بر آن‌ واقع‌ می‌شود.
به‌ عبارت‌ دیگر، بنای‌ عرف‌ و عادت‌ یا لوازم‌ عرفی‌، نوعی‌ شرط‌ ضمنی‌ است‌ که‌ اعتبار خود را از تراضی‌ می‌گیرد و همانند شرط‌ صریح‌، سبب‌ ایجاد خیار فسخ‌ می‌شود. یعنی‌ بنای‌ عرف‌، جزو مفاد عقد و در حکم‌ شرط‌ صریح‌ است‌.
همان‌طوری‌ که‌ بیان‌ شد اصالڑ‌اللزوم‌، علاوه‌ بر این‌که‌ شامل‌ مفاد صریح‌ خود عقد و قرارداد می‌باشد، شامل‌ شروط‌ ضمنی‌ آن‌ نیز که‌ در عقد نیامده‌ است‌ ولی‌ مدلول‌ التزامی‌ مفاد توافق‌ و لازمه‌ طبیعت‌ آن‌ است‌ نیز می‌شود. زیرا مشهور است‌ که‌ «من‌ التزم‌ بشی‌ء التزم‌ بلوازمه‌» یا مقدمه‌ واجب‌، واجب‌ است‌.
مثلاً فرض‌ کنیم‌ مالکی‌ تعهد کرده‌ است‌ که‌ ملک‌ ثبت‌شده‌ خود را بفروشد. در حقوق‌ ما، فروش‌ ملک‌ ثبت‌شده‌ فقط‌ از راه‌ تنظیم‌ سند رسمی‌ انتقال‌ و ثبت‌ آن‌ در دفتر املاک‌ امکان‌ دارد (ماده‌ 22 ق‌.ث‌.). پس‌ تعهد به‌ تنظیم‌ سند رسمی‌ و حضور در دفترخانه‌ اسناد رسمی‌، لازمه‌ تعهد به‌ فروش‌ ملک‌ است یا به‌ بیان‌ دیگر، قولنامه‌ فروش‌ ملک‌، به‌طور ضمنی‌، حاوی‌ این‌ شرط‌ است‌ که‌ مالک‌، مقدمات‌ تنظیم‌ سند رسمی‌ انتقال‌ را فراهم‌ و آن‌ را امضا کند.
فرق‌ عقد و ایقاع‌ این‌ است‌ که‌‌ انشای اثر حقوقی‌ با دو اراده‌ متقابل‌ یا توافق‌ دو اراده‌ صورت‌ پذیرد، «عقد»گفته‌ می‌شود. و اگر با یک‌ اراده‌ تحقق‌ یابد، «ایقاع‌» است‌. ولی‌ صفت‌ مشترک‌ هر دو، این‌ است‌ که‌ اراده‌ شخص‌، جانشین‌ اراده‌ عمومی‌ «قانون‌» است‌.
فلذا پیش‌قرارداد یا وعده‌ قراردادهای‌ دو طرفی‌، پیمانی‌ است‌ الزام‌ آور و نباید آن‌ را با وعده‌ اخلاقی‌ ساده‌ یا ایجاب‌ ساده‌ و قابل‌ رجوع‌ اشتباه‌ کرد. فقط‌ «وعده‌ نکاح‌» را قانون‌گذار الزام‌آور نمی‌داند تا مانعی‌ برای‌ تصمیم‌ گرفتن‌ آزاد زن‌ و شوهر تا آخرین‌ لحظه‌ نشود و خانواده‌ با رغبت‌ کامل‌ بنا نهاده‌ شود نه‌ اجبار (ماده‌ 1035 ق‌.م‌.). اثر پیش‌قرارداد (قولنامه‌) به‌طور معمول‌ ایجاد دینی‌ است‌ که‌ در صورت‌ اجرا شدن‌، به‌ انعقاد پیمان‌ اصلی‌ و ایجاد اثر ویژه‌ آن‌ می‌انجامد. مثلاً اگر موضوع‌ قولنامه‌ خرید و فروش‌ و تملیک‌ باشد، حق‌ عینی‌ با امضای‌ آن‌ انتقال‌ نمی‌یابد و بیع‌ محقق‌ نمی‌شود.
