شرط خیار رجوع به وقف هنگام نیاز از نگاه آیه اللّه سید احمد خوانساری

 

پیشگفتار

میل به جاودانه زیستن از آرزوهای دیرینه انسانهاست. انسان آرزومند ابدیت، همین که از بقای خاکی خویش ناامید می شود، در جستجوی یادگاری است تا به وسیله آن از یادها نرود. در این راستا هر کس در پی نام ونشانی است از جمله بهترین شیوه ها که مورد سفارش اکید تعالیم و آموزه های اسلامی نیز قرار گرفته وقف اموال جهت خدمت به دیگران است. این آرزوی دوام در انسان موجب شده تا نهاد حقوقی ، اجتماعی و اقتصادی وقف تشکیل گردد و آثار و برکات بی شماری را در پی داشته باشد. توجه به سنت پسندیده وقف و آشنا ساختن مردم با احکام و پاسخ به پرسشهای نو پیدای فقهی آن از رسالتهای عالمان دین و فقهای اسلام به شمار می رود، پرسشهایی از قبیل: 1. آیا وقف باید دائمی و مستمر باشد و یا این که وقف غیر دائم (منقطع) نیز جایز است؟ 2. آیا واقف می تواند از مال وقفی همانند دیگران بهره مند شود؟ 3. آیا واقف حق فروش مال وقفی را دارد؟ 4. آیا موقوف ء علیه حق فروش مال وقفی را دارد؟ 5. چه شرایط ی از سوی واقف در وقف صحیح و چه شرایط ی باطل است؟ 6. آیا شرط خیار به گونه مطلق از سوی واقف صحیح است؟ 7. چنانچه پاسخ پرسش فوق منفی است آیا شرط خیار برگشت وقف به واقف و یا به موقوف ء علیه، هنگام نیاز صحیح است یا نه؟ این پرسشها و همانند آنها برخی از سوالاتی است که از روزگارهای گذشته پیرامون وقف مطرح بوده و فقها بحثهای مفصلی در پاسخ به آنها داشته اند. لیکن همچنان شایسته نقد و بررسی می باشند. این نوشته در صدد نقد و بررسی پاسخ پرسش هفتم از نگاه حضرت آیه اللّه سید احمد خوانساری، تحت عنوان (شرط رجوع به وقف هنگام نیاز) است.پیش از شروع یادآوری دو نکته لازم است: 1 . وی در کتاب جامع المدارک این بحث را به اختصار مطرح کرده است، اما در این نوشته جهت تکمیل بحث افزون بر نظرات آن فقیه، اقوال و ادله موافق و مخالف و جهات دیگر مساله نیز بررسی شده است. 2 . آنچه در این جا به آیه اللّه خوانساری نسبت داده می شود بحث مبنایی و استدلالی وی است نه فتوا.

نظرات فقهای صدر اول

بی گمان بررسی تاریخ مباحث علمی نقش بسزایی در دست یازی به حقیقت آنها دارد، بویژه در علوم نقلی و تتبعی همچون دانش فقه. از سوی دیگر یکی از ادله نادرستی خیار شرط در وقف اجماع فقها به شمار آمده و نیز برخی از بزرگان فقه (آیه اللّه بروجردی) با کلمات و نظرات فقیهانی که روزگار آنها نزدیک به عصر حضور ائمه علیهم السلام بوده معامله حدیث می کنند، زیرا آنها را برگرفته از احادیث امامان معصوم- علیهم السلام- می دانند. از این رو نقش آفرینی تحقیق تاریخی در مساله مورد بحث دو چندان می شود. شیخ مفید (م 1412 ه.ق.) شرط برگشت وقف راجایز می داند و می نویسد: ومتی اشترط الواقف فی الوقف: انه ان احتاج الیه فی حیاته لفقر کان له بیعه و صرف ثمنه فی مصالحه.() اگر واقف در وقف شرط کند چنانچه در زندگی به جهت فقر نیازمند به مال وقفی شدم فروش آن و خرج بهای آن در نیازمندیهایش جایز است. سید مرتضی(م 1436 ه.ق.) نیز شرط رجوع وقف را به واقف روا دانسته و می نویسد: ومما انفردت به الامامیه القول بان من وقف وقفا جازله ان یشترط انه ان احتاج الیه فی حال حیاته کان له بیعه والانتفاع بثمنه.() از جمله نظرات ویژه شیعه جواز شرط فروش وقف و بهره مندی از بهای آن، برای واقف به هنگام نیازمندی است. شیخ طوسی(م 385ه.ق.) نیز چنین شرط ی را صحیح دانسته و می نویسد: ومتی شرط الواقف انه متی احتاج الی شی ء منه کان له بیعه والتصرف فیه کان الشرط صحیحا وکان له ان یفعل ماشرط الا انه اذا مات والحال ماذکرناه رجح میراثا ولم یمض الوقف.() هرگاه واقف شرط کند اگر به مقداری از مال وقفی نیازمند شد فروش و خرج آن برایش روا باشد شرط صحیح است. و اگر در حالی که نیازمند به وقف است بمیرد، وقف باطل و مال وقفی به ارث می رسد. سلار(م 463) همین نظریه را تایید کرده و نوشته است: وان اشترط رجوعه فیه عند فقره کان له ذلک اذا افتقر.() چنانچه واقف در وقف شرط کند که هنگام نیاز حال وقفی به ملک او برگردد شرط صحیح است. محقق حلی(م 676 ه.ق.) بر این باور است که شرط رجوع به وقف صحیح است ولیکن وقف باطل خواهد بود: ولو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا یعود الیه مع الحاجه و یورث.() اگر واقف برگشت مال وقفی را به هنگام نیازمندی شرط کند شرط صحیح است و وقف باطل می شود و تبدیل به حبس می گردد که به هنگام نیاز به او برمی گردد و به ارث می رسد. علامه حلی همانند محقق حلی شرط را صحیح دانسته و وقف را باطل: ولو شرط عوده الیه عند الحاجه صح الشرط وصار حبسا وبطل الوقف بل یرجع الیه مع الحاجه ویورث.() اگر واقف برگشت مال وقفی را در هنگام نیاز شرط کند شرط صحیح است و وقف تبدیل به حبس می گردد، و به ارث می رسد. شیخ طوسی در مبسوط برخلاف دیدگاهش در نهایه شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف می داند: اذا وقف وقفا وشرط فیه ان یبیعه ای وقت شاء کان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لایباع.() اگر در وقف شرط فروش- در هر زمانی خواست - بنماید وقف باطل است، زیرا برخلاف مقتضای وقف می باشد چون وقف قابل فروش نیست. ابن ادریس(م 598 ه.ق.) با نظر شیخ در کتاب مبسوط موافقت کرده و می نویسد: فمتی شرط ذلک کان الوقف باطلا علی الصحیح من اقوال اصحابنا.() اگر واقف شرط خیار کند وقف- بنا بر قول صحیح از اقوال فقهای ما- باطل است. علامه حلی(م 726 ه.ق.) در مختلف برخلاف نظریه اش در قواعد بر این باور است که شرط و وقف هر دو صحیح است. ایشان پس از بیان نظریات فقها می نگارد: والوجه عندی ماقاله الشیخ فی(النهایه).() قول وجیه از دید من نظریه شیخ طوسی در کتاب نهایه است. آیه اللّه خوانساری از فقیهان معاصر نیز شرط برگشت وقف را پذیرفته است، وی می نویسد: واما شرط العود الی نفسه عنه الحاجه فالمحکی عن الاکثر صحته.() بیشتر فقها شرط برگشت وقف به هنگام نیاز را پذیرفته اند.