تعهد مقدماتی‌ با امضای‌ قولنامه‌ صورت‌ می‌گیرد و در اثر آن‌، حق‌ ثابت‌ و معینی‌ به‌ وجود می‌آید که‌ بر مبنای‌ آن‌ می‌توان‌ متعهد را به‌ بستن‌ عقد اصلی‌ اجبار کرد. یعنی‌ اصالڑ‌اللزوم‌ بر پیمان‌ مقدماتی‌ نیز جاری‌ می‌شود. چرا که‌ مشمول‌ عنوان‌ عقد و قاعده‌ اصالڑ‌اللزوم‌ می‌شود. ولی‌ مفاد پیش‌قرارداد یا قولنامه‌، انجام‌ و انعقاد عقد اصلی‌ است‌.
جهت‌ انطباق‌ عنوان‌ عقد بر قراردادهای‌ خصوصی‌ دیگر، می‌توان‌ به‌ ماده‌ 10 ق‌.م‌. استناد نمود که‌ «قراردادهای‌ خصوصی‌ نسبت‌ به‌ کسانی‌ که‌ آن‌ را منعقد نموده‌اند در صورتی‌ که‌ مخالف‌ صریح‌ قانون‌ نباشد، نافذ است‌».
مطابق‌ این‌ ماده‌، هر قراردادی‌ که‌ خواه‌ قرارداد معین‌ و یا غیرمعین‌ (معاطات‌، معاوضات‌، قرارداد بیمه‌ و...) همگی‌ مشمول‌ حکم‌ این‌ ماده‌ می‌باشد. یعنی‌ معتبر است‌ مشروط‌ به‌ این‌که‌ مخالف‌ صریح‌ قانون‌ نباشد. البته‌ در این‌ جا، منظور از قانون‌، قانون‌ آمره‌ است‌. یعنی‌ مشروط‌ به‌ این‌که‌ مخالف‌ قانون‌ آمره‌ و نظم‌ عمومی‌ نباشد. زیرا قطعاً می‌توان‌ بر خلاف‌ قوانین‌ تفسیری‌ توافق‌ نمود. زیرا در این‌ موارد، قانون‌گذار نظر تحمیلی‌ ندارد و آن‌ را به‌ اختیار افراد و طرفین‌ قرارداد گذارده‌ است‌. در حالی‌که‌ آنچه تکلیف‌ کرده‌ است‌ و نظر به‌ امر و نهی‌ آن‌ دارد، در قوانین‌ آمره‌ آورده‌ است‌.
البته‌ ماده‌ 10 ق.م.‌ بیانگر اصل‌ مهم‌ دیگری‌ نیز می‌باشد و آن‌ اصل‌ آزادی‌ در قراردادها و اصل‌ حاکمیت‌ اراده‌ است‌. این‌ اصل‌ در میان‌ حقوق‌دانان‌ اسلامی‌ نیز وجود دارد. البته‌ در‌خصوص‌ ماده‌ 10 ق.م.‌ بعضی‌ از حقوق‌دانان‌ قائل‌اند که‌ مفاد ماده‌، مستند به‌ اصل‌ حاکمیت‌ اراده‌ است‌ و اصل‌ حاکمیت‌ اراده‌ نیز از حقوق‌ فرانسه‌ اقتباس‌ شده‌ و قبل‌ از تصویب‌ این‌ ماده‌، در نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ وجود نداشته است بلکه‌ به‌ تبعیت‌ از عده‌ای‌ فقهای‌ امامیه‌، قرارداد منعقده‌، وقتی‌ معتبر بود که‌ در قالب‌ عقود معین‌ تنظیم‌ می‌گردید و اگر قراردادی‌ تحت‌ نام‌ عقد معین‌ به‌ وجود نمی‌آمد، ارزش‌ و اعتباری‌ نداشت‌. در نتیجه،‌ سعی‌ می‌شد که‌ قراردادهای‌ بی‌نام‌ در قالب‌ عقد صلح‌ در آید ولی‌ با تصویب‌ ماده‌ 10 ق.م.‌ این‌ مشکل‌ مرتفع‌ شد.