جمع بندی

از مجموع عبارات فقها مطالبی چند استفاده می شود. از جمله: 1- فقها نسبت به شرط برگشت وقف در هنگام نیاز اختلاف کرده اند: برخی آن را صحیح دانسته اند، مانند شیخ مفید و برخی آن را نادرست دانسته اند، مانند علامه و محقق حلی. این مطلب مهمترین نتیجه ای است که از نقل اقوال به دست می آید. زیرا ادعای اجماع بر بطلان و یا صحت در مساله نادرست خواهد بود. 2- نسبت به این که آیا شرط برگشت وقف موجب بطلان وقف است و یا وقف صحیح است نیز میان فقها اختلاف وجود دارد. برخی مانند علامه و محقق حلی چنین شرط ی را موجب بطلان وقف و تبدیل آن به حبس دانسته اند، کلام برخی از فقها صریح است در این که وقف و شرط هر دو صحیح اند، مانند علامه حلی در کتاب مختلف و کلام برخی دیگر از فقها در این رابطه مبهم است، مانند سخن شیخ در نهایه. منشا ابهام این است که مرجع ضمیر در (والحال ما ذکرناه رجع میراثا) آیا جمله (له ان یفعل) است و یا جمله (شرط الواقف)؟ مفهوم جمله بنابر احتمال اول این است که وقف صحیح است تا هنگامی که واقف بر حسب نیاز به وقف رجوع نکرده، اعم از این که نیازمند شده و رجوع نکرده و یا رجوع کرده ولی تمام آن را نفروخته است. اما بنابر احتمال دوم وقف به مجرد شرط باطل خواهد شد هرچند نیاز پیدا نکند. 3- برخی از فقها عنوان بحث را مطلق مطرح کرده اند مانند شیخ طوسی در مبسوط و برخی دیگر همانند شیخ در نهایه و دیگران عنوان بحث را مقید به نیاز مطرح کرده اند. این مطلب در مبحث ادله بطلان (مخالفت با سنت) ثمره خواهد داشت. 4- به حسب ظاهر میان نظر شیخ در نهایه که شرط را صحیح دانسته و نظر وی در مبسوط که شرط را صحیح نمی داند تهافت است. ولی با دقت ممکن است این تهافت از کلام شیخ برطرف گردد، زیرا در مبسوط که شرط رجوع را باطل می داند عنوان بحث مطلق است و قید نیاز را ندارد و در نهایه که شرط را صحیح دانسته عنوان، مقید به نیاز است. پس با این اطلاق و تقید تهافت از کلام شیخ مرتفع می شود.

حقیقت وقف

روشن شدن حقیقت وقف از جمله مطالب زیربنایی است که در نقد و بررسی ادله صحت و بطلان وقف تاثیر فراوان دارد، زیرا این مطلب در مباحث پس از این ما را یاری می رساند. از این رو برخی از کلمات ارباب لغت و فقها بررسی می شود. لغت شناسان وقف را به معنای باز نگهداشتن از حرکت و نوعی سکون اجباری دانسته اند. فراهیدی می نویسد: الوقف مصدر قولک وقفت الدابه و وقفت الکلمه وقفا.() علامه فیومی نیز وقف را به معنای سکون و حبس دانسته است: وقفت الدابه تقف وقفا و وقوفا سکنت و وقفتها... و وقفت الدار وقفا حبستها فی سبیل اللّه.() ابن فارس همانند لغت شناسان دیگر، وقف را به معنای مکث دانسته است: وقف: الواو والقاف والفاء اصل واحد یدل علی تمکث فی شی ء.() اما از نظر فقهی می توان گفت: تمام فقیهان مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته اند. از باب نمونه: شیخ طوسی، وقف را حبس مال وقفی و رها کردن منافع آن دانسته و می نویسد: تحبیس الاصل وتبسیل المنفعه.() علامه حلی به جای (تبسیل المنفعه)، (اطلاق المنفعه) آورده و در تعریف وقف نوشته است: الوقف عقدء یفی د تحبیس الاصل واطلاق المنفعه.() برخی از فقهای معاصر به جای اطلاق المنفعه، تسبیل الثمره آورده است: هو تحبیس الاصل وتبسیل الثمره.() آیه اللّه خوانساری در مقام تعریف، جمع میان هر دو تعریف کرده و نوشته است: حقیقه الوقف تحبیس الاصل وتبسیل المنفعه او الثمره.() از این عبارات استفاده می شود حقیقت وقف حبس است و اما در مورد معنای حبس اختلاف است: الف برخی بر این باورند که حبس ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانی این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده می نویسد: والمراد بالحبس اما هو الممنوعیه عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر... فجواز المعاوضات مضادء لحقیقه الوقف حینئذک ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لابالتصرف.() مقصود از حبس یا منع از تصرفات است همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است... بنابراین جواز فروش و حقیقت وقف متضاد یکدیگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف(بیع خارجی). ب برخی دیگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانی که این باور را پذیرفته است می نویسد: واما قصر الملک علی شخص او جهه... و حینئذک فنفس التصرف مزیل للوقف لاحکمه.() و یا اینکه حبس به معنای قصر(اختصاص) بر شخص و یا جهت است... بنابراین خود تصرف( بیع خارجی) وقف را باطل می کند، نه حکم به جواز تصرف.