عده‌ای‌ دیگر، معتقدند که‌ این‌ تصور که‌ در فقه‌ و اسلام‌ آزادی‌ در قراردادها وجود ندارد، تصور صحیحی‌ نیست‌ بلکه‌ برعکس‌ در اسلام‌ و حقوق‌ اسلامی‌ استقلال‌ اراده‌ وجود دارد. زیرا مشهور فقهاست‌ که‌ «العقود تابعڑ للقصود» و حقوق‌ ایران‌ نیز از این‌ سابقه‌ بهره‌ گرفته‌ است‌ و برای‌ اثبات‌ مطلب‌ به‌نظر صاحب‌ کتاب‌ «جامع‌ الشتات‌» اشاره‌ می‌کنند؛ [69] «در جواز معاوضه‌ و معاطات‌، دلیل‌ نمی‌خواهد. چون‌ اصل‌، برائت‌ است‌ نه‌ اباحه‌. عدم‌ ورود منع‌، کافی‌ است‌ در جواز...» و اضافه‌ می‌کنند که‌ در نزد اکثر فقها، هر معامله‌ یا معاوضه‌ و یا هر عقدی‌ درست‌ است‌ و درست‌ بودن‌ معاوضات‌، علی‌الاطلاق‌، دلیل‌، لازم‌ ندارد و همین‌ قدر که‌ منع‌ قانونی‌ و شرعی‌ وجود نداشته‌ باشد، برای‌ صحت‌ معاملات‌ و معاوضات‌ کفایت‌ می‌کند. بنابراین‌ ماده‌ 10 ق.م.‌ ایران‌ به‌ عقیده‌ این‌ عده‌، در حقیقت‌ بیانگر فکر صاحب‌ جامع‌ الشتات‌ است‌.
در حال‌ حاضر، در همه‌ نظام‌های‌ حقوقی‌ این‌ اعتقاد وجود دارد که‌ عقود معینه‌ و ضوابط‌ مربوط‌ به‌ آن‌ها برای‌ رفع‌ نیازمندی‌های‌ مردم‌ یک‌ جامعه‌ و در روابط‌ خصوصی افراد که‌ دائم‌ در حال‌ تحول‌ است‌، کافی‌ نیست‌. به‌ عبارت‌ دیگر، عقلاً و عملاً درست‌ نیست‌ و امکان‌ ندارد قواعد حاکم‌ بر جامعه‌ را ثابت‌ نگه‌داشت‌. در حقوق‌ اسلامی‌ نیز همان‌‌گونه‌ که‌ بیان‌ شد با توجه‌ به‌ اصل‌ تحول‌ و تحرک‌ اجتماعی‌، مقررات‌ مربوط‌ به‌ روابط‌ مردم‌ از جمله‌ عقود پی‌ریزی‌‌شده‌ است‌.
برای‌ مثال‌ ظهرنویسی‌ اسناد تجاری‌ (برات‌، سفته‌، چک‌) نیز، از مصادیق‌ قرارداد می‌باشند؛ زیرا ظهرنویس‌ بایستی‌ تمام‌ شرایط‌ صحت‌ قرارداد اعم‌ از قصد و رضا و اهلیت‌ و... را دارا باشد و اگر ظهرنویسی‌ مثلاً اهلیت‌ نداشته‌ باشد، آن‌ ظهرنویسی‌ بلااثر است‌ و قرارداد، باطل‌ تلقی‌ می‌شود.
ماده‌ 684 ق‌.م‌. می‌گوید؛ «عقد ضمان‌ عبارت‌ است‌ از این‌که‌ شخصی، مالی‌ را که‌ بر ذمّه‌ دیگری‌ است‌ به‌عهده‌ بگیرد...». این‌ ماده‌ بیان‌ می‌کند که‌ ضمانت‌ از دین‌ و حسن‌ انجام‌ تعهد نیز در جایی‌ مطرح‌ می‌شود که‌ آن‌ دین‌ یا تعهد، ناشی‌ از قراردادی‌ لازم‌ باشد. یعنی‌ متعهد و مدیون‌ در اجرای‌ تعهدش‌ ملزم‌ باشد. و الا دینی‌ که‌ سبب‌ آن‌ ایجاد نشده‌ باشد یا این‌که‌ لازم‌ نباشد (یعنی‌ قابل‌ فسخ‌ باشد در هر زمان‌ به‌طور اطلاق‌) در آن‌ صورت‌، ضمان‌ از آن‌ دین‌، معنایی‌ ندارد.
البته‌ در مفاد ماده‌ 691 ق‌.م‌. «ضمان‌ دینی‌ که‌ هنوز سبب‌ آن‌ ایجاد نشده‌ باطل‌ است‌» بحث‌ است‌. زیرا بعضی‌ فقها، ضمان‌ دینی‌ را که‌ سبب‌ آن‌ ایجاد نشده‌ است‌، صحیح‌ دانسته‌ و اعلام‌ می‌کنند که‌ عمومات‌ (اوفوا بالعقود و...) آن‌ها را شامل‌ می‌شود و صحت‌ آن‌ را اقتضا دارد. اگر‌چه‌ این‌گونه‌ قراردادها، ضمان‌ مصطلح‌ نباشند بلکه‌ مشمول‌ ماده‌ 10 ق‌.م‌. خواهند بود.[70]
معامله‌ در صورت‌ داشتن‌ شرایط‌ صحت‌ معامله‌ مطابق‌ ماده‌ 190 ق.م.‌، مشمول‌ ماده‌ 10 ق‌.م‌. می‌شود و حکم‌ به‌ اعتبار و جریان‌ اصالڑ‌اللزوم‌ بر آن‌ می‌شود. مطلب‌ فوق‌ را رأی‌ شماره‌ 4112/22 هیئت‌ عمومی‌ دیوان‌ عالی‌ کشور نیز تأیید می‌کند. [71]
و در ماده‌ 339 ق‌.م‌. در قسمت‌ آخر آن‌، بیان‌ می‌دارد؛ «ممکن است بیع به داد‌و‌ستد نیز واقع گردد»یعنی ضرورتی‌ ندارد که‌ وسیله‌ بیان‌ اراده‌، لفظ‌ باشد. یعنی‌ قانون‌مدنی‌ بر‌خلاف‌ نظر بعضی‌ فقها پذیرفته‌ است‌ که‌ بیع‌ با داد و ستد می‌تواند انجام‌ پذیرد. بنابراین‌ در مواردی‌که‌ قیمت‌ کالایی‌ معین‌ است‌ و خریدار از اوصاف‌ مبیع‌ اطلاع‌ دارد، ممکن‌ است‌ بدون‌ هیچ‌ گفت‌و‌گویی‌ مبیع‌ با پول‌ مبادله‌ شود. مانند فروش‌ سیگار و کبریت‌ و خرید و فروش‌ به‌ وسیله‌ دستگاه‌ و ماشین‌های‌ خودکار و... که‌ بر همگی‌ معاطات‌ اطلاق‌ می‌شود و یا در انتقال‌ حق‌ خیار، حق‌ تحجیر و حق‌ انشعاب‌ آب‌، برق‌، تلفن‌ و مانند آن که‌ هیچ‌ کدام‌ از آن‌ها را نمی‌توان‌ از مصادیق‌ بیع‌ یا اجاره‌ دانست‌ بلکه‌ همگی‌ آن‌ها تابع‌ ضوابط‌ و قواعد عمومی‌ قراردادها است‌ و مشمول‌ ماده‌ 10ق‌.م‌. است‌. زیرا حق‌ تألیف‌ و حق‌ سرقفلی‌ و مالکیت‌ علائم‌ صنعتی‌ و تجاری‌ نمی‌توانند مشمول‌ ضوابط‌ و شرایط‌ بیع‌ و اجاره‌ باشند. چرا که آن‌ها فقط‌ در عالم‌ اعتبار وجود دارند و در خارج‌، عینیت‌ ندارند تا به‌ تدریج‌ قابل‌ انتفاع‌ باشند. فلذا عین‌ نیستند تا تملیک‌ عینی‌ شوند و منافع‌ نیز می‌باشند تا تملیک‌ منفعت‌ صادق‌ باشد. فلذا فقط‌ مشمول‌ ماده‌ 10 ق‌.م‌. می‌تواند باشد و تعهدات‌ آن‌ها نیز مطابق‌ اصل‌ حاکمیت‌ اراده‌ و ماده‌ 219 ق‌.م‌. لازم‌الاتباع‌ است‌ مگر خلاف‌ آن‌ ثابت‌ شود. پس‌ انتقال‌ حقوق‌ (حق‌ تحجیر و سایر حقوق که مثال آن‌ها زده شد) همگی‌ مشمول‌ عنوان‌ عقد نیز می‌شوند. چرا که‌ منشأ تعهد و التزام‌ بوده و مخالف‌ قوانین‌ آمره‌ نیز نمی‌باشند.