توضیح:

 هر چند حقیقت وقف از نظر فقها حبس مال است ولیکن فقها در حقیقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخی آن را به معنای ممنوعیت از تصرف و برخی دیگر از جمله محقق اصفهانی آن را به معنای قصر(اختصاص دادن) ملک بر موقوف ء علیه دانسته اند. ثمره فقهی این اختلاف مهم است، زیرا بر اساس باور اول جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است، چه در خارج فروش محقق گردد یا نه، زیرا جواز فروش با حقیقت وقف در تضادند و بر اساس مبنای دوم تا هنگامی که وقف به فروش نرسیده باشد باطل نمی شود هرچند حکم جواز فروش روی مال موقوف رفته باشد. بنابراین اگر یکی از مسوغات فروش مال وقفی محقق شده باشد ولی مال وقفی به فروش نرسیده باشد و یا شرط خیار را در وقف بپذیریم بر مبنای دوم وقف باطل نیست ولی بر مبنای اول وقف باطل است هرچند شرط خیار عملی نشده باشد. در هر صورت بسیاری از بزرگان از جمله شیخ انصاری() بر این باورند که حکم جواز فروش با حقیقت وقف منافات ندارد بلکه فروش خارجی مال وقفی با حقیقت وقف منافات دارد. به نظر می رسد کلام شیخ نسبت به نظر صاحب جواهر که مجرد جواز فروش وقف را موجب بطلان وقف می داند به واقع نزدیکتر باشد زیرا اگر مقصود صاحب جواهر این باشد که باآمدن حکم جواز فروش مال وقفی وقف باطل می شود و مال وقفی ملک واقف می شود این را هیچ فقیهی نگفته و خلاف اجماع است و اگر مقصود این است که با جواز فروش، وقف باطل می شود و مال وقفی ملک طلق موقوف ء علیه می گردد مانند دیگر اموال آنها این هم غیر قابل قبول است.

از آنجا که تحقیق تفصیلی این بحث، خارج از حوصله و قلمرو این نوشته است به همین مقدار بسنده می شود. و اما این که آیا تایید و استمرار در حقیقت وقف دخیل است از کلمات اهل لغت و تعریف فقها استفاده می شود تایید داخل در حقیقت وقف نیست بلکه استمرار از قراین خارجی مانند جمله حتی یرث اللّه الارض که در روایات آمده استفاده می شود آیه اللّه خوانساری نیز می فرماید اگر اجماع بر شرطیت تایید در عقد نباشد استدلال بر آن از روایات مشکل است ایشان می نویسد: ولولا الاجماع لاشکل اثبات لزومه بما استدل به من الاخبار المتضمنه لاوقاف الائمه لامکان ان تکون التایید المذکور فی ها قیداک من دون المدخلیه فی حقیقه الوقف کما ان التایید غیر ماخوذ فی حقیقه الوقف.() بحث بیشتر در این باره خواهد آمد.

مفهوم شرط در نگاه لغت شناسان

بیگمان کلمه (شرط) در دانشهای گوناگون به کار رفته و در هر یک از آنها کاربردی ویژه و مفهومی مستقل از معانی دیگر دارد محقق نراقی در این باره می نویسد: اعلم ان للشرط اطلاقات ثلاثه: احدها الشرط النحوی، وهو مایدخله احد ادواته والثانی الشرط الاصولی وهو مایلزم من عدمه عدم المشروط، ولایلزم من وجوده وجوده... والثالث الشرط اللغوی وهو مایلزم به الغیر ویلتزم به.() شرط سه کاربرد دارد: نخست شرط در علم نحو و آن چیزی است که یکی از ادوات شرط بر آن وارد شود. دوم شرط در علم اصول و آن چیزی است که از نبودنش نبود شروط لازم آید و لیکن از بودش بود مشروط لازم نمی آید. سوم شرط لغوی و آن عبارت است از جیزی که با آن دیگری ملزم و ملتزم گردد. از آنجا که تحقیق از مفهوم شرط در تمامی علوم از حوصله این نوشته خارج است تنها به نقد و بررسی مفهوم شرط از نگاه اهل لغت و اصطلاح فقها بسنده می شود. خلیل بر این باور است که معنای شرط در نظر عرف معلوم است او می نویسد: الشرط معروف فی البیع والفعل: شارطه فشرط له علی کذا وکذا یشرط له.() صاحب لسان العرب نیز همانند خلیل شرط را به معنای آنچه که موجب الزام و التزام در بیع و همانند آن می شود دانسته و می نویسد: الشرط معروف... والشرط: الزام الشی ء والتزامه فی البیع و نحوه.() سعید خوزی همانند ابن منظور بر این باور است که شرط عبارت است از چیزی که موجب الزام و التزام می گردد: الشرط معروف... والشرط، الزام الشی ء والتزامه فی البیع ونحوه.()

تعریف شرط از نگاه فقها

فقها از شرط و مباحث مربوط به آن جداگانه بحث نکرده اند با این حال از مطالب پراکنده ای که درباره شرط عنوان کرده اند شرط نیز تعریف شده است. از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده، می توان شهید اول را نام برد. وی پس از بیان مفهوم لغوی در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: وعرفا: مایتوقف علیه تاثیر الموثر فی تاثیره لا فی وجوده.() شرط از نظر عرف عبارتست از چیزی که اثرگذاری هر چیز اثرگذار بستگی به آن دارد نه وجود اثرگذار. شیخ انصاری به مناسبتهای گوناگون در کتاب مکاسب از شرط بحث کرده. از جمله: در مبحث معاطات و خیارات. در مبحث خیارات برای شرط دو تعریف عرفی و دو تعریف اصطلاحی که در دانش نحو و فلسفه به کار می رود برمی شمارد و در پایان می فرماید: معنای شرط در اطلاقات یکی از دو معنای عرفی است: تعریف اول عبارت است از: احدهما المعنی الحدثی وهو بهذا المعنی مصدر شرط ... وفی القاموس انه الزام الشی ء والتزامه فی البیع وغیره.() یکی از معانی شرط معنای حدثی است. شرط به این معنا مصدر فعل (شرط)است. صاحب کتاب قاموس می گوید: شرط عبارت است از الزام کردن چیزی و ملتزم شدن به آن در عقد خرید و فروش و همانند آن. شیخ در تعریف دوم شرط می نویسد: الثانی مایلزم من عدمه العدم من دون ملاحظه انه یلزم من وجوده الوجود اولا وهو بهذا المعنی اسم جامد لامصدر.() تعریف دوم شرط عبارت است از چیزی که از نبودن لازم آید. بی آن که ملاحظه شود از بودش بودن لازم می آید. شرط به این معنا اسم جامد است نه مصدر. محقق یزدی بر این باور است که شرط از نظر عرف و لغت یک معنا بیشتر ندارد و معنای دوم عرفی در کلام شیخ انصاری برگشتش به همان معنای اول است. وی می نویسد: التحقیق ان الشرط فی اللغه والعرف لیس الا للمعنی المذکور وان ماذکره المصنف من المعنی الثانی الذی جعله جامدا بذلک المعنی راجع الی هذا المعنی کما یشیر الیه.() مقتضای تحقیق این است که مفهوم شرط در لغت و عرف جز معنای مذکور(معنای حدثی اول در کلام شیخ) نیست و معنای دوم که بر اساس آن شرط جامد بود برگشتش به معنای اول است. بسیاری از محققان پس از محقق یزدی همانند ایشان مفهوم شرط را در عرف و لغت و اصطلاح یکی دانسته اند. از جمله محقق اصفهانی()، ایروانی()، خویی() و محقق سبزواری را می توان نام برد. آیه اللّه سبزواری پس از برگرداندن تمام معانی شرط به ربط دادن و بستن چیزی به چیزی دیگر بر این باور است که این مفهوم در تمام استعمالات شرط حتی در امور تکوینی رعایت شده است. ایشان می نویسد: فالجامع القریب بین جمیع موارد استعمالاته انما هوالشد، سواء استعمل فی الفقه او فی الاصول او العلوم الادبیه وغیرها ولو قیل: ان ماده الکلمه کانت بحسب الاصل (الشد) فبدلت احدی الدالین (راء) الاخری (طاء) توسعه فی الاستعمالات لم یکن به باس ء.() معنای جامع در تمام موارد استعمال شرط بستن است، چه در فقه و اصول و چه در دانشهای ادب و غیر آن و اگر گفته شود اصل کلمه (شد) بوده و دال اول به را و دال دوم به طا تبدیل شده از باب توسعه در استعمال، بی اشکال است. به نظر می رسد معنای شکد و بستن که قدر مشترک اهل لغت و نظر فقها است مهمترین معنا برای شرط می باشد.