پیش‌قرارداد (قولنامه‌) نیز که‌ مورد معامله‌ آن‌، انشای یک‌ عمل‌ حقوقی‌ است‌ نیز، تحت‌ هیچ‌ یک‌ از عناوین‌ عقود معین‌ قرار نمی‌گیرد. زیرا پیش‌قرارداد، بیع‌ نمی‌باشد و پیش‌قرارداد اجاره‌، اجاره‌ نمی‌باشد. بلکه‌ تعهد به‌ انشای عقد بیع‌ و یا تعهد به‌ انشای‌ عقد اجاره‌ می‌باشد و از آن‌جا که‌ مورد معامله،‌ مطابق‌ ماده‌ 214ق‌.م‌. که‌ بیان‌ می‌کند «مورد معامله‌ باید مال‌ یا عملی‌ باشد که‌ هر یک‌ از متعاملین‌ تعهد تسلیم‌ یا ایفای آن‌ را می‌کنند»، نظر به‌ این‌که‌ عمل‌، اعم‌ از عمل‌ حقوقی‌ و عمل‌ مادی‌ است‌؛ فلذا، پیش‌قرارداد از لحاظ‌ حقوقی‌ معتبر است‌ و مشمول‌ ماده‌ 10 ق.م.‌ است‌ و مطابق‌ ماده‌ 219ق‌.م‌. لازم‌الاتباع‌ است‌ و اصل‌ لزوم‌ بر آن‌ جاری‌ است‌.
از ماده‌ 219 ق‌.م‌. استنباط‌ می‌شود علاوه‌ بر تأکید و تصریح‌ در بیانات‌ فقها، جریان‌ اصالڑ‌اللزوم‌ در عقود و قراردادها منوط‌ به‌ صحت‌ قرارداد و جریان‌ اصالڑ‌الصحه‌ در قرارداد می‌باشد؛ زیرا که‌ بیان‌ می‌دارد«عقودی‌ که‌ بر طبق‌ قانون‌ وضع‌ شده‌ باشد.... لازم‌الاتباع‌ است‌...» و قانون‌مدنی‌ در ماده‌ 190 و 191 شرایط‌ صحت‌ معاملات‌ را (مطلق‌ معاملات‌ که‌ شامل‌ عقود معین‌ و غیرمعین‌ نیز می‌شود) بر شمرده‌ است‌. بنابراین، عقودی‌ که‌ مطابق‌ ماده‌ 10 ق‌.م‌. منعقد می‌شوند، باید تمامی‌ شرایط‌ صحت‌ معامله‌ مندرج‌ در مواد 190 و 191ق‌.م‌. را دارا باشد و الاّ آن‌ معامله،‌ صحیح‌ نمی‌باشد و اصالڑ‌اللزوم‌ نیز، به‌ تبع‌، جاری‌ نخواهد شد.
در استنباط‌ لزوم‌ از عقد، مدلول‌ عقد من‌حیث‌المجموع‌ را شامل‌ می‌شود. یعنی‌ اگر عقدی‌ مشروط‌ باشد، چنانچه‌ عقد، لازم‌ باشد و با دلایل‌ دیگر از شمول‌ قاعده‌ اصالڑ‌اللزوم‌ خارج‌ نشده‌ باشد، شرط‌ ضمن‌ عقد نیز از عقد کسب‌ لزوم‌ می‌کند. برای‌ مثال‌، قراردادی‌ به‌ منظور طرح‌ و اجرای‌ سدی‌ به‌ امضا می‌رسد مبنی‌ بر این‌که‌ کارفرما از تخصص‌ و کار این‌ مقاطعه‌کار، سود ببرد. ضمن‌ عقد اصلی‌ به‌ او وکالت‌ می‌دهد که‌ زمین‌ مناسبی‌ را برای‌ ایجاد کارگاه‌ بخرد و مواد خام‌ مورد نیاز را تهیه‌ کند. مقاطعه‌کار نیز وکالت‌ را می‌پذیرد تا دستمزد بیشتری‌ نصیبش‌ شود. فلذا در این‌ جا عقد وکالت‌ که‌ می‌توانست‌ به‌طور مستقل‌ واقع‌ شود، اکنون‌ در لباس‌ شرط‌ از توابع‌ اجاره‌ خدمت‌ در آمده‌ است‌. وکیل‌، امین‌ و نماینده‌ کارفرما است‌ ولی‌ در این‌ مجموعه‌، دیگر نمی‌توان‌ او را عزل‌ نمود. سرنوشت‌ وکالت‌ به‌ قرارداد اصلی‌ پیوند خورده‌ است‌ و با انحلال‌ آن‌ قرارداد از بین‌ می‌رود و تا زمانی‌ که‌ مقاطعه‌کاری‌ پابرجاست‌، وکالت‌ نیز باقی‌ می‌ماند و ایجاد الزام‌ می‌کند.