تقریر محل نزاع

همان گونه که پیش از این گذشت عبارات فقها در طرح عنوان این مساله مختلف است: برخی عنوان را شرط خیار در وقف قرار داده اند.() برخی دیگر عنوان را شرط بیع وقف و انتفاع برای واقف به هنگام نیاز قرار داده اند.() بعضی دیگر عنوان مساله را حق فروش واقف به گونه ای که ثمن آن برای موقوف ء علیه باشد بیان کرده اند.() آیه اللّه خوانساری مورد بحث را شرط برگشت وقف به واقف در هنگام نیاز قرار داده است.() به نظر می رسد جز عنوان اول که قید نیاز را ندارد و مطلق است عناوین دیگر وجه اشتراک دارند و آن عبارت است از قید و شرط نیازمندی واقف و یا موقوف ء علیه. بنابراین مورد بحث می تواند نسبت به هر سه صورت فراگیر باشد. لازم به یادآوری است هر یک از این سه صورت اقسامی دارد که برخی از آنها از بحث خارجند. از جمله: الف -واقف یا موقوف ء علیه نیازمند شوند و با رجوع آن را به فروش رسانند و اثری از آن باقی نماند. ب- واقف یا موقوف ء علیه به فروش مال وقف نیاز پیدا نکنند. ج- واقف یا موقوف ء علیه با وجود نیاز به فروش مال وقفی آن را نفروشند. د- شرط نیاز محقق گردد و لیکن بخشی از مال وقفی فروخته شود. بی گمان جز صورت اول که مال وقفی با رجوع و فروش نابود شده سه صورت دیگر محل بحث است.

اقوال

مهمترین اقوال در مساله عبارت است از: 1- شرط و وقف هر دو باطل است. 2- شرط صحیح و وقف باطل است. 3- عکس صورت دوم یعنی شرط باطل و وقف صحیح است. 4- شرط و وقف هر دو صحیحند عکس صورت اول. مدعای آیه اللّه خوانساری که این نوشته در مقام نقد و بررسی آن می باشد قول چهارم است. از این رو نخست ادله بطلان قول چهارم رسیدگی و سپس ادله صحت آن ارزیابی می شود.

ادله بطلان شرط خیار

صاحبان نظریه بطلان شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز، بر ادله ای استدلال و یا ممکن است استدلال کنند. در این بخش به گونه اجمالی این ادله مورد رسیدگی قرار می گیرند.

الف- اجماع

برخی از فقها بر بطلان شرط خیار در وقف به اجماع تمسک کرده اند. ابن ادریس می گوید: از جمله شرایط وقف این است که شرط خیار در رجوع نکند... و اگر چنین شرط ی در وقف انجام گیرد وقف در نظر اصحاب ما باطل است زیرا در این مطلب مخالفی وجود ندارد.()

نقد و بررسی

به نظر می رسد این استدلال از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال باشد. از نظر صغرا در مبحث تاریخ بحث ملاحظه شد که بسیاری از فقها از جمله شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی چنین شرط ی را صحیح می دانند بلکه سیدمرتضی ادعای اجماع بر صحت کرده بود و اما از نظر کبرا این اجماع یا قطعا مدرکی است و یا احتمال مدرکی بودن آن می رود.

ب - تنافی با قصد قربت

ممکن است گفته شود که در وقف قصد قربت لازم است و هر چیزی که برای خدا قرار داده شود برگشت ناپذیر است، زیرا در روایت آمده است: انما الصدقه للّه- عزوجل- فما جعل للّه- عزوجل- فلارجعه له فیه.() همانا وقف برای خداست و هر چه برای خدا واقع گردد در آن برگشت نیست. بنابراین مال موقوفه که به قصد قربت انجام پذیرفته است و از آن رو که شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز سبب برای برگشت مال وقفی است باطل خواهد بود.