البته‌ تمییز و تشخیص‌ مقصود واقعی‌ از شرط‌ به‌ سادگی‌ امکان‌ ندارد و باید به‌ کمک‌ اوضاع‌ و احوال‌ و قرائن‌ و ظواهر عرفی‌ الفاظ‌، شرط‌ استنباط‌ شود. ولی‌ ظاهر این‌ است‌ که‌ هر‌گاه‌ اجرای‌ شرط‌ به‌ سود مادی‌ و معنوی‌ هر دو طرف‌ باشد، هیچ‌یک‌ از طرفین‌ حق‌ ندارند بدون‌ رضای‌ دیگر شرط‌ را برهم‌ بزنند. در صورتی‌ که‌ شرط‌ به‌ سود یکی‌ از آن‌ها و به‌ زیان‌ دیگری‌ است‌، آن‌ که‌ از اجرای‌ شرط‌ سود می‌برد می‌تواند از آن‌ صرف‌نظر کند (ماده‌ 235 ق‌.م‌. و 237 ق‌.م‌.).
البته‌ عرف‌ و عادت‌ یا لوازم‌ عرفی‌ عقد، نوعی‌ شرط‌ ضمنی‌ است‌ که‌ اعتبار خود را از تراضی‌ طرفین‌ عقد می‌گیرد و همانند شرط‌ صریح‌ سبب‌ ایجاد خیار فسخ‌ می‌شود. یعنی‌، بنای‌ عرف‌ جزو مفاد عقد و در حکم‌ شرط‌ صریح‌ است‌. همان‌طوری‌ که‌ ماده‌ 356 ق‌.م‌. راجع‌ به‌ حکومت‌ عرف‌ نسبت‌ به‌ تعیین‌ اجزا و توابع‌ مبیع‌ می‌گوید: «... اگر چه‌ متعاملین‌ جاهل‌ به‌ عرف‌ باشند...» و به‌ قول‌ بعضی‌ از مؤلفین‌ «المعروف‌ عرفاً کالمشروط‌ شرطاً»[72] و در بعضی‌ مواقع‌، در قانون‌ تصریح‌ شده‌ است‌ که‌ مخالفت‌ با عرف‌ نیاز به‌ تصریح‌ دارد (مواد 357 و 359 ق‌.م‌.) که‌ دکتر کاتوزیان‌ در بیان‌ تعلیل‌ تشریع‌ این‌ مواد می‌گویند؛ «دلیل‌ نیاز به‌ تصریح‌ این‌ است‌ که‌ حکم‌ عرف‌ با اصل‌ عدم‌ نیز همراه‌ است‌ و اثبات‌ خلاف‌ آن‌ باید به‌ تراضی‌ صریح‌ باشد».[73]
و یا ایشان‌ در جای‌ دیگر یادآور می‌شوند؛ «مؤلفان‌ حقوق‌ در توجیه‌ ماده‌ 225 ق‌.م‌. می‌گویند: هر‌گاه‌ طرفین‌ برخلاف‌ امور متعارف‌ تراضی‌ نکنند، ظاهر این‌ است‌ که‌ خواسته‌اند عرف‌ را گردن‌ نهند».
پس‌ ملاحظه‌ شد که‌ عرف‌ و عادت‌ و لوازم‌ عرفی‌ و شرط‌ ضمن‌ عقد نیز در زمره مفاد عقد محسوب‌ است‌ و مشمول‌ اصل‌ لزوم‌ قراردادها می‌شوند؛ مادامی‌ که‌ خلاف‌ آن‌ها ثابت‌ نشده‌ است‌. البته‌ شیخ‌ انصاری‌ نیز در مورد لوازم‌ عرفی‌ عقد چنین‌ می‌فرمایند؛ «الصفات‌ المبنی‌ علیها فی‌ حکم‌ الصفات‌ المشروطه‌ فهی‌ من‌ قبیل‌ تخلف‌ الشرط‌ و توهم‌ ان‌ الشروط‌ اذا لم‌ تذکر فی‌ متن‌ العقد لاعبره بها... مدفوع‌»[74] و همان‌طوری‌ که‌ بیان‌ شد، در وضع‌ ماده‌ 356 ق‌.م‌. نیز از نظر شیخ‌ انصاری‌ پیروی‌ شده‌ است‌.
 
نتیجه:
این قاعده تمامی قراردادها ـ‌اعم از قراردادهای معهود و معین که در فقه دارای شرایط و ارکان و عناصر خاصی است و قراردادهای نامعین یا بی‌نام که در فقه عنوان خاصی ندارند‌ـ را دربرمی‌گیرد. مواد 10 و 219 ق.م. نیز که بیانگر اعتبار و لزوم تمامی قراردادهایی است که مخالف قانون نباشد، صرفاً جهت اعتبار و لزوم تمامی قراردادهایی است که شرایط صحت را واجد هستند. فلذا اصالڑ‌اللزوم در جایی صرفاً جاری می‌شود که قرارداد تمامی ارکان و عناصر صحت قرارداد را دربرداشته باشد؛ یعنی قبلاً اصالڑ‌الصحه بر آن حکومت داشته باشند. بنابراین، جایی که صحت و اعتبار قرارداد محرز شد، ماده 219 ق.م. و قاعده اصالڑ‌اللزوم بر آن جاری می‌شود و آن قرارداد را لازم‌الاتباع می‌دانیم. البته مادامی که دلیل خاصی آن را از این قاعده مستثنا نکرده باشد.


[1] .کارشناس ارشد حقوق خصوصی.
[2] . بجنوردی، سیدمحمد، قواعد فقهیه، نشر میعاد، چ. دوم، 1372، ص. 243؛ به نقل از کتاب تذکره علامه حلی که می‌فرمایند: «الاصل فی البیع اللزوم لان الشارع وضعه مفیداً لنقل الملک...». البته همین بیان را شیخ انصاری (ره) در مکاسب از علامه حلی در ص. 303 نقل کرده است.
[3] . انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، الجزء الثانی، الخیارات، قم، المنشورات دار الذخایر، الطبعه الاولی، 1411 ه‍.ق، ص. 302.
[4] . کرکی، شیخ علی‌بن حسین، معروف به «محقق ثانی»، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج.4، قم، مؤسسه آل‌البیت، 1411 ه‍.ق.، ص. 282.
[5] . انصاری، همان.
[6] . همان.
[7] . همان، ص. 306. (عبارت چنین است؛ احسن الوجوه فی اللزوم هو ان بناء البیع علی اللزوم... مقتضی البیع عرفاً لزومه دائماً).
[8] . المظفر، الشیخ محمدرضا، اصول الفقه، نشر دانش اسلامی، 1405 ه‍.ق.؛ با استفاده از تعریف حکم واقعی و حکم ظاهری.
[9] . بندر ریگی، محمد، ترجمه منجدالطلاب، انتشارات اسلامی، چ.6، تابستان 1368، واژه «عقد».
[10] . انصاری، همان.
[11] . موسوی خمینی(ره)، سیدروح‌ا...، کتاب البیع، ج. اول، قم، مطبعه المهر، صص. 63 ـ 64.
[12] . صدر، سید محمد، ماوراء الفقه، الجزء الثانی، دارالاصول، الطبعه الاولی، صص. 297 ـ 298.
[13] . حجتی کرمانی، محمدجواد، ترجمه تفسیرالمیزان، ج.9، قم، انتشارات دارالعلم، ص. 294.
[14] . همان، ص. 6.
[15] . طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، عروڑ‌الوثقی، ج.2، تهران، 1377، ه‍.ق.، ص. 712.
[16] . «کما انه یکفی المعاطاه...»، همان، ص. 736، سطر اول.
[17] . همان، ص. 759.
[18] . همان، ص. 575.
[19] . جیلانی قمی، میرزا ابوالقاسم بن حسن (معروف به میرزای قمی)، جامع الشتات، ج.3، با تصحیح مرتضی رضوی، انتشارات کیهان، چ. اول، تابستان 1371، ص. 93.
[20] . از جمله می‌توان به آیات ذیل اشاره کرد؛
الذین عاهدت منهم... (انفال/56) ـ او کلّما عاهدوا عهداً... (بقره/100)ـ و الموفون بعهدهم اذا عاهدوا و الصابرین... (بقره/177) ـ و ما وجدنا لاکثرهم من عهد... (الاعراف/102).
[21] . توضیح ماهنامه «کانون»: به‌نظر می‌رسد تمسک به قاعده «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً» در‌خصوص موضوع قابل تأمل باشد.
[22] . بندر ریگی، همان، واژه«لَزَم».
[23]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، چ.6،1372، ص.588، واژه لزوم.