نقد و بررسی

این استدلال نیز از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال است. از نظر صغرا چون فقها در این که قصد قربت در وقف شرط صحت است و یا شرط کمال و مستحب می باشد، اختلاف کرده اند. برخی بر این باورند که قصد قربت شرط صحت وقف نیست، بلکه همانند قصد قربت در عقد نکاح و دیگر عقود مستحب است و دلیل بر این مطلب صحت وقف از سوی کافران است، در حالی که قصد قربت از کافران ممکن نیست. در مفتاح الکرامه آمده است: وقف از کافران صحیح است همان گونه که در مقنعه، کافی، نهایه، مهذب، وسیله، سرایر، جامع الشرایع، شرایع، نافع، کشف الرموز، تبصره، تحریر، مختلف، تنقیح، ایضاح النافع جامع القاصد و مفایح نیز آمده است.() اما در پاسخ استدلال به روایت باید گفته شود:

اولا،

 ممکن است روایت در مورد صدقه به معنای خاص که قسیم و در برابر وقف است باشد، که در آن قصد قربت شرط است و ربط ی به وقف ندارد.

ثانیا،

 قصد قربت در افعال سه صورت دارد: الف- در بعضی از عنوانها قصد قربت مقوم و جزء است و با نبودش آن عنوان تحقق پیدا نمی کند، مانند قصد قربت در صدقه به معنای خاص و نماز. ب- قصد قربت شرط صحت است نه مقوم، مانند عنوان صوم که بدون قصد قربت عنوان و مفهوم صوم تحقق پیدا می کند ولیکن از نظر شرعی صحیح نیست ج- گاهی قصد قربت نه مقوم و نه شرط صحت است، بلکه موجب کمال است و استحباب دارد، مانند قصد قربت در عقد نکاح و تمام کارهای غیر عبادی. بی شک قصد قربت نسبت به وقف مقوم نیست و این حدیث تنها اعمالی را که قصد قربت مقوم آن است شامل می شود. محقق اصفهانی در این باره می نویسد: این حدیث ممکن نیست هر عملی را که برای خدا واقع می شود(مانند داد و ستد) شامل شود و نیز ممکن نیست هر عملی را که شرط صحت آن قصد قربت است. مانند وقف، شامل گردد بلکه تنها افعالی را که قصد قربت مقوم آنهاست فرا می گیرد.() اما اشکال کبروی به این استدلال این است که میان شرط قصد قربت در وقف(برفرض قبول) با عدم صحت رجوع وقف به شرط ملازمه نیست، زیرا مدعی صحت شرط می گوید: شرط قصد قربت در وقف تا هنگامی است که نیاز به آن نباشد و پس از نیاز، وقف نیست، نه این که وقف است و برمی گردد. به عبارت دیگر از اول این وقف محدود، جعل شده است. پس شرط رجوع وقف با لزوم قصد قربت در وقف منافات ندارد.

ج -ایقاع بودن وقف

از جمله ادله بطلان شرط رجوع در وقف ایقاع بودن آن است و چون برای ایقاعات بقائی نیست در آنها خیار راه ندارد. زیرا خیار به متعلق نیاز دارد و وقف در صورت ایقاع بودن بقا ندارد تا خیار به آن تعلق گیرد از جمله فقیهانی که بدین استدلال تمسک جسته اند حضرت امام خمینی است. وی ضمن بیان مفصلی می فرماید: در وقف خیار راه ندارد زیرا ایقاع است و ماهیت وقف محبوس کردن عین و آزاد کردن منفعت است. در این جهت فرقی میان وقف خاص و عام نیست زیرا در هر دو صورت وقف نیاز به قبول ندارد و بر فرض این که بگوییم وقف خاص و یا مطلق وقف نیاز به قبول دارد این قبول سبب نمی گردد که وقف عقد میان واقف و موقوف ء علیه باشد بلکه این قبول از آن جهت است که تملیک منفعت بدون قبول به گونه قهری ممکن نیست اگر چه ممکن است بگوییم تملیک منفعت در وقف همانند تملیک عین در ارث قهری است. در هر صورت چه بگوییم وقف نیاز به قبول دارد و یا ندارد وقف ایقاع است و بقا ندارد پس خیار شرط در آن راه ندارد بلکه اگر بپذیریم وقف عقد باشد از عقودی که عرفا و شرعا بقا دارند و در نتیجه خیار در آنها راه دارد نیست.()

نقد و بررسی

 بر این استدلال ممکن است اشکالاتی وارد گردد.

اولا،

 ایقاع بودن وقف مورد اختلاف است زیرا برخی مطلق وقف را عقد می دانند و برخی تفصیل می دهند میان وقف خاص که عقد است و میان وقف عام که چون قبول لازم ندارد ایقاع است و برخی دیگر همانند حضرت امام وقف را مطلقا ایقاع می دانند پس این اشکال مبنایی است.

ثانیا،

به فرض بپذیریم وقف عقد است چه فرقی است میان عقد وقف و دیگر عقود که حضرت امام می فرماید: متعلق وقف هر چند عقد باشد بقا و استمرار ندارد؟

د - تنافی وقف با تعلیق

ممکن است گفته شود شرط خیار رجوع به وقف در هنگام نیاز موجب تعلیق وقف است و بی گمان تعلیق در عقد سبب بطلان است. صاحب جواهر در مقام بیان ادله بطلان چنین شرط ی می نویسد: بل هو من التعلیق، بلکه شرط برگشت وقف (در صورت نیاز) تعلیق عقد است.() بنابراین چنین شرط ی از آن رو که موجب تعلیق می باشد باطل است.

نقد و بررسی

 تعلیق در عقد اقسامی دارد. شیخ انصاری شمار آن را به بیش از دوازده قسم رسانده است و بیشتر آنها را مشمول ادله بطلان (اجماع و غیر آن) ندانسته است. در هر صورت بر فرض این که بپذیریم این شرط موجب تعلیق وقف است بی گمان چنین تعلیقی سبب بطلان عقد نمی شود، زیرا برگشت این شرط به تحدید وقف و یقین زمان برای رفع آن است و شرط هنگامی باطل است که موجب تعلیق در انشاء گردد. اما تعلیق در منشا باطل نیست. آیه اللّه خوانساری پس از این که می فرماید بر شرطیت نتیجه ادعای اجماع شده می نویسد: فان تم والا فلا دلیل علیه من الاخبار وفی الحدائق لم اقف علیه فی جمله من کتب المتقدمین.()

ه -مخالفت با مقتضای عقد

از جمله ادله بطلان شرط خیار رجوع به وقف هنگام نیاز مخالفت این شرط با مقتضای عقد است. پر واضح است شرط مخالف با مقتضای عقد از نظر عقلا و شارع مقدس باطل است. علامه حلی در مقام استدلال بر بطلان این شرط می نویسد: احتج المانعون بانه شرط ء ینافی عقد الوقف فبطل الوقف لتضمنه شرطا فاسدا.() صاحبان نظریه بطلان شرط خیار استدلال کرده اند که این شرط با مقتضای عقد منافات دارد. بنابراین وقف باطل است چون همراه با شرط فاسد است.

نقد و بررسی

از آنجا که مهمترین دلیل قائلان بطلان شرط خیار همین استدلال است اندکی با تفصیل مورد نقد و بررسی قرار می گیرد. اشکالاتی که ممکن است بر این استدلال وارد شود عبارتند از:

اولا،

 ملاک و معیار در مخالفت شرط با مقتضای عقد این است که شرط با منشا عقد مخالف و ضد آن باشد مثل این که در عقد بیع با مشتری، که به قصد مالکیت مبیع عقد را جاری می کند- شرط شود که مالک آن نشود و منشا به صیغه وقف در مورد بحث ما عبارت است از وقف بودن مال وقفی تا زمانی که نیاز به فروش نباشد. بنابراین شرط فروش با منشا مخالفت و ضدیت ندارد. البته این شرط با اطلاق وقف مخالف است و مخالفت شرط با اطلاق عقد بی اشکال می باشد. مانند این که اطلاق عقد بیع اقتضا کند بهای جنس نقد و از پول رایج باشد ولی شرط مدت و یا پول غیر رایج در ثمن موجب بطلان نمی شود.

اشکال:

/ 0 نظر / 11 بازدید