[24]. جیلانی قمی، همان، ج.2، ص.529.
[25] . طباطبایی یزدی، حاشیڑ المکاسب، تهران، دارالمعارف الاسلامیه، 1378هـ.ق، ص. 595.
[26] . خوانساری نجفی، شیخ موسی بن محمد، منیڑ الطالب (تقریرات درس آیت ا... نائینی)، ج.2، قم، 1376ه‍.ق، صص.6 و 10ـ 11.
[27] . طباطبایی یزدی، عروڑ الوثقی، همان، ص.582.
[28] . ر.ک.: ص. 151 همین ماهنامه.
[29] . جعفری لنگرودی، همان، واژه لزوم حکمی.
[30] . انصاری، همان.
[31] . بجنوردی، همان، ص. 245.
[32] . احل الله البیع و حرم الربا.
[33] . جعفری لنگرودی، همان، واژه لزوم حقی.
[34] . موسوی خمینی (ره)، همان، ص.80.
[35] . طباطبایی یزدی، همان، ص.759.
[36] . بجنوردی، همان، مبحث اصالڑ‌اللزوم.
[37] . همان، ص. 248.
[38] . الجزیری، عبدالرحمن، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت، دارالکتب العلمیه، ص. 168.
[39] . همان، ص. 169.
[40] . همان، ص. 155.
[41] . همان، ص157.
[42] . همان، پاورقی ص.157.
[43] . همان، ص.173.
[44] . همان، ص.172.
[45] . همان، صص.180 ـ 184.
[46] . جعفری لنگرودی، همان، ش. 347.
[47] . ماده 219 ق.م.: عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها لازم‌الاتباع است، مگر این‌که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.
[48] . جعفری لنگرودی، همان، ش. 399.
[49] . همان، ش.4624.
[50] . بندر ریگی، همان.
[51] . ماده 954 ق.م.: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می‌شود، و هم‌چنین به سفه، در مواردی‌که رشد معتبر است.
[52]. ماده 666 ق.م.: هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می‌گردد، مسؤول خواهد بود.
[53]. ماده 612 ق.م.: امین باید مال ودیعه را به‌طوری که مالک مقرر نموده حفظ کند و، اگر ترتیبی تعیین نشده باشد، به‌طوری که نسبت به آن مال متعارف است حفظ کند، والا ضامن است.
[54]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، نشر میزان، ش. 101.
[55]. همان.
[56]. ماده 680 ق.م.: تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید، نسبت به موکل نافذ است.
[57]. صفایی، سید حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، نشر میزان، چ. اول، ص.322.
[58]. بروجردی(عبده)، محمد، حقوق مدنی، کتابفروشی علمی، 1329، ص.116.
[59]. مستنبط از مواد 235 و 410 و 1128 قانون‌مدنی ایران.
[60]. ماده 436 ق.م.: اگر بایع از عیوب مبیع تبرّی‌ کرده باشد، به این‌که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبرّی‌ کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد.
[61]. ماده 436 ق.م.
[62]. صفایی، همان، ص. 408.
[63] . همان، ص. 415.
[64]. همان، ص. 401 (به نقل از حقوق انگلستان).
[65] . در این‌که موارد و مصادیق‌ فورس‌ ماژور چه‌ چیزی‌ می‌باشد، علاقه‌مندان می‌توانند به‌ مقاله دکتر حسین‌ صفایی،‌ در این‌ خصوص‌، در کتاب‌ «مقالاتی‌ درباره‌ حقوق‌ مدنی‌ و حقوق‌ تطبیقی‌» رجوع نمایند.
[66]. بروجردی (عبده)، اصول حقوقی دیوان عالی تمییز تا 1310، ش.536، ص.164.
[67]. همان، ج.2، ص.83.
[68]. ماده1128 ق.م.: «هرگاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».
[69]. امامی، اسدا...، نقش اراده در قراردادها، فصلنامه حق، مرکز مطالعات حقوقی و قضایی وزارت دادگستری، اسفند 1364.
[70]. صفایی، همان، ص. 89.
[71]. همان، ص27.
[72]. کاتوزیان، کلیات حقوق، ج.2، ص.246.
[73]. کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج.3، شرکت سهامی انتشار، چ.2، 1376، ص.55.
[74]. انصاری، همان، ص. 198.
منبع:
http://www.notary.ir/documents/document/13392/13404/portal.aspx
محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315
نویسندگان وبلاگ:
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :